新修改的治安管理處罰法
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新修改的治安管理處罰法范文第1篇
關(guān)鍵詞：治安管理處罰法；自由裁量權(quán)
治安管理處罰制度成為對(duì)維護(hù)社會(huì)秩序所必需的措施，它的構(gòu)建、完善與發(fā)展，具有舉足輕重的地位與意義。2006年3月1日頒布的《治安管理處罰法》進(jìn)一步的完善了警察的自由裁量權(quán)。從《治安管理處罰條例》到《治安管理處罰法》中自由裁量權(quán)的變化，可見自由裁量在公權(quán)力運(yùn)用中的重要性。
一、自由裁量權(quán)存在的必要性
（一）治安違法事件的多樣性與法律的局限性之間的矛盾
自由裁量權(quán)的產(chǎn)生是治安違法事件的多樣性與法律的局限性之間的矛盾的必然結(jié)果。"依法行政"是包括公安機(jī)關(guān)在內(nèi)的任何行政機(jī)關(guān)從事行政管理活動(dòng)的基本要求。但是，法律不是萬能的，總是具有局限性的，這其中一個(gè)重要的原因是：法律與社會(huì)總存在一定的差距，社會(huì)的多變性與法律的相對(duì)穩(wěn)定性之間總是存在一定的矛盾，社會(huì)生活無時(shí)無刻不在發(fā)生著變化，而法律不可能朝令夕改。社會(huì)生活多變性使得治安違法事件多樣化。而不具備穩(wěn)定性的法律，其權(quán)威性將會(huì)受到挑戰(zhàn)，人們也會(huì)無視這種法律的存在，這也就使法律具有了局限性。因此治安違法事件的多樣性與法律的局限性之間的矛盾使得警察自由裁量權(quán)的產(chǎn)生成為必然。
（二）立法工作的滯后性
立法工作的滯后性也促使警察自由裁量權(quán)的產(chǎn)生。沒有一部法典是完美無缺的。即使立法當(dāng)時(shí)看來是完美的法律，隨著社會(huì)的發(fā)展，也必然會(huì)逐漸暴露出或多或少的缺陷。而目立法本身也是一項(xiàng)程序復(fù)雜的工作，要經(jīng)過規(guī)劃、起草、討論、制定草案、決定、公布等環(huán)節(jié)，具有長(zhǎng)周期性的特點(diǎn)。此時(shí)，賦予公安機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán)就會(huì)彌補(bǔ)法律的不足，消除法律滯后性所帶來的各種不利影響，同時(shí)也能為立法工作提供重要而及時(shí)的信息，使立法工作者及時(shí)修改或廢除不適應(yīng)社會(huì)需要的法律，從而實(shí)現(xiàn)法律體系的完善。
2006年3月1日，《治安管理處罰法》正式實(shí)施，基于有效限制和規(guī)范公安機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的考慮，《治安管理處罰法》對(duì)各類治安管理處罰行為作了明確的規(guī)定，使其明確化和規(guī)范化。這種限制和規(guī)范主要體現(xiàn)在下面幾點(diǎn)。
（一）條文細(xì)化，壓縮自由裁量空間
《治安管理處罰法》通過過對(duì)處罰的種類與幅度的明確化、規(guī)范化限制了警察的自由裁量權(quán)。
首先，《治安管理處罰法》的條文從《治安管理處罰條例》的45條擴(kuò)大到119條，篇幅大幅度增加，說明內(nèi)容更加充實(shí)。其中，第二章"違反治安管理的行為和處罰"是增加最多的部分，將"違反治安管理的行為"細(xì)分為"擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和妨害社會(huì)管理"四類。
其次，各類處罰的適用幅度有了更明確的劃分。通過罰款數(shù)額和行政拘留天數(shù)的詳細(xì)分級(jí)，大大限制了公安機(jī)關(guān)在作出處罰決定時(shí)的自由裁量權(quán)，有利于最大限度地減少警察權(quán)力行使的隨意性和處罰的不公平。例如行政拘留的適用因違法行為程度的輕重而分為5日以下、5日以上10日以下、10日以上15日以下三個(gè)檔次;而罰款更是改變了《治安管理處罰條例》以1元以上200元以下為主的處罰幅度，新增了200元至3000元罰款的幾個(gè)檔次。罰款數(shù)額上限的提高是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要；而行政拘留適用的細(xì)分則體現(xiàn)了對(duì)限制人身自由的處罰的慎用和對(duì)人權(quán)的尊重；處罰"檔次"的細(xì)分一定程度上起到了防止公安機(jī)關(guān)濫用警察自由裁量權(quán)隨意罰款的作用。
可見，《治安管理處罰法》通過對(duì)違法行為種類的細(xì)化、處罰幅度的詳細(xì)分級(jí)等手段使警察權(quán)力行使條件法規(guī)化，從而達(dá)到對(duì)警察自由裁量權(quán)行使進(jìn)行有效規(guī)制的立法目的。
（二）程序條款增多，設(shè)定自由裁量的法治軌道
為了既保障公安機(jī)關(guān)及其人民警察能夠有效地履行治安管理職責(zé)，又防止因權(quán)力使用不當(dāng)造成對(duì)公民權(quán)利的侵害，《治安管理處罰法》對(duì)治安處罰的程序作了更為嚴(yán)格和具體的規(guī)定。
《治安管理處罰法》第四章對(duì)處罰程序作了專章規(guī)定，從原條例規(guī)定的10條增加為26條。對(duì)治安案件的受理，證據(jù)的依法收集，傳喚的批準(zhǔn)權(quán)限和傳喚的時(shí)限，詢問筆錄的要求，對(duì)與案件有關(guān)的場(chǎng)所、物品、人身的檢查，處罰的決定權(quán)限，決定書應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容，一直到罰款處罰的罰繳分離原則、拘留處罰的暫緩執(zhí)行等，都作了明確規(guī)定。
與《治安管理處罰條例》第四章"裁決與執(zhí)行"的規(guī)定相比，《治安管理處罰法》的程序性規(guī)定，不僅在篇幅上是《治安管理處罰條例》的4倍，而且對(duì)于處罰程序的規(guī)定更為詳細(xì)和規(guī)范。在調(diào)查程序中，告知權(quán)利、表明身份和回避等程序公正的基本要求都得到了體現(xiàn)。比如告知程序和聽證程序問題，《治安管理處罰條例》對(duì)此未作規(guī)定，而《治安管理處罰法》第31條規(guī)定:"行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。"第32條規(guī)定:"當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納……"第41條又規(guī)定:"行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第31條、第32條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。"公安機(jī)關(guān)在實(shí)施治安處罰前應(yīng)當(dāng)依照《治安管理處罰法》的規(guī)定告知當(dāng)事人違法事實(shí)、處罰依據(jù)和理由以及其依法享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)。
《治安管理處罰法》以立法的形式明確規(guī)定公安機(jī)關(guān)對(duì)每一種違法行為行使警察權(quán)力裁決、執(zhí)行治安管理處罰的條件、基準(zhǔn)和程序步驟，旨在使警察權(quán)力運(yùn)作實(shí)現(xiàn)"程序化"，使警察的自由裁量權(quán)在法律設(shè)定的軌道上運(yùn)行。
（三）建立監(jiān)督機(jī)制，強(qiáng)化警察自由裁量的法律責(zé)任
人類不僅要設(shè)計(jì)公權(quán)力產(chǎn)生和公權(quán)力運(yùn)作的機(jī)制，還必須建立對(duì)公權(quán)力的監(jiān)督、制約機(jī)制。而在各種公權(quán)力中，行政權(quán)與公民權(quán)利有著最直接、最廣泛的聯(lián)系，行政權(quán)力的濫用，最容易給公民、法人和其他組織的權(quán)益造成損害。所以，加強(qiáng)對(duì)警察權(quán)力等行政權(quán)力的監(jiān)督、制約尤顯重要和迫切。
《治安管理處罰法》在"執(zhí)法監(jiān)督"一章第112條首先明確規(guī)定"公安機(jī)關(guān)及其人民警察應(yīng)當(dāng)依法、公正、嚴(yán)格、高效辦理治安案件，文明執(zhí)法，不得詢私舞弊"。這實(shí)際上為警察自由裁量權(quán)的行使規(guī)定了一條基本的原則。在辦理治安案件中要依法，就是要依法行政，嚴(yán)格遵守法律，包括實(shí)體法、程序法。要正確理解立法原意，忠于法律精神。要公正，就是要公平正直，平等和公正地適用法律。要嚴(yán)格，就是要認(rèn)真的按照法律規(guī)定的制度和標(biāo)準(zhǔn)辦事，嚴(yán)格依法辦事。要高效，就是要講究效率，及時(shí)作出處理決定。
總而言之，《治安管理處罰法》的出臺(tái)，是對(duì)國(guó)家及社會(huì)成員法治需求趨勢(shì)上的必然性吻合。從審視的角度來看，這部新法所蘊(yùn)含的行政裁量權(quán)"擴(kuò)張"與"控制"的博弈，無論其還存在著什么樣的不足，都應(yīng)當(dāng)被視為是一種積極的進(jìn)化，一種從無到有、從不足到完善的制度進(jìn)化，一種由社會(huì)管理者到社會(huì)服務(wù)者的身份進(jìn)化，一種從社會(huì)控制到權(quán)利保障的理念進(jìn)化。
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新修改的治安管理處罰法范文第2篇
[論文關(guān)鍵詞]獨(dú)立入罪 客觀要件 入罪限制
《刑法修正案（八）》對(duì)盜竊罪的罪狀和法定刑兩個(gè)方面進(jìn)行了調(diào)整。在罪狀方面，新增加了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊這三種構(gòu)成盜竊罪的行為方式；在法定刑方面廢除了盜竊罪中對(duì)于死刑的適用。對(duì)于盜竊罪的修改，一方面嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，加強(qiáng)了對(duì)民生的保護(hù)；另一方面彰顯了刑法保障人權(quán)的機(jī)能。對(duì)于盜竊罪新增行為方式進(jìn)行正確地理解與適用，是司法理論與實(shí)務(wù)界亟需解決的問題。本文著重闡述筆者對(duì)于盜竊罪中扒竊行為方式的理解。
一、扒竊行為的法條解讀
《刑法修正案（八）》對(duì)盜竊罪的罪狀表述為“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的， 處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！?在罪狀表述中這三種新增行為方式是用頓號(hào)隔開的，同時(shí)在對(duì)這三種行為方式關(guān)系的理解上是存在爭(zhēng)議的。部分律師和法律專家認(rèn)為，在頓號(hào)分隔后，扒竊是處于攜帶兇器的定語范圍內(nèi)的，而扒竊又是盜竊行為的一種，因此如果要入罪，也應(yīng)有條件限制。而警方則認(rèn)為盜竊的定罪情形在頓號(hào)分隔后，扒竊是作為單獨(dú)的定罪情形，與其他情形并列存。
筆者支持后一種觀點(diǎn)，認(rèn)為扒竊是一種單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪的情形，而攜帶兇器不是扒竊入刑的前提條件。理由如下：首先，盜竊與扒竊是一對(duì)有上下位階關(guān)系的屬種概念，如果立法者僅僅是想把攜帶兇器盜竊和攜帶兇器扒竊都規(guī)定為犯罪的話，只要規(guī)定攜帶兇器盜竊就可以了。因?yàn)樵诜梢?guī)定時(shí)有盡量簡(jiǎn)明的要求，盜竊行為本身就已經(jīng)包括了扒竊行為，攜帶兇器盜竊自然就包括了攜帶兇器扒竊。如果理解扒竊是處于攜帶兇器盜竊的定語，那么頓號(hào)后扒竊的規(guī)定是完全沒有必要的，這樣規(guī)定也容易造成法律邏輯的混亂。其次，在目前的社會(huì)生活中，扒竊行為具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，刑法應(yīng)該加大對(duì)扒竊行為的懲罰力度，把其規(guī)定為一種單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪的行為方式是適宜的。最后，從刑法謙抑性上來看，扒竊入刑并不意味著對(duì)所有扒竊行為都要定罪處罰。對(duì)于扒竊數(shù)額微小，因?yàn)樯罾щy而扒竊且數(shù)額不大的初犯、偶犯等缺乏處罰必要性的情況，可以根據(jù)《刑法》第13條的但書規(guī)定，認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪，”也可以根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，認(rèn)定為“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！?/p>
二、扒竊行為的客觀要件
扒竊行為在當(dāng)前社會(huì)生活中常有發(fā)生，但是對(duì)哪些應(yīng)該屬于扒竊行為，扒竊行為的定義是什么，目前法律還沒有明確的規(guī)定?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中將扒竊解釋為“從別人身上偷竊（財(cái)物）?！倍械膶W(xué)者認(rèn)為：嚴(yán)格來說，扒竊一詞不是法律用語，而是公安機(jī)關(guān)特別是一線民警在工作總結(jié)時(shí)的常用詞匯。按照公安部門的理解，扒竊就是在公共交通工具上，或車站、碼頭等公共場(chǎng)所，行為人采用秘密竊取的方式，獲取他人身上財(cái)物的行為。而有的學(xué)者認(rèn)為：扒竊，是指在公共場(chǎng)所竊取他人隨身攜帶的財(cái)物的行為。通過以上對(duì)扒竊行為的定義和日常生活中對(duì)扒竊行為的理解，筆者認(rèn)為扒竊行為在客觀上應(yīng)該具有以下條件：
第一，扒竊行為應(yīng)該發(fā)生在公共交通工具、商場(chǎng)、廣場(chǎng)、電影院、飯店、碼頭等公共場(chǎng)所。對(duì)于公共場(chǎng)所范圍的認(rèn)定，《現(xiàn)代漢語詞典》解釋：公共，是指：屬于社會(huì)的；共有共用的。例如：公共衛(wèi)生、公共汽車、公共場(chǎng)所等。場(chǎng)所，是指活動(dòng)的處所。應(yīng)該注意的是，上述“公有公用”中的“公有”不能理解為公共場(chǎng)所必須為國(guó)家或集體所有，一些產(chǎn)權(quán)為私人所有，但面向社會(huì)公眾被用于公益或經(jīng)營(yíng)的場(chǎng)所，也應(yīng)當(dāng)為公共場(chǎng)所。
第二，盜取的財(cái)物應(yīng)該是與被害人人身有緊密聯(lián)系的財(cái)物。扒竊行為所盜取的財(cái)物應(yīng)包括被害人隨身攜帶的財(cái)物，這類財(cái)物與被害人的人身聯(lián)系較為緊密，例如放置在衣兜、背包、提包內(nèi)的財(cái)物，對(duì)于這一類財(cái)物屬于扒竊的對(duì)象在司法實(shí)踐中是沒有爭(zhēng)議的。但是對(duì)于放置在火車行李架上或者座位下的財(cái)物是否屬于扒竊行為的對(duì)象是有不同觀點(diǎn)的。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這一類財(cái)物不屬于扒竊的對(duì)象，應(yīng)該按普通盜竊罪定罪處罰。理由是當(dāng)財(cái)物處于比較松弛的觀念的占有或規(guī)范意義上的占有時(shí)，行為人所實(shí)施的盜竊行為則距離受害人的人身安全比較遙遠(yuǎn)，很難推定或擬制其具有傷害人身的可能性。而扒竊行為之所以具有更大的危險(xiǎn)性或法益侵害性，其唯一可能的依據(jù)就在于其侵犯緊密占有時(shí)對(duì)人身所可能具有的抽象危險(xiǎn)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為扒竊的對(duì)象應(yīng)該包括置于身邊附近的財(cái)物。
筆者支持第二種觀點(diǎn)，因?yàn)閺奈：π陨蟻砜?，扒竊行為不僅對(duì)被害人人身有潛在的威脅，而其因?yàn)榘l(fā)生在公共場(chǎng)所，與一般的盜竊行為相比其對(duì)社會(huì)的公共秩序危害程度更大，偷竊置于身邊附近的財(cái)物無疑已經(jīng)對(duì)社會(huì)的公共秩序造成了威脅。同時(shí)，扒竊行為要構(gòu)成盜竊罪需要受到《刑法總則》13條但書的限制，所以把置于身邊附近的財(cái)物當(dāng)作扒竊行為的對(duì)象不會(huì)過分的擴(kuò)大扒竊行為的處罰范圍。
三、扒竊行為入罪的限制
依照對(duì)《刑法修正案（八）》的不同理解，一些司法工作者認(rèn)為：只要扒竊者實(shí)行了扒竊行為，不用考慮其獲取財(cái)物數(shù)額或者盜竊次數(shù)要求，一律都按盜竊罪定罪處罰。理由主要有：（1）從條文的表述上看，盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大與多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊之間是并列關(guān)系，即只要具備上述情形之一的，即符合盜竊罪的構(gòu)成要件。（2）如果在盜竊罪的認(rèn)罪上仍拘泥于數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或者次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，將使得《刑法修正案（八）》對(duì)盜竊罪的修改失去意義。（3）對(duì)入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊予以定罪處罰，能夠有效預(yù)防、打擊此類犯罪活動(dòng)。
筆者認(rèn)為，對(duì)扒竊行為完全不考慮數(shù)額或者次數(shù)的要求而直接按照盜竊罪定罪處罰是不正確的。理由如下：
首先，對(duì)于扒竊行為來說，由于在《刑法修正案（八）》中并沒有規(guī)定該行為構(gòu)成盜竊罪具體量的要求，按照刑法總則指導(dǎo)分則的原則，扒竊構(gòu)成盜竊罪應(yīng)該受到刑法總則第13條的限制。所以，在司法實(shí)踐中對(duì)不符合數(shù)額或者次數(shù)要求的扒竊行為是否構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)該結(jié)合扒竊行為的具體情節(jié)、性質(zhì)和社會(huì)危害性等因素進(jìn)行綜合的分析判斷。對(duì)于符合刑法總則第13條但書的規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的”，應(yīng)該認(rèn)為不構(gòu)成盜竊罪。
其次，對(duì)扒竊行為不加區(qū)分的規(guī)定為盜竊罪，混淆了《刑法》和《治安管理處罰法》的關(guān)系。我國(guó)《治安管理處罰法》第49條規(guī)定：“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財(cái)物的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。”可見，對(duì)于盜竊行為的制裁體系，我國(guó)主要有治安處罰體系和刑罰處罰體系，而且兩者對(duì)盜竊行為的處罰梯度上也有較好的銜接。所以對(duì)于情節(jié)顯著輕微危害不大的扒竊行為，應(yīng)該用《治安管理處罰法》對(duì)其進(jìn)行處罰。如果對(duì)其不加區(qū)分一律規(guī)定為盜竊罪，那么無疑混淆了《刑法》和《治安管理處罰法》的界限，使得原本應(yīng)該適用《治安管理處罰法》處罰的扒竊行為卻不恰當(dāng)?shù)倪m用《刑法》處罰。
新修改的治安管理處罰法范文第3篇
關(guān)鍵詞：侵權(quán)；建筑物不明拋擲物；補(bǔ)償
《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條規(guī)定：從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。從本規(guī)定將“建筑物中拋擲物品”和“從建筑物上墜落的物品”并列規(guī)定上來看，本規(guī)定將二者性質(zhì)混同；從本規(guī)定“可能加害的建筑物使用人”來看，本規(guī)定將建筑物中不明拋擲物品行為定性為共同危險(xiǎn)行為；從使用“補(bǔ)償”一詞看，本規(guī)定適用的是公平責(zé)任。但是這些解釋均存在一些法理上的障礙。
建筑物不明拋擲物品和建筑物上墜落的物品在性質(zhì)上實(shí)有本質(zhì)不同。建筑物上墜落的物品責(zé)任為工作物責(zé)任。工作物責(zé)任是指物在發(fā)揮功能的過程中致人損害的責(zé)任。其中的“物”可以是附屬于建筑物且密不可分的，也可以是與建筑物可以分離的物件即《民法通則》第126條規(guī)定的建筑物及建筑物上的擱置物、懸掛物的情況；工作物責(zé)任的責(zé)任主體是確定的，或者是建筑物所有人，或者是建筑物管理人；工作物責(zé)任的歸責(zé)原則為過錯(cuò)推定原則。而建筑物不明拋擲物品中的“物”一般不是建筑物的附屬部分，其范圍極為廣泛，理論上說，可以是任何物件；拋擲物致人損害責(zé)任的真正責(zé)任主體難以確定，可能是建筑物使用人、訪客或者任何進(jìn)入建筑物的人；拋擲物致人損害的歸責(zé)原則應(yīng)為一般過錯(cuò)侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此，二者性質(zhì)不同，不應(yīng)將此兩種責(zé)任規(guī)定在一條之下。
《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定把建筑物不明拋擲物品的行為視為共同危險(xiǎn)行為。但是建筑物不明拋擲物品的行為不應(yīng)屬于共同危險(xiǎn)行為，不能將共同居住一棟樓或者空間上相近稱為共同危險(xiǎn)行為。居住本身并不構(gòu)成危險(xiǎn)行為,不能將危險(xiǎn)的解釋無限擴(kuò)大。危險(xiǎn)行為是一種主動(dòng)的作為,而居住是一些作為和一些不作為行為的結(jié)合。另外,危險(xiǎn)行為的發(fā)生是針對(duì)他人的,而居住行為本身不針對(duì)他人,是為了在自己的居所生活起居。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實(shí)際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險(xiǎn)行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@就是說共同危險(xiǎn)責(zé)任的核心要件是全部行為人都實(shí)施了行為，但只有部分人的行為造成了損害后果。但是就建筑物不明拋擲物品而言，實(shí)施拋擲物品行為的只有一個(gè)人，不是所有業(yè)主都實(shí)施了拋擲物品的行為，而且僅有行為人一人實(shí)施的拋物行為造成了損害。因此建筑物不明拋擲物品行為不是共同危險(xiǎn)行為。
《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定，建筑物不明拋擲物品致害責(zé)任為一種補(bǔ)償責(zé)任而非賠償責(zé)任，似乎是將此責(zé)任歸為公平責(zé)任之下?！睹穹ㄍ▌t》第132條規(guī)定所確定的公平責(zé)任，是指在當(dāng)事人對(duì)造成損害都沒有過錯(cuò)，而又不能適用過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的情況下，由法院根據(jù)實(shí)際情況所確定的一種責(zé)任。該原則適用的前提是雙方對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)，但拋擲物品致害中，有拋擲行為的一方顯然是有過錯(cuò)的。所以建筑物不明拋擲物致害責(zé)任不是公平責(zé)任。更進(jìn)一步說，建筑物不明拋擲物品致害責(zé)任并非侵權(quán)責(zé)任。眾所周知，民事責(zé)任是指違反約定或者法定義務(wù)的法律后果。在第87條的情形下，“可能加害的建筑物使用人”之所以要補(bǔ)償受害人的損失，并不是因?yàn)槠溥`反了法定或約定義務(wù)，而僅僅是為了救助受害者，才通過立法要求其分擔(dān)受害人的損失。無義務(wù)的違反，則無侵權(quán)行為?！肚謾?quán)責(zé)任法解釋草案》第131條建議“依照侵權(quán)責(zé)任法第87條規(guī)定確定的補(bǔ)償責(zé)任，以不超過被害人實(shí)際損失的50%為限?！笨此茷閷?shí)現(xiàn)公平，在受害人與“可能的加害人”之間分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)屬“各打二十大板”之舉?！叭绻袨槿说男袨椴粯?gòu)成侵權(quán)行為，或者不存在賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的準(zhǔn)侵權(quán)行為，則無侵權(quán)責(zé)任之承擔(dān)可言。在‘依公平原則分擔(dān)損害后果’之情形，因?yàn)椴怀闪⑶謾?quán)行為或準(zhǔn)侵權(quán)行為，所以不產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)事人分擔(dān)的是損害后果而非侵權(quán)責(zé)任?！埃?］。無論是從“補(bǔ)償”的用語還是從第87條的性質(zhì)和目的看，該條規(guī)定不應(yīng)稱之為“責(zé)任”。
綜上，本條規(guī)定從法理上并不嚴(yán)謹(jǐn)，而且可能會(huì)引發(fā)一系列問題：
首先，會(huì)引發(fā)法律信仰風(fēng)險(xiǎn)。法的一個(gè)重要功能是預(yù)測(cè)功能，即人們根據(jù)已經(jīng)制定的法律可以知道自己行為可能產(chǎn)生的法律后果。如果建筑物拋擲物品致人損害案件可能使大多數(shù)無辜業(yè)主承擔(dān)損害賠償責(zé)任，那就意味著這個(gè)社會(huì)當(dāng)中每個(gè)人都有可能在沒有從事任何有害行為的情況下，以法律的名義被承擔(dān)某種損害后果，人們將無法預(yù)見自己的行為在法律上產(chǎn)生的評(píng)價(jià)和后果，法律也就喪失了它最基本的預(yù)測(cè)功能。損害由加害人承擔(dān)才能體現(xiàn)法律的分配正義與公平。讓居住在某空間上相近的住戶分擔(dān)責(zé)任,會(huì)使無辜的人對(duì)法律的公平、正義產(chǎn)生質(zhì)疑。當(dāng)今社會(huì)的法律不允許株連,我國(guó)現(xiàn)在的法律也絕對(duì)不能實(shí)行“鄰里連坐”。當(dāng)加害人不明時(shí),如果讓相鄰居民分擔(dān)責(zé)任,欠缺義務(wù)基礎(chǔ)。民事責(zé)任,是違反民事義務(wù)的法律后果,無義務(wù),則無責(zé)任。拋擲物品致人損害的責(zé)任承擔(dān)應(yīng)該嚴(yán)格遵守侵權(quán)法的相關(guān)歸責(zé)原則進(jìn)行，即使原告不能舉證證明具體的加害人時(shí)，也不能讓不相關(guān)的第三人為此承擔(dān)責(zé)任。民事主體只對(duì)自己的行為導(dǎo)致的責(zé)任負(fù)責(zé)，而對(duì)他人造成的損害不應(yīng)負(fù)責(zé)。為了分擔(dān)損害而讓無辜的人承擔(dān)責(zé)任，犧牲很多人的利益來對(duì)個(gè)別人進(jìn)行補(bǔ)償實(shí)不符合法律公平和效益原則。
其次，會(huì)誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。如果按照第87條規(guī)定執(zhí)行，很可能引發(fā)一系列道德風(fēng)險(xiǎn)。比如，可能出現(xiàn)受害人明知加害人是誰，但由于某種原因，例如加害人為其親屬或者無賠償能力，抑或難以在訴訟中證明加害人實(shí)施了加害行為等，選擇不根據(jù)第6條規(guī)定的過錯(cuò)責(zé)任或者第85條規(guī)定的過錯(cuò)推定責(zé)任要求加害人承擔(dān)責(zé)任，而是根據(jù)87條向多個(gè)相鄰的建筑物使用人主張補(bǔ)償；再如，根據(jù)第87條，實(shí)際的加害人可能只分擔(dān)受害人損失的一小部分，有可能會(huì)出現(xiàn)加害人故意采取從建筑物上拋擲物品的方式傷害他人的情況。此時(shí)，如果缺乏合理的引導(dǎo)機(jī)制，由于受害人可以通過第87條獲得補(bǔ)償，沒有尋找實(shí)際加害人的動(dòng)力，甚至基于降低訴訟和執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)的考慮，“多一事不如少一事”，不愿意去尋找加害人。而加害人則可能會(huì)為逃脫責(zé)任而沾沾自喜甚至實(shí)施變本加厲危害社會(huì)的行為。如此種種，在實(shí)際生活中則更加復(fù)雜。
再次，會(huì)引發(fā)法律執(zhí)行困難，執(zhí)法成本上升。以重慶的“煙灰缸傷人案”為例，據(jù)后續(xù)報(bào)道披露，因所有被判負(fù)賠償責(zé)任的被告均拒絕履行生效判決，法院向所有被判承擔(dān)責(zé)任的被告發(fā)出了強(qiáng)制執(zhí)行通知及強(qiáng)制由在職和退休職工所在單位扣款的裁定書，裁定每月扣工資的一半作為賠償金，最高的每月500元，最少的每月扣150元(這意味著這些被扣款人工資最高的每月1000元，最少的每月僅300元)，這些被執(zhí)行人中有兩位七十多歲的老婦，一個(gè)腿腳不便夾著雙拐，另一位則身患癌癥，其子女或下崗或無業(yè)。還有一部分被告人認(rèn)為判決不公，到處上訪申訴。法律執(zhí)行本應(yīng)是基于法律權(quán)威和公正裁判而由加害者對(duì)受害者進(jìn)行的賠償。而在此種情況下，不僅執(zhí)行出現(xiàn)困難，受害者得不到及時(shí)救助，被告?zhèn)儾环袥Q，法院判決的權(quán)威性和公正性受到挑戰(zhàn)，更造成了執(zhí)法成本上升，久訟不決和社會(huì)的不穩(wěn)定因素。本條規(guī)定本意雖為在效率與公平之間進(jìn)行取舍，提高訴訟效率，但是結(jié)果卻不能盡如人意。
基于以上分析，筆者認(rèn)為，需要對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條規(guī)定的建筑物不明拋擲物品責(zé)任的規(guī)定加以修改。建筑物拋擲物品責(zé)任不是單純的法律問題，它是一個(gè)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)問題；它不單純是民事法律問題，更是綜合性法律問題。由于建筑物不明拋擲物品而受到損害可以有以下一些救濟(jì)方式：
建筑物不明拋擲物品傷人,屬于危害公共安全問題,公安部門有責(zé)任就此展開偵查。有學(xué)者認(rèn)為，公安介入調(diào)查，會(huì)使法律成本過高。但是正相反。法律的功能不僅僅在于懲罰，更重要的是預(yù)測(cè)。從對(duì)公共安全保護(hù)和社會(huì)保障的角度來看，不明拋擲物品致人損害中優(yōu)先保護(hù)受害人的觀點(diǎn)只關(guān)注了問題的一個(gè)方面，在救濟(jì)受害人的背后還隱含著對(duì)公共安全的考慮和利益衡量。某些素質(zhì)不高的建筑物使用人，常常隨手從窗戶拋擲廢棄物品，必然威脅到樓下行人或財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)益，給公共安全造成較大的隱患甚至嚴(yán)重?fù)p害。如果公安部門積極介入，使加害人無所遁形，必將會(huì)使?jié)撛诘募雍θ擞兴櫦桑蟠蠼档痛朔N行為的發(fā)生幾率，從而更有力的維護(hù)公共安全、保護(hù)更多人的生命財(cái)產(chǎn)安全。從制度框架上看，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的原則性規(guī)定也為公安部門對(duì)建筑物不明拋擲物品傷人進(jìn)行調(diào)查提供了理論依據(jù)。《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第一條規(guī)定，本法是為維護(hù)社會(huì)治安秩序，保障公共安全，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而制定；“第二條 擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，依照《中華人民共和國(guó)刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰?！彪m然立法上還有待細(xì)則的制定，但可據(jù)此將不明拋擲物品致人嚴(yán)重?fù)p害的案件納入治安管理處罰甚至刑事處罰范疇內(nèi)。
對(duì)于建筑物不明拋擲物品行為中受害人的損害如何補(bǔ)償問題，則應(yīng)是社會(huì)救濟(jì)或社會(huì)保障的問題，而不是侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整范圍。可能由于我國(guó)現(xiàn)行的社會(huì)救助與社會(huì)保障機(jī)制的不夠完善，立法者為了避免出現(xiàn)法律真空而將此種情況納入到侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整范圍之內(nèi)。但這樣規(guī)定，會(huì)造成法律適用上的障礙，裁判執(zhí)行困難，個(gè)案糾紛難以得到及時(shí)、有效的解決。正如上文提到，建筑物不明拋擲物品責(zé)任不是單純的法律問題，它是一個(gè)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)問題，是綜合性法律問題。國(guó)家必須大力發(fā)展相應(yīng)的社會(huì)福利和社會(huì)保障制度，對(duì)建筑物不明拋擲物品的受害人受到損害而無法及時(shí)、有效地得到加害人補(bǔ)償?shù)那闆r實(shí)行國(guó)家救濟(jì)，健全與之相關(guān)的法律規(guī)定，以補(bǔ)償受害者所受損失，實(shí)現(xiàn)對(duì)受害者的及時(shí)救助，實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)的公平正義。
注釋：
新修改的治安管理處罰法范文第4篇
關(guān)鍵詞：刑法修正案 攜帶兇器盜竊 立法合理性
2011 年 《刑法修正案（八）》第39條對(duì)盜竊罪進(jìn)行了修改，將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊增加為盜竊罪的三種新的犯罪形態(tài)。 雖然該修正案已實(shí)施2年有余，仍有學(xué)者提出該條文對(duì)盜竊行為方式的增設(shè)，是刑法理性逐漸趨向邊緣化的結(jié)果。由此產(chǎn)生的立法不規(guī)范及其所帶來的困擾也必然在司法實(shí)踐中愈加明顯。[1]然而筆者認(rèn)為，當(dāng)前盜竊罪數(shù)量急劇增加，尤其是攜帶兇器盜竊這一特殊盜竊行為的出現(xiàn)，既侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，又對(duì)他人的生活和人身安全構(gòu)成潛在的威脅，不管從刑法的本質(zhì)特征、功能要求還是從刑事政策的角度來說，將其納入刑法評(píng)價(jià)體系都是有其必要性的。
一、符合犯罪的社會(huì)危害性要求
我國(guó)刑法學(xué)界的通說對(duì)于犯罪概念的定義為：犯罪是指具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性的行為。雖然有不少學(xué)者質(zhì)疑該通說作為司法概念的合理性，但仍然應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其作為立法概念的合理性。[2]因此可以說，在我國(guó)有關(guān)犯罪與刑罰的幾乎所有問題也都是從犯罪的社會(huì)危害性說出發(fā)的。我國(guó)的立法者一直都將社會(huì)危害性作為判斷某一行為出罪入罪的重要依據(jù)之一，行為社會(huì)危害性的質(zhì)變或者量變都會(huì)對(duì)我國(guó)犯罪圈發(fā)生影響。而此次刑法修正案（八）對(duì)于攜帶兇器盜竊行為的規(guī)定，正是基于攜帶兇器盜竊犯罪的社會(huì)危害性而對(duì)刑法原有盜竊罪的基本罪狀所作出的調(diào)整與完善。我國(guó)盜竊罪立法采取了"定性+定量"的混合模式，而在社會(huì)發(fā)展過程中，部分手段惡劣情節(jié)嚴(yán)重的盜竊行為接連出現(xiàn)，卻因未達(dá)到"數(shù)額較大"標(biāo)準(zhǔn)而難以入罪，這必然會(huì)出現(xiàn)法律漏洞，也不利于社會(huì)的健康穩(wěn)定發(fā)展。中國(guó)古語有云："身懷利器，殺心自起"，說明的就是只要行為人身邊或隨身攜帶有利器，相對(duì)于赤手空拳來說，其使用利器進(jìn)行攻擊的欲望和可能性相對(duì)較為強(qiáng)烈，也正是基于這種考慮，刑法在攜帶兇器或利器實(shí)施相應(yīng)行為的時(shí)候，往往做出"升格"的認(rèn)定，[3]因此作為盜竊罪的特殊形態(tài)，攜帶兇器盜竊對(duì)公民的人身和財(cái)產(chǎn)安全的潛在威脅比一般盜竊罪都要更大。攜帶兇器盜竊在現(xiàn)實(shí)中多發(fā)，且極有可能由取財(cái)型犯罪上升為暴力型犯罪，從而對(duì)人身造成重大危害，所侵犯的客體也將從普通的財(cái)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)展到人身權(quán)領(lǐng)域，其社會(huì)危害性與單純侵犯財(cái)產(chǎn)的普通盜竊行為相比便更為惡劣。
與橫向上看，攜帶兇器盜竊一般比盜竊行為潛在危險(xiǎn)性與客觀危害性都要大，因而在對(duì)攜帶兇器行為進(jìn)行刑法規(guī)范時(shí)，特意將之與一般盜竊行為作出了明確區(qū)分。而從縱向角度來看，攜帶兇器盜竊的規(guī)定，與《刑法》第 267 條第 2 款的攜帶兇器搶奪的規(guī)定十分類似。嚴(yán)格來說，搶奪與盜竊都屬于對(duì)物的侵犯，但由于搶奪存在對(duì)物的暴力，其本身便具有造成他人傷害的一般危險(xiǎn)，如果加上攜帶兇器這一具有人身傷害危險(xiǎn)的行為，其社會(huì)危害性便與搶劫罪相同，因而刑法中對(duì)攜帶兇器搶奪依照搶劫罪論處，可見，對(duì)人身造成侵害危險(xiǎn)是其社會(huì)危害性的重要表現(xiàn)。而攜帶兇器盜竊行為與攜帶兇器搶奪同樣具有對(duì)人身權(quán)利的危險(xiǎn)性或潛在危險(xiǎn)性，不管行為人最后是否使用兇器，攜帶兇器這一行為所產(chǎn)生的危害性和對(duì)行為作用人的威脅性并不會(huì)受到影響。如果仍按照一般盜竊罪規(guī)定來規(guī)范攜帶兇器盜竊行為，則只評(píng)價(jià)了攜帶兇器盜竊行為對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害，而沒有對(duì)攜帶兇器行為可能造成的人身傷害危險(xiǎn)行為和行為人對(duì)社會(huì)的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行評(píng)價(jià)，這樣顯然是不合適的。因此，需要攜帶兇器盜竊從普通盜竊中單列出來，在刑條文中明確予以其否定評(píng)價(jià)，更符合犯罪的社會(huì)危害性評(píng)價(jià)體系，也更符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。
二、有利于刑法保護(hù)法益與預(yù)防犯罪功能的實(shí)現(xiàn)
刑法是在社會(huì)中占統(tǒng)治地位的階級(jí)在維護(hù)其自身根本利益的基礎(chǔ)上，確認(rèn)與協(xié)調(diào)其他社會(huì)利益，保護(hù)被確認(rèn)為合法利益的重要手段。對(duì)于合法利益的保護(hù)是制定和實(shí)施刑法的動(dòng)力，也是刑法的目的所在。而刑法保護(hù)法益的目的，需要通過懲罰犯罪行為予以實(shí)現(xiàn)的。犯罪是最為嚴(yán)重的違法行為，國(guó)家對(duì)此類行為施以刑罰的懲罰，能夠?qū)Ψ缸镄袨橛枰源驌艉蛪褐?，使受到犯罪行為侵害的社?huì)關(guān)系予以恢復(fù)；在被侵犯的社會(huì)關(guān)系不能得到恢復(fù)的情況下，對(duì)犯罪人予以相對(duì)應(yīng)的報(bào)應(yīng)性懲罰，使其認(rèn)識(shí)到自己的行為的危害，同時(shí)通過對(duì)實(shí)施犯罪行為的人進(jìn)行懲罰，使犯罪分子對(duì)于二次犯罪產(chǎn)生恐懼威懾心理，并對(duì)一般公眾昭示權(quán)利的不可侵犯性和法律秩序的不可破壞性，從而產(chǎn)生警戒、教育作用，保證社會(huì)關(guān)系的安定。因而目前我國(guó)刑法理論界達(dá)成的較為一致的通說認(rèn)為，我國(guó)刑罰的目的應(yīng)當(dāng)是預(yù)防犯罪 。其所預(yù)防的"犯罪"，包括未然之罪和已然之罪。作為具有刑法典發(fā)展悠久歷史的國(guó)家，經(jīng)過漫長(zhǎng)的歷史積累，在每個(gè)公眾心中早已形成了由刑罰與犯罪行為相對(duì)應(yīng)組成的善惡比例。這種對(duì)稱比例應(yīng)當(dāng)同時(shí)體現(xiàn)在立法與司法過程中。作為日常生活中發(fā)生頻率最高，與普通民眾權(quán)益關(guān)聯(lián)最密切的犯罪之一，盜竊罪立法條文與刑罰處理也應(yīng)當(dāng)符合法益保護(hù)的目的，用與其危害性相對(duì)應(yīng)的處罰手段來保障預(yù)防犯罪功能的充分實(shí)現(xiàn)。此前我國(guó)1979年刑法對(duì)于盜竊罪都要求要達(dá)到"數(shù)額較大"這一條件，而1997年刑法對(duì)于79年刑法151條的盜竊罪作出了修訂，將多次盜竊與原來規(guī)定有的盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大的行為一起規(guī)定為構(gòu)成盜竊罪，從而防止把那些雖實(shí)施了多次盜竊，但盜竊公私財(cái)物的總額卻未達(dá)到數(shù)額較大的行為排除在我國(guó)刑法規(guī)定的盜竊罪之外的情況出現(xiàn)。而此次《刑法修正案（八）》新增的三種盜竊行為，也同樣存在這一問題。這些特殊盜竊行為既侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，又對(duì)他人的生活和人身安全造成潛在的威脅，特別是對(duì)社會(huì)治安狀況產(chǎn)生了較為嚴(yán)重的影響，如果依照一般盜竊犯罪的規(guī)定，適用數(shù)額較大的追訴標(biāo)準(zhǔn)，則根本無法進(jìn)行追訴，不利于懲治和打擊這些違法行為。[4]此前我國(guó)對(duì)于攜帶兇器盜竊但盜竊數(shù)額未達(dá)到"數(shù)額較大"要求的盜竊行為往往采用治安管理處罰法規(guī)進(jìn)行規(guī)范，但是這一處罰方式與攜帶兇器盜竊行為本身所具有的社會(huì)危害性，以及對(duì)于人身與財(cái)產(chǎn)的威脅性相比顯然并不協(xié)調(diào)，如果僅僅依靠普通盜竊罪條款和治安管理處罰法規(guī)定的行政手段來規(guī)范攜帶兇器盜竊行為，其威懾效果顯然不夠，并且極易造成對(duì)部分人身危險(xiǎn)性較大的犯罪分子的輕縱。因此，在攜帶兇器盜竊行為的社會(huì)危害性足以達(dá)到犯罪評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而治安管理處罰法所規(guī)定的行政手段又未能對(duì)犯罪分子與普通大眾形成有效的威懾作用以及警示作用的背景下，將此行為直接入罪，取消原本"數(shù)額較大"的入罪限制， 將一些未達(dá)到盜竊罪數(shù)額要求但是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的盜竊行為納入到刑法調(diào)整的范圍，有利于刑法預(yù)防犯罪功能的更好實(shí)現(xiàn)，是有其現(xiàn)實(shí)必要性的。
三、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下的刑事政策體現(xiàn)
1986年德國(guó)社會(huì)學(xué)家烏爾里希.貝克在《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)》一書中首次提出"風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)"的概念，他認(rèn)為：信息技術(shù)、科技進(jìn)步在給社會(huì)帶來諸多客觀方便的同時(shí)，也使整個(gè)社會(huì)處于越來越具有"時(shí)間延續(xù)性"和"國(guó)際擴(kuò)展性"的風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)中，且這種風(fēng)險(xiǎn)相較于傳統(tǒng)自然風(fēng)險(xiǎn)而言，具有突發(fā)性、不可預(yù)見性、迅速擴(kuò)展性、超民族性、后果災(zāi)難性等特點(diǎn)。[5]而刑法修正案八推出背景下，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、社會(huì)各方矛盾日益突出的中國(guó)此時(shí)也初步具有了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的癥狀，各種、突發(fā)公共事件時(shí)有發(fā)生。為了防止更多風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化擴(kuò)散為"實(shí)害"，需要整個(gè)社會(huì)在觀念層面轉(zhuǎn)變對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)安全和社會(huì)秩序的認(rèn)識(shí)，在制度層面則需要采取相應(yīng)措施對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制，將可能導(dǎo)致實(shí)際危害結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)"扼殺在搖籃之中"。在這樣的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景下，作為維護(hù)社會(huì)安全和秩序的最后一道防線，刑事立法和刑事司法理念也應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)調(diào)整，從過去注重"結(jié)果懲罰"向"結(jié)果懲罰與風(fēng)險(xiǎn)控制并重"轉(zhuǎn)變。[6]攜帶兇器行為在當(dāng)前當(dāng)前最頻發(fā)的盜竊罪中變?yōu)槌B(tài)，很可能給社會(huì)帶來強(qiáng)烈的不安定因素。在當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，刑法已經(jīng)承擔(dān)著進(jìn)行社會(huì)管理和矛盾化解的重大責(zé)任。如此，因此對(duì)于攜帶兇器盜竊這種一旦行為實(shí)施將會(huì)造成不可預(yù)知的和難以控制的風(fēng)險(xiǎn)的行為，刑法就應(yīng)當(dāng)提前予以制約，與此相應(yīng)的，對(duì)這種危險(xiǎn)狀態(tài)依據(jù)行為無價(jià)值對(duì)其進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，從而避免這種危險(xiǎn)行為給司法秩序共同體生活所帶來的各種風(fēng)險(xiǎn)。[7]
四、對(duì)其他國(guó)家與地區(qū)相關(guān)立法的合理借鑒
對(duì)于"攜帶兇器盜竊"，在不少國(guó)家和地區(qū)的刑事立法中均有單獨(dú)規(guī)定。其中《德國(guó)刑法典》第19章（盜竊罪與侵占犯罪）對(duì)于一般盜竊處以 5 年以下自由刑或罰金，而第244條則對(duì)攜帶武器盜竊，結(jié)伙盜竊行為做了特別規(guī)定：行為人或其他參與人在實(shí)施盜竊罪時(shí)，攜帶了武器或其他危險(xiǎn)工具或者攜帶其他工具，意圖以暴力威脅阻止或制服被害人反抗的，處6個(gè)月以上 10 年以下自由刑。[8]《葡萄牙刑法典》第204條也在盜竊罪的條款里明確規(guī)定了攜帶兇器盜竊的行為，認(rèn)為盜竊他人之動(dòng)產(chǎn)，犯罪時(shí)攜帶顯露的或者暗藏的武器，處2年至8年監(jiān)禁。這一處罰同樣重于一般的盜竊罪形態(tài)。[9]《芬蘭刑法典》第28章"盜竊、侵占和非法使用"的第2條對(duì)攜帶兇器盜竊也做了加重規(guī)定："如果在盜竊行為中：為了完成犯罪，犯罪人或共犯人自己配備有槍炮、爆炸物或者其他類似的危險(xiǎn)工具，處以 4 個(gè)月以上 4 年以下的監(jiān)禁。"[10]
可以看到的是，不管是將攜帶兇器盜竊規(guī)定為加重盜竊的情節(jié)，還是單獨(dú)將攜帶兇器盜竊行為規(guī)定為個(gè)罪，都表明這些國(guó)家普遍認(rèn)同采用刑法手段規(guī)范攜帶兇器行為，并通過立法對(duì)攜帶兇器盜竊行為予以重于普通盜竊的刑罰來評(píng)價(jià)其危害性，臺(tái)灣林東茂教授就對(duì)此指出："攜帶兇器盜竊之所以當(dāng)成一種加重條件，必因?yàn)槠錆摬氐奈ｋU(xiǎn)性較高。赤手空拳行竊，遇追捕，對(duì)事主與他人的傷害程度有限；持械行竊則不同，危害擴(kuò)大的可能性提高了。"[11] 這些其他國(guó)家或地區(qū)的相關(guān)立法的也為我國(guó)提供了有益的參考借鑒。我國(guó)《刑法修正案（八）》對(duì)盜竊罪條款修訂后，將攜帶兇器盜竊作為成立盜竊罪的類型之一，雖然不同于"加重情節(jié)"的立法模式，但從本質(zhì)上看同樣是加大了對(duì)攜帶兇器盜竊行為的打擊力度，與上述國(guó)家與地區(qū)中對(duì)攜帶兇器盜竊的立法趨勢(shì)存在著異曲同工之處。
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[10]肖怡 譯：芬蘭刑法典[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.81.
新修改的治安管理處罰法范文第5篇
[基本案情]李某原為南京某裝飾公司的司機(jī)，后離職。2013年4月28日晚，李某趁單位五一勞動(dòng)節(jié)放假，無人值守之機(jī)，利用其在單位工作期間偷配的汽車鑰匙將單位的一輛銀灰色北京現(xiàn)代牌轎車（價(jià)值人民幣80000元）開走，并使用該轎車到外地進(jìn)行走親訪友等活動(dòng)，后被公司發(fā)現(xiàn)，公安機(jī)關(guān)經(jīng)技術(shù)偵查，在外省將李某抓獲。經(jīng)審訊，李某對(duì)其偷開單位車輛的事實(shí)供認(rèn)不諱，但其辯稱，自己只是想趁單位五一放假期間不備，偷開汽車用用，并在用完之后再將汽車偷偷歸還給單位，并沒有想把轎車占為己有。并且，其還交代了曾以相同的方式在2013年春節(jié)期間偷開單位車輛并歸還的事實(shí)，該事實(shí)已經(jīng)查明。
一、“使用盜竊”問題的提出
對(duì)李某行為的定性，司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了兩種截然不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊罪中的“非法占有目的”是指行為人意欲永久性地剝奪對(duì)方對(duì)財(cái)物的占有而不歸還的意思，“如果對(duì)某種財(cái)物未經(jīng)物主同意，暫時(shí)挪用或借用，無非法占有目的，用后準(zhǔn)備歸還的，不能構(gòu)成盜竊罪”。[1]本案中，犯罪嫌疑人李某并無永久占有汽車的目的，其相關(guān)辯解亦具有合理性，因此，李某的行為不構(gòu)成盜竊罪。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)刑法在盜竊罪條文中并沒有規(guī)定“非法占有的目的”，也沒有要求行為人需具有永久性占有的意思，只要行為人在客觀上能夠排除財(cái)物所有人對(duì)財(cái)物的占有、控制和使用即可，在本案中，犯罪嫌疑人李某已經(jīng)在事實(shí)上排除了權(quán)利人對(duì)財(cái)物的占有，因此構(gòu)成了盜竊罪。
二、對(duì)盜竊罪中“非法占有目的”要件之思考
圍繞該問題而出現(xiàn)的不同見解其實(shí)牽涉到一個(gè)爭(zhēng)論已久的問題，即“使用盜竊”行為是否構(gòu)成我國(guó)刑法意義上的盜竊罪，也就是說，在行為人轉(zhuǎn)移為他人所占有的數(shù)額較大的財(cái)物之時(shí)，其主觀上存有返還的意思而非“非法占有的目的”，在這種情況下，我們能否認(rèn)定行為人的行為屬于盜竊罪。
盜竊罪被規(guī)定在我國(guó)刑法第264條，采用的是簡(jiǎn)單罪狀，其內(nèi)涵一般被解釋為“以非法占有為目的，秘密竊取他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物…”，[2]或者“以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大…”[3]等等，在通行的刑法理論中均把“非法占有目的”作為盜竊罪的構(gòu)成要件之一。因此，我們?cè)趯?duì)盜竊罪的理解中，就不可避免地需要首先明確盜竊罪中的“非法占有目的”的內(nèi)涵是什么？其存在的依據(jù)又是什么？
（一）“非法占有目的”之內(nèi)涵
通說認(rèn)為，盜竊罪中的“非法占有目的”一般是指行為人明知是公共的或他人的財(cái)物，而意圖把它非法轉(zhuǎn)歸自己或者第三者占有，或者說“行為人排除權(quán)利人對(duì)財(cái)物的合法控制，并以自己所有之意識(shí)對(duì)所占有的財(cái)物進(jìn)行使用、收益和處分的權(quán)利”，其由排除意思與利用意思兩個(gè)方面構(gòu)成，“單純侵害占有的意思還不夠，還必須具有作為所有權(quán)者進(jìn)行處分的意思”，[4]它需要行為人形成對(duì)財(cái)物事實(shí)上排除他人占有的支配狀態(tài)。
在“使用盜竊”行為中，行為人在客觀上造成了被害人對(duì)財(cái)物的失控狀態(tài)，該點(diǎn)并無異議，但盜用行為是否永久性地排除了權(quán)利人對(duì)財(cái)物的控制便不無疑問。盜竊他人財(cái)物并使用，其指向性比較單一，而“非法占有目的”則是指行為人所具有的，在一段相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)非法控制他人財(cái)物的目的，盜用行為當(dāng)然地在一定程度上危及或曰妨害了權(quán)利人對(duì)財(cái)物的占有和由此可能產(chǎn)生的一系列收益，然而行為人如果并沒有排除權(quán)利人對(duì)財(cái)物占有的主觀目的，對(duì)此，我們是否可以以“短暫的占有亦屬于盜竊罪中的占有”為由進(jìn)而認(rèn)定其構(gòu)成盜竊罪呢？筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)并不妥當(dāng)。
（二）在盜竊罪中保留“非法占有目的”之意義
我國(guó)刑法學(xué)界的理論通說認(rèn)為，在盜竊罪的責(zé)任要素中除需要故意外，還需要具有“非法占有的目的”，亦即“本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，且具有非法占有的目的”。[5]盜竊罪中的主觀故意是指行為人認(rèn)識(shí)到其盜竊的對(duì)象是為他人所有或占有的財(cái)物，而“非法占有目的”則包括為自己或者第三人所有。然而也有些學(xué)者認(rèn)為，“非法占有目的”已經(jīng)為盜竊罪的主觀方面的故意所包含，“使用盜竊”行為無法從主觀上區(qū)分是否可罰，而關(guān)鍵是要看其社會(huì)危害程度是否嚴(yán)重，[6] 因此，盜竊罪中的“非法占有目的”并無存在的必要。
然而筆者認(rèn)為，首先，刑法上的故意是指“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生”，故意只是行為人對(duì)結(jié)果的一種態(tài)度，而難以包含行為人在占有財(cái)物時(shí)的主觀目的，亦即“目的雖是犯罪構(gòu)成主觀方面的要素，但并非犯罪故意的具體內(nèi)容”，[7]將“非法占有目的”規(guī)定為盜竊罪的構(gòu)成要件之一，也為了更好地區(qū)分各個(gè)犯罪，否則如故意毀壞財(cái)物罪與盜竊罪之間又當(dāng)如何區(qū)分呢？其次，犯罪的構(gòu)成要件有成文的構(gòu)成要件要素和不成文的構(gòu)成要件要素兩種，“根據(jù)構(gòu)成要件要素的實(shí)質(zhì)與機(jī)能，如果某種要素對(duì)于說明行為的法益侵害性與主觀罪過性具有重要意義，需要通過該要素來區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪，那么，該要素就應(yīng)當(dāng)成為構(gòu)成要件要素”，[8]保留盜竊罪中的“非法占有目的”對(duì)于區(qū)分行為人在行為之時(shí)的不同主觀意圖進(jìn)而根據(jù)主客觀相一致的原則去對(duì)行為人進(jìn)行罰當(dāng)其罪的處罰具有極其重要的意義，因此我們應(yīng)當(dāng)將該要件予以保留，從而使其成為指導(dǎo)我們區(qū)分罪名時(shí)的工具。
三、對(duì)與“使用盜竊”行為相關(guān)司法解釋之解讀
其實(shí)“使用盜竊”行為在現(xiàn)實(shí)生活中屢見不鮮，司法解釋對(duì)此也有相關(guān)規(guī)定，然而筆者認(rèn)為，2013年4月2日最高人民法院、最高人民檢察院共同出臺(tái)的《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋并沒有很好地解決“使用盜竊”行為是否構(gòu)成盜竊罪的問題，反而在一定程度上刻意地回避了這一問題。
該司法解釋第10條共羅列了“偷開他人機(jī)動(dòng)車”在三種不同情形下該如何處理的相關(guān)規(guī)定，然而唯獨(dú)沒有規(guī)定“偷開機(jī)動(dòng)車，并將機(jī)動(dòng)車送回的”該如何處理，而是在該解釋中第10條第1款中規(guī)定了具有“客觀歸罪”意味的“偷開機(jī)動(dòng)車，導(dǎo)致車輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰”的相關(guān)條文。在該解釋第10條第3款還規(guī)定，“為實(shí)施其他犯罪，偷開機(jī)動(dòng)車作為犯罪工具使用后非法占有車輛，或者將車輛遺棄導(dǎo)致丟失的，以盜竊罪和其他犯罪數(shù)罪并罰；將車輛送回未造成丟失的，按照其所實(shí)施的其他犯罪從重處罰”，由于該條款與“使用盜竊”的行為方式在客觀上較為相似，并且司法解釋權(quán)也是從屬于立法精神的產(chǎn)物。因此，筆者認(rèn)為可以參照該司法解釋的相關(guān)精神對(duì)“使用盜竊”行為予以分析。
首先，對(duì)該條款的后半部分，基于文意上的連續(xù)性，應(yīng)當(dāng)這樣理解“為實(shí)施其他犯罪，偷開機(jī)動(dòng)車作為犯罪工具，將車輛送回未造成丟失的，按照其所實(shí)施的其他犯罪處理”，根據(jù)反義解釋，行為人的這一盜用行為應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成刑法上的犯罪，不然司法解釋就應(yīng)規(guī)定“以其所犯之罪（盜竊罪）與其所實(shí)施的其他犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰”了。其次，根據(jù)上述解釋，行為人為了實(shí)施犯罪行為而偷開機(jī)動(dòng)車作為犯罪工具，事后將偷開的機(jī)動(dòng)車送回的尚且不構(gòu)成犯罪，“舉重以明輕”，行為人為“練習(xí)開車、游樂”等目的而偷開他人機(jī)動(dòng)車，其主觀上的惡性更小，其行為的可譴責(zé)性更低，因此，在“使用盜竊”行為中，行為人在使用機(jī)動(dòng)車之后“將車輛送回未造成丟失的”，也應(yīng)作無罪化的處理。
其實(shí)，早在1998年3月17日最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]4號(hào)）第12條第4款中已有了“偶爾偷開機(jī)動(dòng)車輛，情節(jié)輕微的，可以不認(rèn)為是犯罪”的相關(guān)規(guī)定，然而該條規(guī)定在新的司法解釋中并無相應(yīng)的體現(xiàn)，雖然該司法解釋現(xiàn)已被新的司法解釋所廢止，但是在新的司法解釋對(duì)“使用盜竊”問題未有相關(guān)規(guī)定的情況下，在這份已被廢止的司法解釋中所體現(xiàn)出的立法精神對(duì)于指導(dǎo)我們理解“使用盜竊”問題仍具有重要的參照價(jià)值。
四、以行政與刑事處罰之界限的視角探究“使用盜竊”問題
我國(guó)法律對(duì)廣義糾紛之處理，分為民事、行政和刑事三種方式，其中民事糾紛的處理屬于公民私權(quán)范圍，而行政和刑事糾紛的處理則屬于國(guó)家公權(quán)力的運(yùn)用。關(guān)于行政與刑事處罰之界限，有學(xué)者指出“行政違法性是第一層次判斷，刑事違法性是第二層次判斷。第二層次判斷依賴于第一層次的判斷，但是經(jīng)過第一層次判斷而得出的肯定結(jié)論，并不能直接推導(dǎo)出第二層次的結(jié)論”，[9]因此我們對(duì)于一個(gè)行為的分析應(yīng)優(yōu)先適用行政法上的規(guī)定，只有在對(duì)一個(gè)行為動(dòng)用其他手段都不能予以解決的情況下，才考慮動(dòng)用刑罰這一最后的手段來予以規(guī)制，這也即為刑法的“最后性”或者說“謙抑性”。
由于我國(guó)實(shí)行的是刑罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和治安處罰三級(jí)制裁體系，其中的勞動(dòng)教養(yǎng)和治安處罰屬于行政性處罰，而刑罰則是一種司法性處罰。行政違法責(zé)任的目的在于恢復(fù)社會(huì)的外部管理秩序，這種評(píng)價(jià)往往著眼于行為人的“客觀違法”，而刑事處罰則著眼于行為人的人身危險(xiǎn)性，是基于主客觀要素而對(duì)行為人進(jìn)行的一種人格評(píng)價(jià)。[10]因此，只有當(dāng)一個(gè)行為不僅具有客觀違法性，而且行為人的主觀惡性也較大的情況下，才具有動(dòng)用刑罰權(quán)之必要。按照上述觀點(diǎn)來理解“使用盜竊”行為，我們不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)早在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》中第24條第5款就規(guī)定了“偷開他人機(jī)動(dòng)車輛的”，處“十五日以下拘留、二百元以下罰款或者警告”，在2013年1月1日起施行的新的《治安管理處罰法》中也在該法第64條第1款保留了該項(xiàng)規(guī)定，“偷開他人機(jī)動(dòng)車的”，處“五百元以上一千元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款”。
因此，在“偷開他人機(jī)動(dòng)車”作為一種妨害社會(huì)管理的行為而被治安處罰所明確規(guī)定的情況下，其社會(huì)危害性是否達(dá)到了動(dòng)用刑罰處罰的嚴(yán)重程度呢？行為人未經(jīng)他人允許偷開他人車輛進(jìn)行游樂等活動(dòng)，其行為在客觀上妨害了正常的社會(huì)管理秩序，符合“客觀違法性”，然而行為人主觀上卻并無非法占有的目的，因此，其并不具有值得刑法處罰的“人身危險(xiǎn)性”。
五、結(jié)語
其實(shí)，在日本和德國(guó)等大陸法系國(guó)家都有將“使用盜竊”行為作為一種單獨(dú)的犯罪而在刑法中設(shè)置專門的罪行條款，英美法系國(guó)家也有類似的規(guī)定，[11]誠(chéng)然，“使用盜竊”行為由于其本身所具有的社會(huì)危害性而在一定程度上可能已經(jīng)達(dá)到了需動(dòng)用刑法來對(duì)行為人進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)的程度。然而筆者認(rèn)為，“罪刑法定”才是刑法的生命，它是防止公權(quán)力濫用，進(jìn)而保障國(guó)民人權(quán)的最后一道防線，在我國(guó)現(xiàn)行刑法理論關(guān)于盜竊罪的構(gòu)成要件沒有修改之前，“使用盜竊”行為因不符合盜竊罪的定義而不具有刑事違法性，在該行為已被行政處罰法規(guī)所明文規(guī)定的情況下，我們就應(yīng)堅(jiān)守法律的底線，而不應(yīng)為了讓“使用盜竊”行為入罪而對(duì)盜竊罪的構(gòu)成要件做不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大化解釋。
注釋：
[1]張軍主編：《刑法及其配套規(guī)定新釋新解（下）》，人民法院出版社2011年版，第1043頁。
[2]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第873頁。
[3]同注[1]，第1038頁。
[4]張明楷：《論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。
[5]同注[1]，第1042頁。
[6]劉明祥：《刑法中的非法占有目的》，載《法學(xué)研究》2000年第2期；尹曉靜：《財(cái)產(chǎn)犯罪中的非法占有目的之否定――“侵害占有、建立占有”客觀分析之提倡》，載《政治與法律》2011年第11期。
[7]桂亞勝：《目的犯之目的爭(zhēng)議研究》，載《法商研究》2006年第4期。
[8]同注[4]。
[9]時(shí)延安：《行政處罰權(quán)與刑罰權(quán)的糾葛及其厘清》，載《東方法學(xué)》2008年第4期。
