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民法典的權(quán)利范文第1篇

內(nèi)容提要: 動產(chǎn)占有的推定效力更多地涉及占有人權(quán)利的證明責(zé)任與主張責(zé)任。由于權(quán)利推定的內(nèi)容是權(quán)利或法律關(guān)系的狀態(tài)，在實際上難以被推翻，因此德國通說舍棄了《德國民法典》第1006條的文義解釋，而將該規(guī)范理解為法律上的事實推定。但若受益于推定效力的占有人對于占有取得原因保持沉默，勢必會給推定相對人帶來駁斥的困難，德國學(xué)說為保證訴訟當(dāng)事人在占有推定情況下，依然享有同等的攻擊防御機會，提出種種學(xué)說來修正這種對于推定相對人不利的訴訟狀態(tài)。

（三）有利于當(dāng)前占有人的推定

在動產(chǎn)占有的推定規(guī)范的目的與適用范圍得到解釋后，是否可以根據(jù)以上規(guī)范的文義，徑而得出結(jié)論：只要當(dāng)事人證明其為爭議的動產(chǎn)占有人，他就可以被推定為所有人？就直接占有而言，如果當(dāng)前的占有人被他人起訴返還原物，他是否只要證明當(dāng)前占有這樣的簡單的事實，就可被推定為所有人？

1．占有推定物的限制

回答顯然是否定的。《德民》第1006條第1句第2款對此就有明文限制：占有推定不能適用于占有脫離物的情形，除非該物是金錢或者無記名有價證券（《德民》第935條第2款）。此處的占有脫離物[47]與《德民》第935條的概念相同，當(dāng)占有物是因為盜竊，遺失或者類似的原因從原占有人那里脫離，當(dāng)前的占有人不能對于原來的占有人主張所有權(quán)推定。該例外的理由在于，即使善意的當(dāng)前占有人對于占有脫離物也不能取得所有權(quán)（《德民》第935條第1款），[48]自然沒有必要推定他為所有人。

占有脫離物作為例外情況尚有例外規(guī)定：當(dāng)占有脫離物是金錢和無記名有價證券時，則當(dāng)前的占有人仍能主張占有推定效力。這是因為對于這兩類特殊標(biāo)的物，本身就不適用占有推定，因此也沒必要加以推定。《德民》第1006條第1句第2款不同于《德民》第935條之處在于，沒有對以公開拍賣方式轉(zhuǎn)讓之物進(jìn)行規(guī)定。因為請求返還爭議物的原告如能證明，該物是占有脫離物，那么被告可以隨即主張，他是以公開拍賣的方式取得所有權(quán)，對此他自然負(fù)有證明責(zé)任。此時不再是作為被告的當(dāng)前占有人被推定為所有人，而是已經(jīng)證明爭議物系占有脫離物的原告，根據(jù)《德民》第1006條第1句第2款，被推定為所有人。

除了占有脫離物外，有些物品根據(jù)一般常識即可排除占有推定的適用。[49]比如對記名存款單的所有權(quán)發(fā)生爭議時，如占有人并非存款單上的記名人，那么他就不能享受占有推定的保護(hù)，而是需要對受讓存款單的債權(quán)這一事實加以證明。[50]對于我國而言，還有登記為所有權(quán)移轉(zhuǎn)對抗要件的動產(chǎn)（《物權(quán)法》第24條），比如船舶、民用航空器、機動車等，自然也沒有必要將占有人推定為所有人，而是按照登記簿上記載的所有人進(jìn)行推定。

2．占有意思的限制

盡管占有推定的規(guī)范不能適用于占有脫離物或其他特殊動產(chǎn)，是否將這些特殊的動產(chǎn)排除之后，就能根據(jù)《德民》第1006條第1款第1句的文義，將當(dāng)前的占有人推定為所有人？

答案也是否定的。當(dāng)爭議物的占有人以他主占有人的面目出現(xiàn)時，也就是說，他自己就聲稱是租賃人、保管人、借用人，難道此刻他也能享受占有推定的優(yōu)待嗎？簡單地根據(jù)《德民》第1006條的文義，推定租賃人、保管人、借用人這樣的他主占有人也為所有人，勢必引發(fā)漫無邊際地適用推定效力。[51]這樣寬泛的文義解釋當(dāng)然遭到了通說的拒絕。[52]基于這個理由，通說將動產(chǎn)推定受益人限制為自主占有人；他主占有人、占有輔助人都不能受益于占有推定。如就占有性質(zhì)是自主占有，還是他主占有存有爭議，只能通常依據(jù)經(jīng)驗法則（事實上的推定），[53]推定占有人為自主占有人，[54]對方當(dāng)事人對此無需提出相反事實的證明，來證明占有人為他主占有，而只要對其自主的占有意思提出反證，使得法官對占有人的自主意思產(chǎn)生懷疑，即可駁斥該事實上的推定。

占有推定的適用限制于自主占有，在《德民》第1006條第3款中也得到佐證。當(dāng)直接占有人與間接占有人就占有物發(fā)生爭議時，占有推定只適用于間接占有人。此時，因為直接占有人只是為了間接占有人而對該物行使事實的支配力，他的占有意思也只是他主占有。占有推定的規(guī)范由此不能適用于該直接占有人，而只能適用于具有自主占有意思的間接占有人。同理，如果存在多層的間接占有關(guān)系，那么只有位于最高級的間接占有人才能被推定為所有人。

間接占有人要享受占有推定效力，必須證明推定的前提—間接占有，僅聲稱存在與直接占有人的占有媒介關(guān)系，則不足以發(fā)生間接占有的推定效力。[55]當(dāng)間接占有人訴求直接占有人返還占有物時，并主張自己因占有媒介關(guān)系是自主的間接占有人，那么他需要證明與直接占有人的占有媒介關(guān)系（約定的或法定的媒介關(guān)系）。約定占有媒介關(guān)系一般包括租賃、借用、保管、行紀(jì)等合同關(guān)系，還有質(zhì)押等物權(quán)法上的占有媒介關(guān)系。[56]法定的占有媒介關(guān)系包括父母就未成年子女的財產(chǎn)管理關(guān)系、夫妻共同生活使用管理財產(chǎn)的關(guān)系、無因管理、拾得遺失物，以及破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)人、遺囑執(zhí)行人與繼承人的法律關(guān)系等。[57]只有這樣，他才能打破直接占有人的所有權(quán)推定效力，使得自己作為間接占有人而根據(jù)《德民》第1006條第3款被推定為所有人。

3．基于交付原則的取得推定：占有取得與所有權(quán)移轉(zhuǎn)同時發(fā)生

如果排除占有脫離物及特殊物品，再排除他主占有的情形，直接占有人是否能被推定為所有人呢？回答依然為否。因為在這種情況下發(fā)生的所有權(quán)推定，使得訴訟中的推定相對人難以駁斥，訴訟雙方原本同等的攻擊防御機會將由此而顯著失衡，成為理論上可以被反駁、實際上卻難以被推翻的推定。

(1)權(quán)利狀態(tài)推定—難以被反駁的推定

根據(jù)《德民》第1006條第1款第1句的文義，占有推定適用于當(dāng)前的所有權(quán)狀態(tài)，也就是說，推定的對象是法律上的權(quán)利，即動產(chǎn)占有人所有權(quán)存在或不存在。但是單純依據(jù)文義，將該規(guī)范理解為權(quán)利狀態(tài)的推定被通說一致拒絕。[58]因為這樣的推定難以被推翻：占有人的對方必須承擔(dān)“權(quán)利不存在”這樣嚴(yán)苛的證明責(zé)任：即占有人不是所有人。雖然占有人的相對方可以證明，推定受益人通過某個特定的原因并未取得所有權(quán)，或者該所有權(quán)已經(jīng)由其他人取得，但這都不足以直接推翻基于占有的所有權(quán)推定。

這是因為，權(quán)利推定的內(nèi)容是當(dāng)前的權(quán)利或法律關(guān)系的存在或不存在，并不直接牽涉到某個特定的權(quán)利取得或消滅的事實。權(quán)利推定意味著，推定占有人可能基于任何一個權(quán)利取得的事實而獲得所有權(quán)，并且沒有發(fā)生任何所有權(quán)消滅的事實。面對被推定為所有人的占有人，負(fù)有證明責(zé)任的相對人必須面臨這樣的重?fù)?dān)，即證明可能造成目前狀況的所有的權(quán)利發(fā)生事實不存在，也就是說，他必須證明當(dāng)前的自主占有人既沒有在占有取得的時刻取得所有權(quán)，也沒有在此之后通過任何其他方式取得所有權(quán)。

如僅證明占有相對人曾取得爭議物的所有權(quán)，根據(jù)《德民》第1006條第2款不能對抗該條第1款規(guī)定的對當(dāng)前的占有人的推定效力。[59]即使相對人已證明，推定受益人曾就某爭議物失去所有權(quán)（權(quán)利消滅事實），依然不能排除該權(quán)利消滅事實后，推定受益人可依據(jù)其他權(quán)利發(fā)生事實再次取得所有權(quán)。如果相對人證明某個權(quán)利消滅事實存在，他尚需證明發(fā)生該權(quán)利消滅事實之后，對于當(dāng)前的占有人而言，沒有發(fā)生其他的所有權(quán)取得事實。如果承認(rèn)這種觀點，那將使得推翻所有權(quán)推定的幾乎成為不可能時，因為證明義務(wù)人將被迫排除每一種抽象的取得可能性。[60]由此可見，權(quán)利推定將對方當(dāng)事人置于一種非常殘酷的境地。[61]

另外，就事實的推定和權(quán)利的推定而言，兩種推定的相反事實的證明的內(nèi)容有所不同。關(guān)于事實的推定，只要推定的相對人能證明被推定的事實不存在，就能推翻該事實的推定。但權(quán)利推定的相對人幾乎難以完成這樣的相反事實的證明，比如證明被推定的權(quán)利并不存在。[62]因為權(quán)利本身就是人類抽象思維的產(chǎn)物，很難通過訴訟的證明活動探知。若要證明抽象思維所假設(shè)的東西并不存在，更是難上加難。推定相對人只得求助于《德民》第1006條第1款第2句，通過證明占有物是占有脫離物，而排除占有推定效力的適用。除此之外，面對穩(wěn)如磐石占有的權(quán)利狀態(tài)推定，相對人在訴訟中鮮有駁斥機會。

(2)通過事實推定（取得推定）的“限制”

基于以上的分析，根據(jù)《德民》1006條的文義將占有推定理解為權(quán)利狀態(tài)的推定，將會給否定占有人權(quán)利狀態(tài)的相對人帶來幾乎不可能完成的證明重?fù)?dān)。由此對于這種直接由文義而推導(dǎo)出的占有推定有必要受到限制，以使得占有物的訴訟中，具體的主觀證明責(zé)任不至于完全由占有相對人負(fù)擔(dān)。

通說主張，《德民》第1006條的占有推定效力與第929條以下的動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)定緊密相連。[63]第929條以下的規(guī)范基礎(chǔ)在于動產(chǎn)繼受取得的交付原則（《德民》第929條第1句、932條、935條）。通常而言，在動產(chǎn)的繼受取得中所有權(quán)的取得以交付（《德民》第929條第1句）—也就是說以占有移轉(zhuǎn)—為要件，因此學(xué)說[64]和判例[65]將《德民》第1006條的占有推定效力理解為，占有取得和所有權(quán)移轉(zhuǎn)同時發(fā)生。以此為基礎(chǔ)的第1006條第1款第1句也就指，當(dāng)前的自主占有人在占有取得時就被推定為取得所有權(quán)。[66]

經(jīng)過這樣的解讀，占有推定就不再是法律上的權(quán)利推定，而只是法律上的事實推定。推定的基礎(chǔ)事實是當(dāng)前的自主占有，被推定的事實是：占有人的所有權(quán)取得與占有取得同時發(fā)生。因此該推定又被稱為權(quán)利取得的推定，不過其本質(zhì)上依然是法律上的事實推定。雖然該權(quán)利取得的推定發(fā)生在當(dāng)前占有人過去取得占有時，但根據(jù)經(jīng)驗法則，除非推定相對人證明該權(quán)利消滅，該權(quán)利取得的效果可以延續(xù)到占有取得之后的狀態(tài)。[67]由此，占有推定的效力的延續(xù)又依賴于事實上的推定。通過將占有推定理解為所有權(quán)取得的推定，使得推定相對人只要證明當(dāng)前占有人取得占有之后喪失所有權(quán)，就可推翻占有推定效力。因為根據(jù)經(jīng)驗法則，原占有之后所有權(quán)延續(xù)的推定狀態(tài)就將中斷，占有人喪失所有權(quán)的結(jié)果將延續(xù)至今。

德國通說對于占有推定的效力作出了背離文義的解釋，使得占有推定不再是整個所有權(quán)狀態(tài)的推定，而只是對于占有人取得占有那個時刻的所有權(quán)推定。由此相對人不必否認(rèn)占有人的每個所有權(quán)取得可能性，有助于減輕推定相對人苛刻的證明重?fù)?dān)。同時，隨之而來的變化是：如果占有人自己陳述或者對方證明，占有人取得占有時，并未取得所有權(quán)。也就是說，所有權(quán)取得原因在占有取得前、或取得后發(fā)生，那么該具體的取得原因?qū)⒋蚱圃瓉肀煌贫ǖ膬?nèi)容—占有人取得占有時也獲得所有權(quán)，[68]這樣也會推翻占有的推定效力。

(3)取得推定在不同交付方式的適用

在占有推定的適用物范圍縮小，占有的意思被限制為自主意思，占有推定被重新解讀為取得推定后，占有推定的相對人由此享有多種機會來駁斥該推定事實。同時，由于占有推定的內(nèi)容是基于動產(chǎn)物權(quán)變動的交付原則，直接占有取得和所有權(quán)移轉(zhuǎn)同時發(fā)生。所以對于其他交付替代方式能否適用占有推定，需要進(jìn)一步討論。

德國民法對于物權(quán)變動采用“物權(quán)合意＋交付”原則，同時又考慮便利交易，允許現(xiàn)實交付可以采用法律規(guī)定的其他替代形式。對于物權(quán)變動的多種形式而言，當(dāng)受讓人通過現(xiàn)實交付的方式（《德民》第929條第1句、《物權(quán)法》第23條）獲得爭議物的自主占有時，就能被推定為當(dāng)前的所有人。如果所有權(quán)移轉(zhuǎn)通過其他交付替代形式（ubergabesurrogate，我國文獻(xiàn)稱為觀念交付）來完成，則需分別討論。若受讓人通過簡易交付（《德民》第929條第2句、《物權(quán)法》第25條）的方式取得所有權(quán)，那么在所有權(quán)移轉(zhuǎn)通過雙方的合意進(jìn)行時，受讓人已經(jīng)占有爭議物。因為他取得爭議物占有的時間早于取得所有權(quán)的時間，所以占有推定對于通過簡易交付獲得所有權(quán)的情況不能適用。

如果交付替代形式為占有改定（《德民》第930條、《物權(quán)法》第27條），那么受讓人在取得爭議物的所有權(quán)之時尚未取得該物的直接占有，而是出讓人繼續(xù)保持直接占有，受讓人只是作為間接占有人，通過出讓人對該物行使事實的支配力。受讓人不能根據(jù)《德民》第1006條第1款作為直接占有人而被推定為所有人，但他可以根據(jù)《德民》第1006條第3款，作為間接占有人而受占有推定保護(hù)。

《德民》第931條（《物權(quán)法》第26條）還規(guī)定了“轉(zhuǎn)讓請求權(quán)”的方式，替代現(xiàn)實的交付。當(dāng)轉(zhuǎn)讓物為第三人所占有時，轉(zhuǎn)讓人可以將對第三人的返還請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人，以此來替代該物的交付。通常情況下，第三人是受讓人的直接占有人，在受讓人因獲得轉(zhuǎn)讓人借由占有媒介關(guān)系對第三人的返還請求權(quán)的同時，第三人也成了受讓人的占有媒介人。因此，受讓人在得到該物所有權(quán)時，雖然沒有獲得直接占有，仍然可以如同占有改定的受讓人一樣，憑借間接占有的地位，根據(jù)《德民》第1006條第3款而享受占有推定的保護(hù)。[69]如果轉(zhuǎn)讓物雖為第三人所占有，但是該第三人并無為出讓人占有的意思，受讓人并不隨著返還請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓而獲得間接占有，這種情況就不能適用占有推定的規(guī)范。

德國的買賣合同中經(jīng)常出現(xiàn)所有權(quán)保留的方式，雙方當(dāng)事人約定所有權(quán)移轉(zhuǎn)以付清價款為停止條件的。買受人通常在取得買受物時并未付清買賣價款，因此也就未能獲得所有權(quán)。因此，在所有權(quán)保留買受人通常取得買受物的占有的那個時刻，他并未取得所有權(quán)，占有推定規(guī)范也不能適用于他。相反，買受人必須證明占有取得后付清買賣價款的事實，[70]才能引用有利于他的占有推定規(guī)范。

由此可見，對于其他交付的替代方式，簡易交付不能適用占有推定。另外，請求權(quán)讓與時，第三人沒有為受讓人占有意思的情況，受讓人也不能主張占有推定。所有權(quán)保留買受人通常也不能受到占有推定的優(yōu)待。通常的現(xiàn)實交付下，受讓人可以作為直接占有人而主張占有推定。而在占有改定、請求權(quán)讓與的情況下，受讓人雖然不能以直接占有的地位而被推定為所有人，卻依然可以根據(jù)間接占有而被推定享有所有權(quán)。

（四）有利于原占有人的推定

根據(jù)《德民》第1006條第2款的文義，占有推定也適用于原來的占有人，即在他過去的占有期間，可以推定他為當(dāng)時的所有人。該條第2款文義容易使人誤解：[71]推定的時間只限于原占有人的占有期間；過去的占有人在他的占有期間結(jié)束之后，必須證明他的所有權(quán)依然延續(xù)。[72]其實該條文的目的在于，當(dāng)過去占有人與當(dāng)前占有人同時引用占有推定效力時，避免適用占有推定規(guī)范而帶來的沖突。因為，當(dāng)原來的占有人與當(dāng)前的占有人就所有權(quán)發(fā)生爭議時，如果沒有對于過去的占有推定效力的時間限制，兩個占有人都可能主張所有權(quán)推定效力，勢必造成不可調(diào)和的沖突。所以，該條文應(yīng)該被表述為，當(dāng)前占有與過去占有的推定效力發(fā)生沖突時，前者的推定效力優(yōu)先于后者。[73]也就是說，過去的占有推定效力原則上不能推翻現(xiàn)在的推定效力，而只能延續(xù)到他的占有終止時。但是如果當(dāng)前的占有推定不能被適用（比如由于占有物為占有脫離物或者占有人并非自主占有而不能被推定為所有人），那么過去的占有推定效力則能從過去的占有人失去占有的時刻延續(xù)到當(dāng)前。

通過《德民》第1006條第2款的目的解釋，原占有人向當(dāng)前占有人提起所有物返還之訴時，他所負(fù)擔(dān)的爭議物所有權(quán)的證明責(zé)任得到減輕。通常而言，作為原告的原占有人對于自己是爭議物的所有人承擔(dān)證明責(zé)任。也就是說，在繼受取得時他必須證明有效的取得原因和前手的所有權(quán)，另外他還要證明，他的所有權(quán)延續(xù)至今。要完成這樣的證明，某些時候?qū)τ谠孢^于困難。通過占有推定，只要他證明過去是占有人，就可以根據(jù)《德民》第1006條第2款被推定為過去的所有人；但該推定依然不能推翻當(dāng)前的占有推定效力，所以他還必須推翻對于當(dāng)前占有人的所有權(quán)推定效力（《德民》第1006條第1款第1句）：為此他尚須證明作為占有人的被告在取得占有并非自主占有人，或者被告取得占有時并未取得所有權(quán)，或者爭議物是原告的占有脫離物（只要該物不是金錢或是有價證券）。只要他證明上述的一項事實，就使得當(dāng)前的占有推定效力被推翻，那么對于過去的占有推定效力就不再終止于過去的占有人失去占有的那個時刻，而是一直延續(xù)到法院裁決訴爭的時刻。[74]借助于過去的占有推定效力，就使原占有人提起動產(chǎn)所有物返還之訴時，所有權(quán)證明的難度得以降低。

三、占有推定效力的推翻

占有推定與不動產(chǎn)登記簿的登記一樣，都是可被反駁的權(quán)利推定。自主占有的推定僅是事實上的推定，對其的駁斥無須完成相反事實的證明。[75]推定相對人可以通過證明推定受益人的占有意思為他主占有，來推翻占有推定的效力，[76]也可對推定受益人的自主占有意思提出反證，只須他動搖了推定前提，即占有人最初的自主占有顯得令人懷疑。考慮到自主占有僅是所有權(quán)的標(biāo)志，而在占有期間經(jīng)常發(fā)生占有與所有權(quán)的分離，對于占有推定的推翻不必提出過高的要求，關(guān)于自主占有的結(jié)論通常根據(jù)法官的自由心證來判斷。[77]

反駁占有推定不僅可以通過動搖推定前提，而且可以通過相反事實的證明來完成。因為動產(chǎn)占有推定的內(nèi)容是，占有人在取得占有時也取得所有權(quán)，所以推定相對人不必證明推定受益人（占有人）不是所有人，而只要證明推定受益人在取得占有時并未獲得所有權(quán)。也就是說，推定受益人是在占有該物之前，或之后取得爭議物的所有權(quán)，或者占有人目前已經(jīng)失去所有權(quán)。[78]

另外，占有相對人還可根據(jù)推定排除性規(guī)范（《德民》1006條第2句）來證明，爭議物是占有脫離物，以此打破占有人推定為所有人的效力。[79]

（一）“沉默是金，雄辯是銀”的難題

雖然占有推定被解釋為對于權(quán)利取得的推定，能夠減輕占有相對人的證明重?fù)?dān)，但接踵而來的問題是：占有推定是否不僅免除了受益人對于所有權(quán)取得的證明責(zé)任，也免除了他的主張責(zé)任（Behauptungslast），即陳述所有權(quán)取得的具體原因（比如買賣、繼承、時效取得等）呢？此處主張責(zé)任是指，當(dāng)事人必須陳述對己有利的法律規(guī)范所包含的抽象前提中所含有的具體事實，[80]主張責(zé)任通常與證明責(zé)任的分配相一致。[81]既然推定受益人根據(jù)占有推定的規(guī)范，可以通過證明占有，而免除對爭議物所有權(quán)的證明責(zé)任，那么他的主張責(zé)任，陳述和說明所有權(quán)取得的原因，也應(yīng)該相應(yīng)免除。

這樣的解釋得到德國判例[82]和多數(shù)的學(xué)說[83]的贊同。他們認(rèn)為，《德民》第1006條的占有推定規(guī)范不僅調(diào)整證明責(zé)任，而且規(guī)范主張責(zé)任。當(dāng)前占有人無須主張，他是在何時通過什么原因取得所有權(quán)，也無須就所有權(quán)取得的原因加以證明；他只需對其所有權(quán)進(jìn)行一般性的主張（die allgemeine Bahauptung seines Eigentums）。[84]推定受益人若被要求說明所有權(quán)的取得原因，勢必將違反《德民》第1006條第1款的證明責(zé)任分配。因為占有推定規(guī)范只要求推定受益人證明推定的前提事實—當(dāng)前的占有。

若通說的觀點成立，被推定的受益人很可能過度利用對己有利的訴訟地位，由此可能對爭議物的訴訟帶來不公正的結(jié)果。當(dāng)他對于取得原因三緘其口時，[85]占有相對人會處于非常不利的境地。因為他想要推翻被推定的權(quán)利取得，通常需要知道該權(quán)利基于什么原因而發(fā)生，才能通過證明權(quán)利發(fā)生的具體事實并未發(fā)生（相反事實的證明），來證明占有人獲得爭議物占有時，并未獲得所有權(quán)。就證明權(quán)利取得事實不存在而言，動產(chǎn)的證明難度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于不動產(chǎn)。因為不動產(chǎn)登記簿詳細(xì)記載了所有權(quán)的取得原因，使得不動產(chǎn)占有人的對方能通過證明取得原因的不存在，來推翻不動產(chǎn)登記的推定效力，而動產(chǎn)中并無類似的登記。所以當(dāng)占有推定從權(quán)利狀態(tài)的推定被限制為取得的推定時，不可避免帶來這樣的問題，當(dāng)前的占有人究竟是何時、通過何種方式取得占有？雖然占有相對人可以通過證明取得原因不存在的方式，來推翻占有推定的效力，但至少他必須知道占有人基于何種事實取得占有。通常該事實在占有人的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生，若占有人對此三緘其口時，相對人由于不知取得原因的事實只能徒呼奈何。

（二）次要主張責(zé)任

對此Leipold提出次要主張責(zé)任說，[86]來修正權(quán)利狀態(tài)的推定所帶來的證明責(zé)任分配的失衡。他認(rèn)為，權(quán)利狀態(tài)的推定雖然也調(diào)整證明責(zé)任和主張責(zé)任，但若聽任推定受益人一概免除對于權(quán)利發(fā)生事實的主張，則推定相對人在訴訟中顯得過于不利。對于推定相對人而言，可能無從知曉，權(quán)利人究竟是依據(jù)哪個事實取得權(quán)利，又何談證明該事實的不存在。推定相對人對于權(quán)利推定的反駁，不應(yīng)該是無限的，由此他認(rèn)為，權(quán)利推定的主張責(zé)任只是首要的主張責(zé)任(primare Behauptungslast)，即占有人無需首先就占有取得的原因而主張。不過當(dāng)相對人對于被推定的權(quán)利取得予以一般性地（in allgemeiner Form）否認(rèn)時，占有人則承擔(dān)次要的主張責(zé)任(sekundare Behauptungslast)，這就意味著，只要該事實是在他的認(rèn)識范圍內(nèi)（im Bereich seinerKenntnismoglichkeit）（《德民訴》第138條第4款），他就必須陳述具體的權(quán)利取得事實，由此相對人對該具體的事實展開證明活動。若占有人就相對人這樣的一般的否定性主張（allgemeinenegative Behauptung）不進(jìn)行爭辯，則由此可確定他并未取得權(quán)利。[87]通過賦予權(quán)利人次要的主張責(zé)任，Leipold使得相對人可以通過否定權(quán)利取得事實的方式，來證明占有人在占有取得時并未獲得所有權(quán)。

不過，Leipold的次要主張責(zé)任說也有其明顯的缺點。它完全忽視了實體法規(guī)范對于占有推定規(guī)范的目的。占有推定制度是為了減輕占有人在實際生活中證明動產(chǎn)所有權(quán)的困難：年代久遠(yuǎn)而無從得知，或由于證據(jù)滅失，或在繼受取得中前手的所有人已經(jīng)無法找到等。因此當(dāng)占有事實被證明時，占有人就可直接被推定為所有人；他既不必主張取得原因，更不必對該取得原因予以證明。更為重要的是，僅在相對人一般地否認(rèn)推定受益人取得原因的情況下，就使得原來對此不負(fù)主張責(zé)任的推定受益人要承受此重?fù)?dān)，難以令人信服。

（三）訴訟法上的釋明義務(wù)

Medicus反對無限制地適用Leipold的次要主張責(zé)任說，而是另有其他情況發(fā)生時，占有人才有義務(wù)說明取得理由。具體而言，通常當(dāng)事人應(yīng)該陳述自己范圍內(nèi)發(fā)生的有關(guān)證明責(zé)任的事實，不負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人不負(fù)有說明該事實的義務(wù)。但是占有推定的特殊之處在于：關(guān)于占有取得的事實完全發(fā)生在占有人的領(lǐng)域內(nèi)。而且比較《德民》第1006條和第981條這兩個法律規(guī)范時，就會發(fā)現(xiàn)，由于不動產(chǎn)登記簿記載了取得原因，相對人無須登記人自己陳述，而直接查閱登記簿便可獲悉該事實，徑而通過證明該所有權(quán)發(fā)生的事實不存在，推翻不動產(chǎn)登記的推定。相反，動產(chǎn)的占有并不能提供相對人任何線索，若占有人對于取得原因保持沉默，相對人若要獲悉推定受益人的取得原因并非易事。

由此，當(dāng)占有人選擇“沉默是金”的方式時，使得爭議雙方完成證明責(zé)任的重?fù)?dān)完全落在推定相對人一方，實為不公。對此，Medicus主張借用Sturner所提出的釋明義務(wù)（Aufklanutgspflicht），[88]以使得不負(fù)擔(dān)主張責(zé)任的占有人，對于取得原因的事實負(fù)有主張責(zé)任，從而讓推定受益人享有對此駁斥的機會。雖然釋明義務(wù)并未被通說和判例所采納，但當(dāng)推定受益人（占有人）選擇沉默時，Medicus認(rèn)為該義務(wù)可以得到適用。[89]因為所有權(quán)取得的事實大多發(fā)生在推定受益人的認(rèn)知領(lǐng)域，推定相對人對此很難獲知，而且受益人有能力履行這類說明義務(wù)，并且可以合理期待他對此說明。若推定受益人對于該事實不作說明，相對人將由于對占有推定無法駁斥而敗訴，由此將在實體法上造成不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果：作為不完全公示手段的占有的推定效力，要比完備可靠的不動產(chǎn)登記更難以推翻。[90]

負(fù)有釋明義務(wù)的推定受益人要么對具體的取得原因進(jìn)行說明，要么對于無法說明的理由進(jìn)行解釋。如果受益人拒絕可能的解釋，按照Sturner的觀點，將發(fā)生對于負(fù)有釋明義務(wù)的一方當(dāng)事人不利的擬制，也就是說，爭議的事實將被看做是不利于他的“解釋結(jié)果”，從而使得有益于他的占有推定效力最后落空。[91] Medicus認(rèn)為，此類不利的擬制對于占有推定的情況不能被適用，因為當(dāng)事人確實可能無法對具體的取得事實進(jìn)行說明，而他又不愿意對此胡說一通。[92]如果推定受益人拒絕的理由是：時間久遠(yuǎn)而無法回憶起取得原因，或有關(guān)事實的材料已無法找到。那么法院只有根據(jù)《德民訴》第286條第1款的自由心證對此進(jìn)行判斷。[93]

對于Medicus修正的釋明義務(wù)，批評意見指出，對于不負(fù)有主張責(zé)任的占有人，要求履行釋明義務(wù)，并且在不作為的情況下就使得實體法規(guī)定的推定效力落空，顯然與實體法的價值判斷相違背。[94]而且，釋明義務(wù)所提出的要求，與證明責(zé)任與主張責(zé)任分配的一般原則相違背，在法律規(guī)范上很難找到支持。

（四）訴訟法上的協(xié)助義務(wù)

Baumgartel既不同意Leipold的次要主張說，一概地使占有人負(fù)擔(dān)對于取得事實的主張責(zé)任，也不同意Medicus以釋明義務(wù)為基礎(chǔ)，不加限制地要求占有人對于該事實進(jìn)行說明。他認(rèn)為推定受益人只有在以下情況具備時才有必要說明取得原因的事實：一方面，當(dāng)以訴訟法觀點出發(fā)的武器平等原則（Waffengleichheit）要求當(dāng)事人盡到說明義務(wù)，另一方面，占有推定規(guī)范的目的—保護(hù)被起訴的占有人—也要允許這樣的限制。由此，才能要求原本不承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)了訴訟法上的協(xié)助義務(wù)。[95]

Baumgartel通過武器平等原則和占有推定規(guī)范目之間的利益衡量來論證訴訟法上的協(xié)助義務(wù)。考慮到取得原因在受益人的支配領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生，可以基于訴訟法上的武器平等原則，為貫徹訴訟當(dāng)事人享有平等的攻擊防御機會，要求推定受益人在訴訟中說明所有權(quán)取得原因。但僅僅基于該論據(jù)，尚不能改變實體法規(guī)定的證明責(zé)任和主張責(zé)任，違背占有推定規(guī)范的目的—減輕占有人的證明困難。在關(guān)于爭議物所有權(quán)的訴訟中，盡管作為被告的當(dāng)前占有人可以援引占有推定的規(guī)范，被推定為當(dāng)前的所有人。但作為原告的推定相對人也可根據(jù)過去占有的推定（《德民》第1006條第2款），主張自己為爭議物的原所有人，并要求推定受益人說明其所有權(quán)取得的原因，由此構(gòu)成對當(dāng)前占有人的占有狀態(tài)的侵犯。若在這種情況下，就使當(dāng)前占有人負(fù)有說明取得原因事實的義務(wù)，勢必與占有推定所保護(hù)的利益相沖突。因為占有推定的規(guī)范的目的，就是保護(hù)被起訴的占有人，使他免于就所有權(quán)取得承擔(dān)證明責(zé)任和主張責(zé)任。只有當(dāng)相對人能夠證明較強的占有地位時，也就是說，推定的內(nèi)容很有可能被推翻時，占有人的優(yōu)先保護(hù)才退居其次。比如，相對人能夠證明曾經(jīng)對爭議物享有所有權(quán)。這個原先的所有權(quán)地位與當(dāng)前的被推定的所有權(quán)是相同的，且根據(jù)占有推定規(guī)范也是值得保護(hù)的。只有在這種情況下，法官才可以要求占有人協(xié)助說明取得原因的事實。[96]

如果占有人不履行該義務(wù)，占有推定效力也不會完全落空，否則就會帶來與實體法相違背的法律效果。法院可以對作為被告的當(dāng)前占有人根據(jù)《德民訴》第286條進(jìn)行自由心證，由此可能得出被告不曾取得所有權(quán)的結(jié)果。若被告宣稱所有關(guān)于取得原因的資料無法找到時，同樣可以由法院通過自由心證來進(jìn)行判斷。若是實體法上對此不存在保管證明資料的義務(wù)，那么就占有人未能保管證明資料，并不能視為有過錯的證明妨礙行為。[97]如果只是由于占有人的過錯，未能說明所有權(quán)的取得原因，那么原來不負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人就應(yīng)該承擔(dān)由此產(chǎn)生的不利益。[98]

鑒于之前的學(xué)說對于占有推定受益人主張責(zé)任的修正，過于強調(diào)保障當(dāng)事人在占有推定中享有同等的攻擊防御手段，而忽視了占有推定規(guī)范的目的—保護(hù)被起訴的占有人。因此Baumgartel通過訴訟法上的協(xié)助義務(wù)，與占有推定規(guī)范的目的與保障平等的攻擊防御手段的武器平等原則進(jìn)行了利益衡量，占有人只在特殊的情況下才負(fù)有對于取得原因陳述的協(xié)助義務(wù)。即使他違反該義務(wù)，也不直接導(dǎo)致實體法規(guī)定的權(quán)利落空，而是由法官通過自由心證對此進(jìn)行裁量。雖然訴訟法上的協(xié)助義務(wù)得出的結(jié)果尚且令人滿意，但這種全新的訴訟法上的義務(wù)的法律性質(zhì)究竟為何，Baumgartel對此未作論證，使得它的說服力未免大打折扣。

四、結(jié)語

動產(chǎn)占有的推定效力并非與善意取得制度相關(guān)聯(lián)，而是更多地涉及占有人權(quán)利的證明責(zé)任與主張責(zé)任。與不動產(chǎn)登記廣泛的推定效力相比，動產(chǎn)占有的推定效力主要針對所有權(quán)，另外也準(zhǔn)用于聲稱自己是質(zhì)權(quán)人或是用益物權(quán)人的占有人。該權(quán)利推定并非不受限制地適用，而是受到占有推定物、占有意思、占有取得須與所有權(quán)取得同時發(fā)生等情況的限制。

尤其需要考慮的是，由于權(quán)利推定并非是對于單個權(quán)利取得或消滅事實的推定，而是對于權(quán)利或法律關(guān)系狀態(tài)的推定。該推定包含了無數(shù)的權(quán)利取得可能性，在實際上難以被推翻，因此德國通說并未采納《德民》第1006條的文義解釋：占有爭議物之人，則被推定為所有人。該規(guī)范由此被理解為法律上的事實推定：針對取得占有的時刻的推定；并且根據(jù)經(jīng)驗法則，推定該所有權(quán)狀態(tài)從該時刻延續(xù)到當(dāng)前。

占有推定規(guī)范雖然免除了占有人的證明責(zé)任和主張責(zé)任，使得他既不需要就取得原因為證明，也不需要對此為主張。但占有人若僅主張占有推定效力，而對于取得原因保持沉默，則可能給推定相對人帶來駁斥的困難，因為他對于所有權(quán)取得的事實很難知悉。德國學(xué)說為保證訴訟當(dāng)事人在占有推定情況下，依然享有同等的攻擊防御機會，通過學(xué)說來修正這種對于推定相對人不利的訴訟狀態(tài)。他們的出發(fā)點都是使得占有人在這種情況下負(fù)有一定程度的說明義務(wù)，以平衡所有權(quán)返還之訴中訴訟雙方的利益。從結(jié)果來看，以Baumgartel兼顧占有規(guī)范保護(hù)目的與平等攻擊防御機會的訴訟法上協(xié)助義務(wù)說最為合理。

鑒于占有推定的規(guī)范本身在立法上就欠缺周全考慮，由此帶來了今后司法領(lǐng)域無數(shù)的爭議和法律續(xù)造的嘗試?？紤]到德國學(xué)說和判例中所暴露的動產(chǎn)占有推定的缺點，我國的物權(quán)和民事訴訟法的立法和司法應(yīng)該在吸收借鑒德國學(xué)說實踐精華的基礎(chǔ)上，制定出優(yōu)于德國法的動產(chǎn)占有推定的規(guī)范。

占有推定制度更是一個跨實體法和程序法兩大領(lǐng)域的私法制度，單一領(lǐng)域的思考該問題，不免會使適用該制度的結(jié)果顯失公正。所以在這一領(lǐng)域也需要我國的民法學(xué)者和訴訟法學(xué)者通力合作，才能對于該問題取得較為滿意的解決方案。

注釋:

[47]我國《物權(quán)法》第107條對于善意取得標(biāo)的物的限制沒有推定“占有脫離物”或類似的概念，只規(guī)定了“遺失物”，令人費解。

[48]參見Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 15；MunchKommBGB/Medicus， 2004，§ 1006 Rn.18。

[49]通說主張，《德民》第1006條的占有推定效力的規(guī)范基礎(chǔ)在于動產(chǎn)繼受取得的交付原則（《德民》第929條第1句、932條、935條）。只有通過合意與交付方式取得的所有物，才能適用于占有推定。對于那些所有權(quán)移轉(zhuǎn)非通過這種方式的，一般都不能適用占有推定。因此，《德民》第952條中的債務(wù)證書和機動車駕駛證（Kraftzeugbrief）等都不具備推定效力。Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 2; Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 13．本文限于篇幅，對于有價證券等適用特別法律移轉(zhuǎn)權(quán)利的物品，暫時不予討論。

[50]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.2。

[51]參見Tobias Quantz， Besitz und Publizitat im Recht der beweglichen Sachen， Berlin 2005，S.25。

[52]參見Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 6; Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 10， S. 279;Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999，§ 1006 Rn.11。

[53]此處的推定只是法官根據(jù)經(jīng)驗法則的判斷，屬于自由心證范圍，并非法律上的推定。

[54]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 6; Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht，Band 2，Koln， 1999，§1006 Rn.9。

[55]參見Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln， 1999，§ 1006 Rn.30;Staudinger/Gursky， 2006，§1006 Rn.22。

[56]參見Soergel/Stadler， 2002， § 868 Rn. 11；MunchKommBGB/Joost， 2009， § 868 Rn.70。

[57]參見Hanns Prutting， Sachenrecht， 33. Aufl.，Munchen 2008，S. 30; MunchKommBGB/Oechsler， 2009，§930 Rn. 21; Soergel/Henssler， 2002， § 868 Rn. 11；參見史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第536～537頁；前注[2]，王澤鑒書，第185頁。

[58]參見BGH NJW 2005，1581，1582; Staudinger/Gursky，2006，§ 1006 Rn.7；MunchKommBGB/ Medicus，2004， § 1006 Rn.13 ; Soergel/Munch， 2006，§ 1006 Rn. 2; Palandt/Bassenge， 2010， § 1006 Rn. 4; Jauernig/Jauering，2006，§ 1006 Rn. 1; Bamberger/Roth/Fritzsche， 2008，§ 1006 Rn. 2; Baumgartel/Laumen/Priitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010，§1006 Rn. 4; Baur/Sturner， Sachenrecht， Munchen 2009，S. 105。

[59]參見Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in：Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.63～64。

[60]參見BGH， JR 1978， 18， 20。

[61]參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法—制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第458頁。

[62]參見Medicus， Ist Schweigen Gold？一Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in：Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen， 1981，S.64～65。

[63]參見Wolff/Raiser， Sachenrecht， 1957，S.65～66；Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 7; Soergel/Munch，2006，§1006 Rn. 2; Baur/Stumer， Sachenrecht， 17. Auflage， Munchen 2009，S. 93; Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 65; Manfred Wolf， Die Eigentumsverrnutung des § 1006 BGB-BGH， NJW 1984， 1456， JuS 1985， 942。

[64]參見Wolff/Raiser， Sachenrecht， Tubingen 1957，S.65；Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Wider-legung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB，in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.65。

[65]參見BGH WM 1964， 1026，1027；BGH NJW 1967，2008；BGHZ 64， 395，396; BGH NJW 1994， 939，940; BGH NJW 2005，1581，1582。

[66]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.7; Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 4; Walter Hadding， Die Eigentumsvermutung nach 1006 I BGB im Herausgaberechtsstreit-BGH， FamRZ 1970， 586， JuS， 1972， 184。

[67]參見Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn.7；Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 14；Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur，Tubingen 1981，S. 66 。

[68]參見Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB. in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.67。

[69]參見Manfred Wolf， Die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB-BGH， NJW 1984， 1456， JuS 1985，943。

[70]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.11。

[71]參見MunchKommBGB/Medicus， 2004，§ 1006 Rn. 20; Staudinger/Gursky， 2006， § 1006 Rn. 19 。

[72]參見Staudinger/Gursky，2006，§ 1006 Rn.19。

[73]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 19; Soergel/Mtinch， 2006，§ 1006 Rn. 20; Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln， 1999， § 1006 Rn. 28；Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010，§1006 Rn.39。

[74]參見Staudinger/Gursh，2006，§ 985 Rn.37；Soergel/Mtinch， 2006，§ 1006 Rn. 21；MtinchKommBGB/Medicus， 2004，§1006 Rn.20。

[75]參見Soergel/Munch， 2006， § 1006 Rn. 14。

[76]參見Baumgartel/Laumen/Prtitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010， § 1006 Rn. 28。

[77]參見Baumgartel/Laumen/Prtitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010， § 1006 Rn. 29。

[78]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn.43～44。

[79]參見Baumgartel/Laumen/Prtitting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010， § 1006 Rn.36。

[80]參見Rosenberg， Beweislast， 5. Aufl.，Munchen 1965，S.44；Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Ksln 2009，S.57 ff。

[81]參見Rosenberg， Beweislast， 5. Aufl.，Munchen 1965，S. 50; Baumgartel/Laumen/Prtitting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Koln 2009， S. 63 ff。主張責(zé)任也分為客觀的主張責(zé)任與主觀的主張責(zé)任。

[82]參見BGH NJW 1960， 1517，1518；BGH NJW 1961，777，778，779; BGHZ 156，310， 319。

[83]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 42; Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus §§891，1006 BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 77；Baumgartel/ Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2，KSIn， 1999， § 1006 Rn. 26；Rosenberg， Beweislast， 5. Aufl.，Munchen 1965，S.217～218；Dieter Leipold， Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen， Berlin 1966， S. 88ff.；Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Koln 2009，S.70～71。

[84]參見Staudinger/Gursky， 2006，§ 1006 Rn. 49; Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999，§1006 Rn.25。

[85]參見Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln， 1999， § 1006 Rn. 24。

[86]次要的主張責(zé)任也是具體的主張責(zé)任的表現(xiàn)形式之一。它并非在訴訟開始時就根據(jù)客觀證明責(zé)任分配，而是隨著訴訟進(jìn)行在訴訟當(dāng)事人間進(jìn)行分配。不負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的訴訟當(dāng)事人，有時也會負(fù)擔(dān)超過其原來范圍的主張責(zé)任。因為負(fù)有證明責(zé)任和主張責(zé)任的一方訴訟當(dāng)事人，處于對其所主張的請求權(quán)具有重要意義的事態(tài)過程之外，無法深入認(rèn)識某些具有決定意義的事實。而另外一方當(dāng)事人卻能認(rèn)識這些事實，并且可以期待他來補充關(guān)于該事實的說明。如果牽涉到的事件或情況，為原告所不能知曉，那么他只要首先進(jìn)行總括的描述(pauschale Darstellung)，就可以完成抽象的主張責(zé)任；此時，應(yīng)由被告詳細(xì)闡述有爭議的事態(tài)過程，對于原告總括性描述的事件進(jìn)行回答。若是他對此不作詳細(xì)闡述，而只是簡單地爭辯原告籠統(tǒng)的主張，那就將發(fā)生《德國民事訴訟法》第138條的擬制自認(rèn)，原告的總括性主張將被承認(rèn)屬實（zugestanden）。參見Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Koln 2009， S. 60 ff。 Leipold的次要主張責(zé)任說，針對權(quán)利狀態(tài)的推定帶來的證明責(zé)任分配不公正而主張。其后Wolf與Werner在各自論文中主張《德民》第1006條只適用于證明責(zé)任，不適用于主張責(zé)任。但他們所使用的主張責(zé)任，基本涵義與Leipold的次要主張責(zé)任大致相同。Olaf Werner， Grundprobleme des § 1006 BGB， JA 1983，620; Manfred Wolf， Die Eigentumsvermutung des §1006 BGB-BGH， NJW 1984，1456， JuS 1985，944.

[87]參見Dieter Leipold， Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen， Berlin 1966，S. 97。

[88]Rolf Sturner教授在1976年他的教授資格論文《民事訴訟當(dāng)事人的釋明義務(wù)》(Die Aufklarungspflichtder Parteien des Zivilprozesses)提出訴訟法上的釋明義務(wù)。它指的是，如負(fù)有證明責(zé)任的訴訟當(dāng)事人沒有能力認(rèn)識對案件有決定意義的重大情況時，而另外一方并不承擔(dān)的證明責(zé)任的訴訟當(dāng)事人卻可能認(rèn)識該情況，此時不依賴于實體法決定的證明責(zé)任分配，而使該相對人對此負(fù)有一般的訴訟上的釋明義務(wù)（allgemeine prozessualen Aufklarungspflicht）。該釋明義務(wù)應(yīng)該包括所有可能的與被合理期待的說明。違反該義務(wù)將導(dǎo)致對于有爭議的事實發(fā)生不利于義務(wù)人的擬制。若是不負(fù)有證明責(zé)任的訴訟當(dāng)事人因過失違反該義務(wù)，法院可以將負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人所提出的主張視為被證明。對于釋明義務(wù)，最大的爭議在于，不負(fù)有證明責(zé)任的訴訟當(dāng)事人是否，或者究竟在什么范圍內(nèi)負(fù)有這樣的釋明義務(wù)。通說對此依然采取拒絕態(tài)度。Baumgartel/Laumen/Prutting， Handbuchder Beweislast - Grundlagen， Koln 2009， S. 362 ff.參見前注[61]，[日]高橋宏志書，第467頁以下。

[89]參見Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB， in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 79～80; Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln 2010，§1006 Rn.32。

[90]參見Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB， in：Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S. 80。

[91]參見Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB， in: Festschirft fur Fntz Baur， Tubingen 1981，S. 80; Manfred Wolf， Die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB，JuS 1985，941，945。

[92]參見Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006BGB，in: Festschirft fiir Fritz Baur. Tubineen 1981。

[93]參見Dieter Medicus， Ist Schweigen Gold？-Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891，1006 BGB，in: Festschirft fur Fritz Baur， Tubingen 1981，S.81；Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz， Handbuch der Beweislast， Koln2010，§1006 Rn.32。

[94]參見Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999， § 1006 Rn.26。

[95]參見Baumgartel/Laumen， Handbuch der Beweislast im Privatrecht， Band 2， Koln 1999，§ 1006 Rn.27。

[96]同上注。

民法典的權(quán)利范文第2篇

一、目前我國對未成年人民事權(quán)益法律保護(hù)的現(xiàn)狀

從1980年到1996年，我國先后修改、修訂、補充和新出臺的《婚姻法》、《殘疾人保障法》、《未成年人保護(hù)法》、《婦女權(quán)益保障法》、《教師法》、《勞動法》、《母嬰保健法》、《行政處罰法》等法律法規(guī)，都有涉及保護(hù)未成年人合法權(quán)益的條款，這些法律法規(guī)與地方性法規(guī)，共同構(gòu)成了我國對未成年人合法權(quán)益實施全面、系統(tǒng)的法律保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。其中關(guān)于我國目前有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)制度的立法，主要是現(xiàn)行《民法通則》中的相關(guān)內(nèi)容。在審判實踐中，我們感到，在現(xiàn)行所有涉及未成年人監(jiān)護(hù)制度的法律規(guī)定中，父母離婚后對未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)的行使原則、離婚后應(yīng)當(dāng)如何依法履行監(jiān)護(hù)權(quán)利，以及如何處理沒有與子女共同生活一方的父或母，在履行監(jiān)護(hù)權(quán)利的過程中遇到影響其正常行使監(jiān)護(hù)權(quán)的問題等，均沒有明確具體的規(guī)定。這就造成了雙方對離婚時子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬及離婚后因未成年子女監(jiān)護(hù)發(fā)生糾紛，無法得到及時妥善的解決，有的甚至還因此引起雙方當(dāng)事人之間的矛盾激化，成為社會和家庭生活的不穩(wěn)定因素。法院在審理此類案件中，因沒有具體的可操作性法規(guī)可依據(jù)，在處理時有很大的自由裁量權(quán)，往往結(jié)果各異。如果對以上問題處理不好，勢必會造成對未成年人合法權(quán)益的侵害，最終影響下一代的健康成長，影響社會的安定團(tuán)結(jié)。

二、民事案件中涉及未成年人糾紛的主要表現(xiàn)形式

涉及未成年人產(chǎn)生的糾紛，筆者認(rèn)為，主要是由于目前的法規(guī)不完善，立法滯后等原因造成。主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）離婚后父母對未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬及如何監(jiān)護(hù)等無明文規(guī)定。根據(jù)我國《婚姻法》第29條規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)?！薄半x婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達(dá)成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決?！睋?jù)此表明，父母對子女撫養(yǎng)、教育、管教、保護(hù)的權(quán)利義務(wù)（教育、管教、保護(hù)均為監(jiān)護(hù)內(nèi)容之一），均不因父母離婚而消除。但由于父母離婚，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使及其他權(quán)利義務(wù)和撫養(yǎng)義務(wù)的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監(jiān)護(hù)權(quán)的歸屬及行使方式問題，即子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監(jiān)護(hù)權(quán)。這樣規(guī)定的出發(fā)點是為了更好地保護(hù)離婚后未成年人的合法權(quán)益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監(jiān)護(hù)所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點。由于現(xiàn)實中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監(jiān)護(hù)權(quán)：一是因為他們不可能與子女共同生活，無法進(jìn)行具體的隨時哺育、教育、監(jiān)管，也無法承擔(dān)責(zé)任；二是離婚父母一方因種種原因如職業(yè)、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)；三是易引起糾紛，離婚后一律賦予雙方均有監(jiān)護(hù)權(quán)，這樣離婚的父母對子女撫養(yǎng)問題因意見不一致，而發(fā)生矛盾和糾紛的情況常有發(fā)生，只好訴到法院，這樣極不利于子女的教育成長。而立法有關(guān)監(jiān)護(hù)權(quán)只采用雙方行使原則的規(guī)定，是導(dǎo)致上述情況發(fā)生的重要原因。

（二）缺乏離婚后父母對子女的探視權(quán)規(guī)定。雖然我國法律規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利和義務(wù)中含有離婚后父母對子女探視的權(quán)利，但對這種權(quán)利如何行使、如何保護(hù)及其內(nèi)容，法律均沒有明確規(guī)定。從現(xiàn)有的法律規(guī)定，法院只能根據(jù)父母的經(jīng)濟情況、生活環(huán)境，判決子女隨條件較好的一方生活，而對子女來說僅有一個良好的生活環(huán)境是不夠的。在審理中發(fā)現(xiàn)，離婚后有的與子女共同生活的父母一方，以種種理由拒絕對方探視子女，對方不能與子女見面，更談不上對子女履行教育、監(jiān)督、保護(hù)等監(jiān)護(hù)權(quán)利義務(wù)；而有的與子女分居的離婚父母一方，頻繁看望子女，影響到雙方及子女的正常生活；有的因雙方對探視子女的方式、時間地點、周期等與對方發(fā)生矛盾；在未成年子女的合法權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議，或是侵害他人民事權(quán)利引起訴爭時，雙方產(chǎn)生矛盾，如未成年人父母作為法定人進(jìn)行訴訟時，因如何處分未成年人的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，雙方產(chǎn)生相反意見而發(fā)生矛盾等。對上述種種產(chǎn)生訴訟的情況，目前有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)的法律法規(guī)中，均沒有明確的規(guī)定。這些情況使離婚父母之間發(fā)生糾紛，既增加訟累，也影響未成年子女的撫養(yǎng)和身心健康成長。甚至有時還會出現(xiàn)官了民不了的情況，即當(dāng)事人在法院的民事案件已經(jīng)審結(jié)，但是當(dāng)事人之間為未成年子女的監(jiān)護(hù)產(chǎn)生的糾紛，并沒有得到真正的解決，從而嚴(yán)重影響了未成年人的合法權(quán)益。

（三）協(xié)議離婚程序簡單，草率離婚現(xiàn)象增多。據(jù)北京市海淀區(qū)工讀學(xué)校統(tǒng)計，1／3的學(xué)生是離異家庭的子女。離婚對于未成年子女具有不可估量的影響，特別是因夫妻協(xié)議離婚行政程序過于簡單，雙方對子女的撫養(yǎng)未予明確的確定，甚至法院在處理離婚案件調(diào)解中，考慮更多的是雙方當(dāng)事人的意愿，而忽略了子女的利益。

（四）未成年人撫養(yǎng)費標(biāo)準(zhǔn)難以確定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定：“離婚后，父母對子女生活費和教育費的負(fù)擔(dān)，可根據(jù)子女的實際需要，父母的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐纳钏酱_定?！痹诰唧w操作上，《意見》又作山規(guī)定：“即有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負(fù)擔(dān)二個以上子女撫育費的，比例可適當(dāng)提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數(shù)額可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)平均收入?yún)⒄丈鲜霰壤_定。有特殊情況的，可適當(dāng)提高或降低上述比例。按此規(guī)定，確定撫育費數(shù)額應(yīng)以子女的實際需要，父母的給付能力和當(dāng)?shù)氐钠骄钏綖榍疤?，這對有固定收入的國家機關(guān)工作人員和有固定收入的企事業(yè)單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規(guī)定即容易操作，當(dāng)事人對此已無爭議。但隨著市場經(jīng)濟的變化，單位效益的波動，職工收入的增減，《意見》規(guī)定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發(fā)給職工基本生活費，部分單位工資、獎金跟效益掛鉤，收入波動幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費的確定，是否仍按《意見》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，以及個體經(jīng)營者或”下?！敖?jīng)商者隱形收入更難確定等問題，如果這些新情況、新問題不加以研究和解決就難以切實運用法律來保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。

同時，因有關(guān)對撫育費內(nèi)容未作具體規(guī)定，雙方對子女負(fù)擔(dān)的費用上產(chǎn)生爭議。對于子女入學(xué)投資費（資助費）如何分擔(dān)，及隨著私立學(xué)校、自費學(xué)校增多，這些學(xué)校不僅要交公費還要增加額外的贊助費或自費上學(xué)費用。法院在處理這些問題上也存在爭議。

（五）在賠償案件中未成年人致人損害的賠償責(zé)任難以認(rèn)定。由于未成年人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的特殊性，成年之前基本是在幼兒園、學(xué)校生活學(xué)習(xí)。其致人損害的現(xiàn)象時有發(fā)生。對此，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》第160條規(guī)定：“在幼兒園、學(xué)校生活學(xué)習(xí)的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人受到傷害或者給他人造成損害的，單位有過錯的，可以責(zé)令這些單位給予賠償。該司法解釋為處理無民事行為能力人就學(xué)期間的致人損害類糾紛提供了適用依據(jù)。但對限制行為能力人就學(xué)期間的致人損害的民事責(zé)任，現(xiàn)行法律及司法解釋均未作明確規(guī)定。由于上述條文并未明確學(xué)校與監(jiān)護(hù)人之間內(nèi)部責(zé)任如何分擔(dān)，各自所應(yīng)承擔(dān)份額或比例大小，僅規(guī)定學(xué)校有過錯的，應(yīng)適當(dāng)給予賠償，對受害人保護(hù)不利，從而亦在一定程度上損害了未成年人的利益。

（六）未成年人受家庭成員傷害的情況難以處理。因受傳統(tǒng)的封建家長制的影響，家長在家庭中的權(quán)威性勝過法律，子女始終被視為家長的財產(chǎn)，家長對子女擁有絕對的控制權(quán)。因此家長虐待未成年子女，甚至致傷致殘，異姓旁人不愿插手，“官不管，民不究”。雖說我國目前有專門的未成年人保護(hù)立法，但在家庭保護(hù)這一環(huán)節(jié)上相關(guān)的規(guī)定過于概括，缺乏相應(yīng)的法律責(zé)任的規(guī)定，同時也未設(shè)立專門機構(gòu)從事這方面的監(jiān)督工作，因此難以約束監(jiān)護(hù)人的行為。

造成未成年人的民事權(quán)益受到侵害的原因很多，但關(guān)鍵在于我國法制還不完善。因此，要使未成年人權(quán)益從根本上得到保護(hù)，必須從立法上予以完善。

三、完善未成年人民事權(quán)益法律保護(hù)的若干建議

（一）增加離婚后未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)單方行使原則。

在父母離婚時，將撫養(yǎng)子女的一方確定為未成年子女的監(jiān)護(hù)人，賦予另一方對子女撫養(yǎng)與教育的監(jiān)督權(quán)（即探視權(quán)），在撫養(yǎng)子女一方不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時，另一方可以請求法院撤銷原裁決，由自己來擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，撫養(yǎng)子女。從世界各國立法看，離婚時兼采取一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)的很多，如法國民法典1987年改為：“于父母離婚時，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方共同或一方單獨行使親權(quán)?！蔽覈愀厶貐^(qū)的未成年人《監(jiān)護(hù)條例》中規(guī)定，父母離婚時，可以確定未成年子女歸哪一方監(jiān)護(hù)。一方監(jiān)護(hù)，不影響另一方對子女履行撫養(yǎng)義務(wù)和享有探視的權(quán)利。因此，在確定離婚父母誰為未成年子女監(jiān)護(hù)人時，我們認(rèn)為應(yīng)明確以下內(nèi)容：

（1）離婚時在符合未成年子女利益原則下，依父母協(xié)商決定監(jiān)護(hù)權(quán)由父母一方單獨或雙方共同行使，如由雙方共同行使監(jiān)護(hù)權(quán)的應(yīng)以書面形式認(rèn)定與子女分居的父母一方以何種形式參與行使對未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。

（2）如果父母協(xié)議不成，由人民法院根據(jù)符合未成年子女利益的原則判決。

（3）如果父母達(dá)成的關(guān)于子女監(jiān)護(hù)權(quán)協(xié)議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其他利害關(guān)系人、未成年人保護(hù)機關(guān)或監(jiān)護(hù)機關(guān)的請求或依職權(quán)改定。

（二）明確規(guī)定關(guān)于未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的確認(rèn)原則。

立法在明文規(guī)定由父母何方行使未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)時，應(yīng)考慮基本情形及便于審判人員執(zhí)法操作。既防止自由裁量權(quán)被濫用，又可指導(dǎo)離婚雙方依法處理其監(jiān)護(hù)權(quán)行使問題，減少訴爭和訟累，有利于保護(hù)未成年子女的利益。根據(jù)最高法院1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案中處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》結(jié)合司法實踐可增加規(guī)定為：離婚時，法院在確定監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬父母何方行使時，應(yīng)根據(jù)有利于未成年子女撫養(yǎng)成長的原則，綜合考慮以下情形：1　子女的年齡、性別、人數(shù)及健康狀況；2　10周歲以上子女對父母的選擇愿望、人格發(fā)展需要及子女生活環(huán)境、學(xué)習(xí)環(huán)境；3　父母在監(jiān)護(hù)權(quán)行使上的愿望及其對子女的感情狀況；4　父母的思想品德、職業(yè)、住房、經(jīng)濟條件、健康狀況、照料子女的特殊情形；5　父母一方或其近親屬有無優(yōu)先行使監(jiān)護(hù)權(quán)的特殊情形；6　未成年子女保護(hù)機關(guān)或監(jiān)護(hù)機關(guān)的意見。轉(zhuǎn)貼于

（三）增設(shè)離婚父母一方對子女的探視權(quán)制度。

現(xiàn)代社會許多國家和地區(qū)的立法都明確規(guī)定，離婚后與子女分居的或未行使監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方，有權(quán)同子女來往和有權(quán)探視子女并進(jìn)一步規(guī)定具體內(nèi)容及限制條件，如：《德國民法典》規(guī)定，無人身照顧權(quán)的父或母，保留與子女個人交往權(quán)，請求告知子女的個人情況權(quán)（以符合子女的利益為限）及對子女財產(chǎn)利益必要時承擔(dān)財產(chǎn)照顧權(quán)之全部或一部；還規(guī)定無人身照顧權(quán)的父或母和人身照顧權(quán)人不得為任何損害子女與他人的關(guān)系或造成教育困難的事由。結(jié)合我國實際借鑒國外立法經(jīng)驗，體現(xiàn)前瞻性和可操作性，筆者認(rèn)為，應(yīng)增補關(guān)于離婚父母一方對子女的探視權(quán)立法，可考慮增加以下內(nèi)容：

一是確定探視權(quán)人范圍。考慮到目前我國已有一些雖未離婚，但因感情不和事實上分居的夫妻，其中與子女分居的一方事實已停止行使監(jiān)護(hù)權(quán)，所以探視權(quán)人還應(yīng)包括，因夫妻分居未與未成年子女生活的父母一方。

二是確定探視權(quán)的內(nèi)容。從有利于未成年人健康成長原則出發(fā)，停止行使監(jiān)護(hù)權(quán)一方，除對子女有探視權(quán)或交往權(quán)外，還應(yīng)享有參與教育子女權(quán)，監(jiān)督子女撫養(yǎng)權(quán)等，以防止對方濫用監(jiān)護(hù)權(quán)，保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。

三是對如何探視子女及探視子女的方式，時間、地點、周期、能否與子女短時期共同生活（包括周末、節(jié)假日、寒暑假）等，有原則性規(guī)定。對此離婚雙方應(yīng)達(dá)成書面協(xié)議，規(guī)定以何種方式適當(dāng)履行對子女的上述權(quán)利。協(xié)議不成的，由人民法院根據(jù)子女利益判決。

四是制定一系列相應(yīng)的保護(hù)措施。對不具有探視資格的人，如可能傷害被探視人的精神病患者，以及有故意傷害其子女的應(yīng)從法律上剝奪其探視權(quán)，對一方探視權(quán)行使可能妨礙對子女的正常教育或?qū)ψ优a(chǎn)生不良影響時，則法院可在一定時期內(nèi)限制其與子女的交往。

五是在刑法和治安管理條例等法律法規(guī)中明確對侵犯一方探視權(quán)或另一方監(jiān)護(hù)權(quán)的行為的制裁措施。對離婚后沒有與子女共同生活的一方，拒不執(zhí)行法院裁判，以暴力等非法手段從對方家中或幼托學(xué)校及其他場所強行搶（接）走未成年子女，使子女脫離對方監(jiān)護(hù)范圍的行為，有關(guān)法律應(yīng)明確規(guī)定追究行為人的法律責(zé)任，對離婚后與子女共同生活的一方，無故刁難，阻撓或拒絕對方當(dāng)事人按照法律文書的規(guī)定行使探視子女的行為，或與子女共同生活的一方，將子女藏匿，使他人較長時期見不到子女的，有關(guān)法律也應(yīng)作山明確的制裁措施。對離婚后的未成年人父母一方或雙方故意不履行監(jiān)護(hù)權(quán)利或義務(wù)，造成子女生活或?qū)W習(xí)受到重大影響的，如無固定住處，基本生活沒有保障，無法接受正常的義務(wù)教育，或身心受到嚴(yán)重侵害的，有關(guān)法律法規(guī)也應(yīng)明確應(yīng)當(dāng)由有關(guān)機關(guān)作為其監(jiān)護(hù)人向人民法院起訴，依法追究當(dāng)事人的法律責(zé)任。

（四）嚴(yán)格規(guī)范涉及未成年子女的協(xié)議離婚制度。

（1）實行離異程序的分級管理。有未成年子女的夫妻離異，須經(jīng)訴訟程序，而不適用行政登記協(xié)議離婚程序。對于夫妻一方在獄中服刑5年以上或被法院宣告為失蹤的人，對方可適用行政程序離婚，而不受子女是否為未成年人的限制。盡管協(xié)議離婚更能體現(xiàn)當(dāng)事人的自由離婚意志，但是迄今為止，世界上只有十多個國家確立了協(xié)議離婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通過訴訟程序離婚，可以保障法官有效行使調(diào)解手段來改善夫妻關(guān)系，爭取彌合夫妻的婚姻裂痕；有緩沖期使得當(dāng)事人“冷處理”相互的矛盾，慎重考慮何去何從；即使婚姻關(guān)系破裂已無可挽回的夫妻，在法官的主持和裁判一下，不糾纏婚姻破裂細(xì)節(jié)，心平氣和地達(dá)成有利于充分保護(hù)未成年子女權(quán)益的、能夠有效執(zhí)行的離婚調(diào)解協(xié)議，也是極為必要的。

（2）無論行政或訴訟程序離婚，均須給當(dāng)事人設(shè)立1個月的慎重考慮期。離婚不僅改變了當(dāng)事人的夫妻身份，而且改變了子女親權(quán)的行使方式，因而應(yīng)慎重行使。在立法技術(shù)上，很多國家規(guī)定了當(dāng)事人在申請登記離婚后，須經(jīng)過一定時間的考慮期，以使其理智冷靜且慎重地考慮離婚行為的后果。在雙方達(dá)成協(xié)議時，父或母均無權(quán)拒絕對方給付子女撫育費。

（3）對于十周歲以上的未成年子女，父母在協(xié)議隨何方生活時，也應(yīng)征求未成年子女的意見。十周歲以上的未成年子女雖系限制行為能力人，但在其行為能力范圍內(nèi)有準(zhǔn)確的表達(dá)隨父還是隨母的意愿，也有一定的識別能力，故應(yīng)尊重他們的選擇，保護(hù)其未成年子女的人身權(quán)利。因此，《意見》有關(guān)“父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母發(fā)生爭執(zhí)時應(yīng)考慮子女的意見”的規(guī)定，只限于父母對該問題發(fā)生爭執(zhí)時行使是不全面的。即使達(dá)成協(xié)議也不排除父母在協(xié)議時帶有個人“急于離婚”或“懲治對方”等目的，故筆者建議，在立法上應(yīng)明確夫妻離婚時對年滿十周歲以上的子女隨何方撫養(yǎng)問題上均應(yīng)征求該子女的意見。

（五）提高有關(guān)撫育費標(biāo)準(zhǔn)。

一是應(yīng)明確撫育費內(nèi)容，不僅包括《婚姻法》規(guī)定的基本撫育費，還應(yīng)包括子女入學(xué)贊助費等正常的教育費。

二是當(dāng)事人可以在離婚調(diào)解協(xié)議書中約定，一方不遵守離婚協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)、未成年子女撫育費給付及住房騰退等協(xié)議時，應(yīng)承擔(dān)支付一定數(shù)額違約金的民事責(zé)任。經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院執(zhí)行庭可予以強制執(zhí)行。

三是離婚時，夫妻共同財產(chǎn)中應(yīng)分出一部分作為撫養(yǎng)子女的保證基金。有關(guān)法律只在夫妻財產(chǎn)均分時考慮到子女住房等利益，但對父母離婚后因突發(fā)事件又如何解決撫養(yǎng)費問題，法院并無明確規(guī)定。所以保證基金可以在發(fā)生上述情況時維持未成年子女利益。

四是明確“月總收入”的范圍。應(yīng)包括：基礎(chǔ)工資和工齡工資、職務(wù)工資、獎金和各種補貼以及屬于企業(yè)單位職工的浮動工資。在確定收入數(shù)額上可參照以下標(biāo)準(zhǔn)：

（1）對收入相對穩(wěn)定的國家機關(guān)和事業(yè)單位工作人員，工資波動不大，且隨著經(jīng)濟的發(fā)展，工資收入會不斷增加這種情況可以按照最高法院《意見》判決按月收入百分比給付，這不僅防止了今后物價上漲形成新的要求增加撫育費，減少訴累，而且在實際執(zhí)行中也容易掌握，所在單位按法律文書確定的百分比每月從職工工資中代扣給撫育方。

（2）對個體經(jīng)營者以及其他隱形收入較大，訴訟時一方對另一方的收入不能舉證，法院又難以查明真正收入的，應(yīng)當(dāng)盡量由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成可根據(jù)夫妻雙方上年總收入確定一方的收入或參照同行業(yè)的年總收入，再按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決，但最高數(shù)額不得高于當(dāng)?shù)仄骄钏降囊槐?，對?jīng)營虧本的，按當(dāng)?shù)仄骄钏浇o付。

（3）對單位效益不佳，企業(yè)面臨倒閉，單位只發(fā)生活費的，如一方從事第三產(chǎn)業(yè)，收入又無從查實，可比照檔案工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的比例判決確定數(shù)額；對不參與第三產(chǎn)業(yè)的，可參照其基本工資，按照最高法院《意見》規(guī)定的百分比判決給付，比例高于當(dāng)?shù)厣钏降?，按比例給付，比例低于當(dāng)?shù)厣钏降?，按?dāng)?shù)仄骄钏浇o付。

（4）對單位效益隨著市場經(jīng)濟的變化而浮動的，可按照意見規(guī)定的百分比判決給付，由單位按照其每月所拿工資、獎金從中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的撫育費也相應(yīng)提高；效益差的，下浮工資拿不到，也不影響子女必要的生活教育費。

民法典的權(quán)利范文第3篇

【關(guān)鍵詞】民法典；立法模式；功能定位

文章編號：ISSN1006―656X（2014）05-0071-01

一、中國民法典的難產(chǎn)反映出的社會問題

中國民法典的難產(chǎn)反映出在民法典制定這一涉及社會生活最廣泛的立法活動要邁出第一步必須解決兩個社會、政治問題。第一個問題是立法者如何看待改革開放后中國社會發(fā)生的巨大轉(zhuǎn)變，能否將已經(jīng)變化了并且處于不斷變化中的社會生活對民事立法的訴求反映在民法典的制定中國家立法機關(guān)，拿出最大的立法創(chuàng)新勇氣，突破計劃經(jīng)濟時代形成的民事立法桎梏。第二個問題是立法者如何看待學(xué)者們關(guān)于制定民法典提出的立法建議和意見，能否擺脫舊的、嚴(yán)重對立的意識形態(tài)對民事立法的束縛，在中國特色立法領(lǐng)域進(jìn)行民法典制定的大膽創(chuàng)新。

二、關(guān)于中國民法典的指導(dǎo)思想

關(guān)于制定中國民法典的指導(dǎo)思想涉及到中國需要一個什么樣的民法典的問題。面對這一問題，我們有兩種選擇：第一，制定一部僅僅反映現(xiàn)實民事權(quán)利狀態(tài)的民法典，即將現(xiàn)行民事法律依據(jù)民法典的格式加以整理匯編形成民法典，這是一種守成式的立法模式。第二，民法典的制定，不僅僅是通過法典的形式固定已有的民事權(quán)利，而且還要通過立法過程擴大私權(quán)的空間，這是一種改革式的立法模式。

我們?nèi)绻捎檬爻墒降牧⒎Ｊ?，我國的民法典無非就是體系化的現(xiàn)行民法規(guī)范的匯編。這項工作可能具有一定的學(xué)理價值，但是對社會生活的實際功用則相當(dāng)有限，從適應(yīng)市場經(jīng)濟和民族政治發(fā)展的需要出發(fā)，我認(rèn)為中國民法典的制定，應(yīng)以擴大私權(quán)空間為指導(dǎo)思想。這主要是基于兩個方面的原因，一方面是因為隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場經(jīng)濟社會逐步形成，現(xiàn)有的民法規(guī)范已不能完全適用今天與以后復(fù)雜的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的需要，民事權(quán)利需要重新配置，已有的民事權(quán)利需要重新思考，在擴大財產(chǎn)權(quán)利的同時要擴大人身權(quán)利；另一方面是因為在中國這樣一個社會，民事權(quán)利的生長是需要斗爭的，無論是傳統(tǒng)的中國社會，還是改革開放之前的中國社會，都是一個以公共權(quán)力秩序為核心的社會，私法及私權(quán)體系在中國的逐漸形成，其實是一個私權(quán)向公共權(quán)力爭取空間的過程。從根本上講，這是一個憲法問題。因此民法典的制定，將促進(jìn)憲法對公共權(quán)力和私權(quán)之間的關(guān)系作出一種更符合社會發(fā)展要求的規(guī)定，即民事權(quán)利的實現(xiàn)固然要求公共權(quán)力提供方便和保障，但在中國更為迫切的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是防止公共權(quán)力對私權(quán)的威脅。

如果我們以擴大私權(quán)為立法指導(dǎo)思想，那么在民法典編制過程中必須堅持民事權(quán)利配置的開放性原則，切不可因為追求民法典的大而全，甚至趨于封閉，因為封閉的法典，最終可能不是有助于而是有礙于民事權(quán)利的生成。關(guān)于民事權(quán)利的來源的問題，西方法理一般認(rèn)為是天賦人權(quán)，是認(rèn)為來自社會的物質(zhì)生活條件，就我國而言，一般認(rèn)為是來自憲法。憲法一般不規(guī)定民事權(quán)利的具體內(nèi)容，而是規(guī)定基本的政治制度、經(jīng)濟制度和基本的民事權(quán)利，比如人格權(quán)，憲法規(guī)定人格尊嚴(yán)不受侵犯，它是民法制定人格權(quán)制度的最高法律依據(jù)。憲法規(guī)定對人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)的規(guī)定，沒有把人格權(quán)作限制性規(guī)定，它包括了無限的廣泛性內(nèi)容，這就跟天賦人權(quán)是一個意義，不過是我們憲法所賦予的無限的權(quán)利。

因此，民法典在規(guī)定人格權(quán)時，在作出有名人格權(quán)設(shè)計的同時，要用獨立條款作出一般人格權(quán)的規(guī)定，以防掛一漏萬；同時，民法典對具體人格權(quán)即有名人格權(quán)作出規(guī)定時，能否對每一個具體人格權(quán)的內(nèi)容完全列舉出來，予以法定化呢？不能，因為列舉具體人格權(quán)的內(nèi)容，與憲法所規(guī)定的保護(hù)任何尊嚴(yán)的意志是不相符的，你這樣的限定，對具體人格權(quán)內(nèi)容的限定，實質(zhì)上就是對憲法中的人格尊嚴(yán)這個規(guī)定的限定，這個內(nèi)容是非常深刻的。如果說，民法典對人格權(quán)規(guī)定的目的，不僅僅在于宣示而更重要的在于保護(hù)，對何種行為定為侵權(quán)或不侵權(quán)，以及對侵權(quán)如何進(jìn)行司法救濟，才是中心，那么，我們的立法目的之一，就是為發(fā)展人格提供必要的可能性，賦予主體廣泛的決策自由。把人格權(quán)作為限制每種具體人格權(quán)的內(nèi)容而規(guī)定，只就其必要性和核心性而言，都是值得認(rèn)真思考的，且不說其是否可與人格分離進(jìn)行規(guī)定的邏輯問題。我認(rèn)為，采用民法通則的那樣一般宣示性的規(guī)定是可行的，即將特別人格權(quán)予以擴大總宣示，就是增加內(nèi)限，再加以一般人格權(quán)的補充，同時在侵權(quán)法的規(guī)定上加大力度，這樣，權(quán)利既是明確的，又是開放的，同時又是有充分救濟予以保障的。關(guān)于人格權(quán)方面的禁止性規(guī)定，可以明確。所謂禁止性規(guī)定，就是針對權(quán)利進(jìn)行限制，但內(nèi)容不是很多，法不禁止就是自由。它的基本點在于不能陷入法定主義的泥潭，因為對人格權(quán)內(nèi)容的不當(dāng)限制，將難以適用靈動的社會生活。民法中的財產(chǎn)權(quán)也有類似的問題，法定物權(quán)外，其他財產(chǎn)權(quán)的形式也在發(fā)生變化，就是物權(quán)法定主義也得向著融會的趨勢發(fā)展，這些情況也有深入研究的必要。

三、中國民法典的功能定位

民法典的權(quán)利范文第4篇

就我收集的民法典的資料看，人法與物法的順序?qū)倓t的影響很大。在采取人法前置的國家，一般是沒有總則的，比如法國民法典、瑞士民法典、意大利民法典、荷蘭民法典等等。這些民法典在人法前面一般都設(shè)立了一個小總則，但各法典對它的稱謂不一樣，如瑞士民法典稱“引言”，意大利民法典稱“序編”。法國民法典第一編是“人”，在第一編以前設(shè)立了一個“總則”，但是這個“總則”與德國民法典中的總則的差別很大。它規(guī)定的基本上是法治的基本原則。采取物法前置的民法典，一般都設(shè)立總則，比如德國民法典、日本民法典、我國臺灣地區(qū)民法典以及俄羅斯民法典等。這是一個很有意思的現(xiàn)象。徐先生指出，這種設(shè)計使得人被湮沒于總則的龐雜規(guī)定中，人文精神也被湮沒于各種技術(shù)性規(guī)定之中，人被縮減成了實際上是客體的“主體”。因此，徐先生借鑒了晚近的一些民法典，在他設(shè)計的民法典中，沒有總則，只有一個小總則。 我沒有看到徐先生設(shè)計的民法典，無從了解到小總則的具體內(nèi)容，但從徐先生設(shè)計的草案看，第一編為人身關(guān)系法；第一分編是自然人法；第二分編是法人法?？梢娦煜壬O(shè)計的小總則中沒有規(guī)定“人”。另外，王利明教授也提出要把人格權(quán)法獨立出來， 這里我要討論的是我國未來的民法典中是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則，以及“人法”是否應(yīng)當(dāng)獨立出來。這兩個問題是緊密相關(guān)的。因為依照大陸法學(xué)民法典的傳統(tǒng)，“人”是規(guī)定在總則中的。

在民法里設(shè)置總則編，在德國的學(xué)術(shù)著作中早已提出，而在法典中正式設(shè)置，則自撒克遜法典始。 總則的設(shè)計是德國理性法學(xué)（Verunftrecht）的產(chǎn)物。它的思想背景主要是啟蒙運動中伽利略奠定的自然科學(xué)秩序觀，這種觀念認(rèn)為，人類社會與自然界一樣有其規(guī)律，自然是上帝用數(shù)學(xué)寫的書，社會也同樣如此透明。如果認(rèn)識到了這種規(guī)律，理性不僅可以象康德說的“為自然立法”，而且還可以為人類社會立法，對人類社會進(jìn)行理性（法律）管制，使社會向著解放、進(jìn)步和永久和平的世界歷史前進(jìn)（康德明確提出了這一觀念）。當(dāng)時在德國，人們以“科學(xué)的方法探討自然法”，沃爾夫（Wolf）的同名九卷著作就是一個例子。這種“幾何學(xué)方法”的發(fā)展，產(chǎn)生了潘得克吞法學(xué)，法律被認(rèn)為是封閉的、邏輯自足的，依靠推理、體系就能夠獲得正確答案的集合體。 總則是從整個民法典規(guī)則中抽象出來的規(guī)則。德國民法典采取總則編后，日本民法典和中華民國民法典也采取了這種結(jié)構(gòu)。那么，設(shè)置總則是否合理呢？

在討論《歐洲民法典》的制定時，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則是有爭議的。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款，確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款，從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經(jīng)濟情勢面前作出必要的自我調(diào)整；（4）總則條款有利于促進(jìn)對法律的教學(xué)與理解，從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。按照卓布尼格的設(shè)想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍和一般原則；（2）財產(chǎn)關(guān)系法的基本原則 .

我認(rèn)為中國未來民法典中應(yīng)當(dāng)設(shè)立總則。這里談兩點理由：

第一，總則使民法典成為一個整體，它是民法典的一般規(guī)則，使民法可以通過法律解釋等司法技術(shù)，與社會生活保持一致。總則是人法與物法兩部分里抽象出共同的規(guī)則，即所謂的“提取公因式”。它以“人”、“物”、“行為”為中心，形成了“人－物－行為”這樣一個三位一體的結(jié)構(gòu)。其中，人和法律行為居于核心地位。這樣就使人法和物法構(gòu)成了一個有機結(jié)合的整體?？倓t“牽涉到問題，真正說起來，不單是法的結(jié)構(gòu)，而更多的是總則所表現(xiàn)出來的系統(tǒng)化精神與抽象的傾向?！?因而總則的規(guī)定基本上是抽象的、一般性的規(guī)定，這為法律發(fā)展留下了空間。因為在大陸法系的權(quán)力體制下，法官不能創(chuàng)造法律，只能適用既有的法律。而憲法和民法是大陸法系的法律體系的核心，是最為基本的法律，因此對它穩(wěn)定性的要求很高，不可能輕易變化。另一方面，社會生活又總是流變的，很多規(guī)則可能會因為時間的流逝而無法適應(yīng)社會生活的變化。而在司法中，法官適用法律的順序與立法的順序恰好相反，比如對買賣合同，民法典中首先規(guī)定的是法律行為，然后是債的總則（與買賣合同有關(guān)的主要是雙務(wù)契約的一般規(guī)則），其次才是買賣合同的具體規(guī)則。而在司法適用中，法官必須適用買賣合同的具體規(guī)則，在一般情況下，不能適用債法總則和法律行為的有關(guān)規(guī)定?？雌饋砜倓t在司法中是好像不起多大作用，如在買賣合同中，似乎只有合同有瑕疵時才會適用到總則中的一些規(guī)定，而且這僅僅是判斷合同的效力而已，更為具體的規(guī)范還要適用債的一般規(guī)定以及買賣合同的特殊規(guī)定。但是，在遇到某一條具體規(guī)范不適應(yīng)社會的發(fā)展時，或者遇到惡法時，立法理性與司法理性之間的緊張關(guān)系就出現(xiàn)了。在這種情況下，總則的作用就明顯了。借助于總則的體系化、抽象化規(guī)定，法官可以推導(dǎo)出具體規(guī)范來。如前所述，總則是根據(jù)自然法、理性法設(shè)計的，在人們眼里，總則基本上適用于整個民法典?？倓t的規(guī)范實際上是高于具體規(guī)范的，它似乎是類似于公理性質(zhì)的元規(guī)范，在潘德克吞學(xué)派的法律金字塔體系中，它位于基底，支撐著整個法律大廈，是具體規(guī)范之所以成立的源泉，一切規(guī)范都可以從這里推導(dǎo)出來。因此，法官適用總則發(fā)展法律，甚至推翻某些不合符現(xiàn)狀的法律就有了一定程度上的合法性。如果不規(guī)定總則，通過類推、司法解釋發(fā)展法律常常會出現(xiàn)解釋明顯超出一般語義的情況，比如法國法官發(fā)展的無過錯責(zé)任。這樣，法官對法律的發(fā)展結(jié)果雖然有某種正當(dāng)性（legitimacy），但是卻很難說它具有合法律性（legality），因為大陸法系法官的司法必須在合法律性的框架下進(jìn)行。如果法官通過類推、法律解釋等法律技術(shù)發(fā)展出來的規(guī)則不具有這種合法律性，在大陸法系國家，可能會引起人們對法官濫用權(quán)力的隱憂，因為在大陸法系國家的政治權(quán)力設(shè)計體系中，法官的地位遠(yuǎn)不如他在英美法國家的地位，人們對司法權(quán)力的怵惕之心似乎也更多一些。而上下級法院之間實質(zhì)上的隸屬關(guān)系以及法官的升遷問題，是否使法官有勇氣發(fā)展法律也是值得考慮的。在設(shè)立了總則的情況下，相對要好一些。這種通過立法理性創(chuàng)造法律規(guī)則的做法，與英美法通過法官的司法理性、程序合意發(fā)展出來的法律區(qū)別很大。但悖謬的是，正是這種抽象規(guī)則使霍姆斯所稱的經(jīng)驗進(jìn)入了大陸法系的法律中，給了法官實踐自由技術(shù)的空間。

大陸法系的民法典之所以在長時期以內(nèi)如此穩(wěn)定，一個重要的原因是發(fā)展了一套對“疑難案件”（hard case）的解決技術(shù)。所謂疑難案件，不僅僅是指適用法律上的疑難，更主要的是指訟爭的雙方當(dāng)事人都能夠?qū)讣奶厥馐聦嵟c不同的法律原則聯(lián)系起來，并證成這種聯(lián)系的正當(dāng)性。它涉及到相互抵觸的不同價值，對于這些相互沖突的價值，無論在法律之外，還是法律之內(nèi)，我們都找不到一種“元”價值，從而在這些價值之間建立等級制的關(guān)系，來決定它們之間的相互沖突。在現(xiàn)代社會中，權(quán)威的示微和個人主義的盛行，價值世界越來越不可通約，經(jīng)濟在全球化，而道德卻在相對化。在這種情況下，總則的規(guī)范使得法官在不同的價值之間能夠保持一定的“有紀(jì)律的激情”，也使得個人倫理能夠在一定程度上實現(xiàn)韋伯所稱的理性化，為這種價值沖突提供秩序的保障?？赡苷且驗榇?，瑞士民法典盡管沒有設(shè)立總則，但是卻在“引言”中規(guī)定了誠實信用原則以及善意等規(guī)范。

第二，更重要的是，民法典中設(shè)立總則是民法統(tǒng)合商法，尤其是特別民法的需要，更是構(gòu)建一個統(tǒng)一的私法體系的需要。在現(xiàn)代社會中，民法發(fā)生了很大的變化，從各國的立法情況看，這種變遷主要不是在民法典內(nèi)部進(jìn)行的，而是通過特別民法完成的。如戰(zhàn)后，隨著消費者保護(hù)運動的興起，消費者保護(hù)法成為一個獨立的法律部門；雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系也如此。蘇永欽指出，民法的法典化，從羅馬帝國的國法大全開始，就顯示了驚人的超越體制特質(zhì)。民法的發(fā)展印證了韋伯的形式理性說。只有當(dāng)民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”人“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。 而特別民法的規(guī)范很多已經(jīng)超越了民法典的這種“中立體制”，它已經(jīng)烙印上了明顯的價值因素，如消費者、勞動者被視為弱者甚至是一定程度上的愚者，這與傳統(tǒng)民法中的抽象人已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不一樣了。傳統(tǒng)民法體制中立性的基石，私法自治原則也被破壞了。而且，消費者保護(hù)法和勞工法的適用范圍廣，與個體生活的相關(guān)度高，其作用并不亞于傳統(tǒng)民法典。另外，現(xiàn)代的民事權(quán)利也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了傳統(tǒng)民法典。知識產(chǎn)權(quán)就是一個典型的例子。在這種情況下，我們是否應(yīng)當(dāng)把這些特別民法的制度納入到民法典中呢？首先，把如此多的特別民法放入民法典中是不現(xiàn)實的，這樣既使得民法典的體系過于龐大，而且整個民法典的價值體系沖突比較大，甚至顯得不是一部法律。其次，如果在民法典中規(guī)定關(guān)于特別民法的一般原則，我們遇到的第一個問題將是體系的封閉性，特別民法本來是適應(yīng)社會生活制定的，它遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有到完結(jié)的時候，如果我們規(guī)定了一部分特別民法的基本原則，以后遇到需要制定特別民法的情形，立法者何為？另外，如果在民法典僅僅規(guī)定這樣一些基本規(guī)范，它對司法有什么作用？比如在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，在司法實踐中這些條文基本上是贅文，沒有什么價值。而且，制定特別民法顯示了立法者明顯的價值取向，實效也往往比民法典的作用大，消費者保護(hù)法就是一個典型的例子。蘇永欽先生指出，臺灣民法基本上已經(jīng)放棄了盡收所有民事規(guī)范于一法的“法典”想法。由于現(xiàn)代民事規(guī)范必然兼容政策性規(guī)范，通過臺灣民法第一條關(guān)于法源的規(guī)定，國家可以另外針對特定政策目的而制定特別民法或特別民事規(guī)定，不改變民法典內(nèi)在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。 這確實是一種現(xiàn)實和簡便的方法。它維持了民法典的純潔性和中立性，同時又為特別民法的發(fā)展提供了途徑。

如果我們承認(rèn)這種立法體例，而又不在民法典中規(guī)定總則，這樣就可能使得民法典與特別民法的關(guān)系幽暗不明。在民法典與商法的關(guān)系上也如此。我國學(xué)者大多數(shù)贊同民商合一的體系，而民商合一體系之所以能夠成立，最主要的原因是在于民法與商法都是私法，商法只是民法規(guī)范在商業(yè)實踐中的具體化而已。民法典總則的規(guī)定，實際上是奠定了民法典作為私法核心的地位，使民法典適用與商法與特別民法有了一個堅實的理論基礎(chǔ)，這一基礎(chǔ)就在于它是市民社會的根本性法律。而且這種總則還不可能是“小總則”，因為在小總則中不可能規(guī)定法律行為這樣繁復(fù)的制度，而法律行為卻是整個私法的核心，而不僅僅是民法典的核心。比如特別民法中雖然對法律行為有一些調(diào)整（主要是對意思自治的調(diào)整），但是在特別民法中，當(dāng)事人之間的關(guān)系首先還是通過法律行為實現(xiàn)的，如果當(dāng)事人之間沒有法律行為，根本談不上對意思自治的限制問題。

接下來，我討論狹義的人法編或者人格權(quán)編是否應(yīng)當(dāng)從總則中分立出去。這里的人法是指除親屬和繼承以外的人法的內(nèi)容，相當(dāng)于瑞士民法典第一編所稱的“人法”。王利明等先生贊成人格權(quán)獨立成編，其理由主要是：第一，民法中兩類基本的權(quán)利，就是財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)（其中主要是人格權(quán)），否認(rèn)人格權(quán)作為一項獨立制度存在的必要性，實際上還是受到了“重物輕人”的立法觀念的影響。第二，人格權(quán)法和主體制度有密切聯(lián)系，但主體的人格和人格權(quán)是兩個不同的概念，對人格權(quán)的侵害不僅僅涉及到對人格的侵害，而且也會造成對公民人身利益甚至財產(chǎn)利益的損害，它涉及到民法中的許多內(nèi)容，而非單純的主體制度所能概括。第三，人格權(quán)制度也不能夠完全為侵權(quán)行為制度所概括。盡管侵權(quán)行為法能夠為人格權(quán)提供保障，但人格權(quán)的確認(rèn)，是侵權(quán)行為法所不能解決的。人格權(quán)必須法定化，這就決定了人格權(quán)必須通過專設(shè)一項制度來加以確定。 這里需要指出的是，在徐先生設(shè)計的民法典草案中，人法也是獨立的，但是這與王利明先生的主張不同，王先生主張僅僅將人格權(quán)這一部分獨立，徐先生則主張象瑞士民法典一樣，將除親屬和繼承以外的人法的內(nèi)容全部獨立，

我們是否應(yīng)當(dāng)象瑞士民法典一樣，把狹義的人法編獨立出來呢？首先涉及到的問題是狹義人法的功能。

在羅馬法中，人法非常發(fā)達(dá)。羅馬法適用的全部法律，“或是關(guān)于人的法律，或是關(guān)于物的權(quán)利，或是關(guān)于訴訟的法律”。 與近現(xiàn)代以來的民法典相比，羅馬法的人法最主要的功能在于，在法律上把人分為若干等，依據(jù)不同的概念等級將人分為若干類：“關(guān)于人的法律地主要區(qū)分如下：一切人不是自由人就是奴隸。” 因此在羅馬法上，生物學(xué)上的“人”（Homo）與法律上的“人”（Persona）并不一致。羅馬法中表達(dá)“人”的另外一個詞，“Caput”，其含義之一是市民名冊一章。 這種登記是甄別人口的一種治理技術(shù)。在法國民法典中，這種技術(shù)也非常發(fā)達(dá)。 在其他民法典中也同樣如此，如出生登記和死亡登記、住所、宣告死亡的規(guī)定等，這些信息形成了一個國家控制人口的數(shù)據(jù)庫。

雖然在法國民法典等民法典中，這種對人口的管理技術(shù)仍然存在，但是它與羅馬法時代已經(jīng)大不一樣了。因為在近現(xiàn)代民法典中，一個趨勢是，主體的范圍急劇擴大，人的肉體存在就足可以證成其作為法律主體的正當(dāng)性，所有的人，只要其生命存在，就有法律上主體的資格。也就是說，在近現(xiàn)代，作為法律主體的公民與生物學(xué)意義上的人是等同的，因此，在民法典中，公民被稱為“自然人”。正如蘇永欽先生說，“民法典反映的人像，始終是無色無味，不笑不慍。狹義民法當(dāng)然還是以‘人’為中心，從而其他地球上的生物只能成為權(quán)利的客體，但人已經(jīng)被抽空到把客觀化的自然人的意志（財團(tuán)法人）也可以和自然人等量齊觀。民法讓所有的人都成為享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的主體，而讓盡量多的人可以參與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的形成?！?因此，在近現(xiàn)代民法典中，國家對人口的甄別技術(shù)已經(jīng)沒有多少意義了。但是目前民法典實際上還承擔(dān)了一部分使憲法上抽象的人具體化的任務(wù)。這首先表現(xiàn)在民法對自然人權(quán)利能力的確認(rèn)上。一些民法典雖然沒有象法國民法典一樣規(guī)定身份（出生）登記制度，但是它規(guī)定的“自然人的權(quán)利能力”始于出生暗含了登記的必要性。還有一個重要的內(nèi)容就是規(guī)定法人資格?？紤]到法人雖然有獨立的主體資格，但創(chuàng)設(shè)法人是自然人的權(quán)利能力之一，民法典對法人制度的確認(rèn)無非是表明自然人有這種權(quán)利能力而已。因此，對法人的管理同時也是對自然人的管理。宣告始終和死亡是通過法院依據(jù)民法規(guī)范完成的，這也是民法進(jìn)行身份管理的一個內(nèi)容。

在公法與私法相對成熟的情況下，這種對人口的管理技術(shù)，實際上應(yīng)該屬于公法的內(nèi)容，它是一種行政權(quán)力，單純從民法的角度說，人的肉體性存在就表明他是法律主體，他的這種資格實際上是無需通過國家戶籍登記制度來確定的，一些國家，比如日本就專門制定了戶籍法。戶籍制度就是使在法律抽象的人變得有血有肉，不再是面目模糊的“人”，而是具體的張三李四。另外，在現(xiàn)代國家里，公民資格的確定是一國的主權(quán)，一般是由憲法來確定的，而在憲法上，所有的人都是在法律平等的、抽象的公民，民法沒有必要非得大張旗鼓地重申憲法規(guī)定。我國的情況同樣如此。

在傳統(tǒng)的狹義人法的管理功能讓位于公法的情況下，如果要把狹義的人法獨立出來，其內(nèi)容有兩大部分：一是自然人；在自然人這一章里，規(guī)定的主要是權(quán)利能力、行為能力、宣告失蹤和宣告死亡（德國民法典中甚至沒有規(guī)定宣告失蹤和宣告死亡）。 監(jiān)護(hù)制度一般放在親屬法里規(guī)定。二是法人，這部分的規(guī)則本來很復(fù)雜，但是在民商合一的體系下，因為公司法是單行法，而更是又是最為典型的企業(yè)形態(tài)，因此民法典中的法人主要規(guī)定社團(tuán)法人和財團(tuán)法人最基本的規(guī)則。這些條文是非常少的。把人法或者人格權(quán)法獨立出來的主要理由是凸顯人在民法典中的主體地位；凸出人格權(quán)，使之與財產(chǎn)權(quán)并列。至于第一點理由，前文已經(jīng)討論了整個民法典都是人法，都規(guī)定的是人的權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)也如此。人法編是否應(yīng)當(dāng)獨立，主要涉及到兩個問題：一是民法典的形式審美問題；二是民法典的法律適用問題。反對人格權(quán)單獨設(shè)編的理由是，人格權(quán)的內(nèi)容太少，單獨設(shè)編有損于民法典的形式美。無論我們是否承認(rèn)民法典應(yīng)否追求形式上的美感，我們都必須承認(rèn)，在已有的大多數(shù)民法典中，各編的條文數(shù)量沒有過分殊懸。不光是人格權(quán)如此，就是設(shè)置人法編的瑞士民法典，也只有89條。如果我們象瑞士民法典一樣，把人格權(quán)以及總則中人法的所有內(nèi)容都獨立出來，條文也很少。徐先生所舉的烏克蘭民法典草案第二稿規(guī)定的人格權(quán)種類雖然很多，但是必須承認(rèn)，這些人格權(quán)一部分是憲法性權(quán)利（如集會權(quán)、遷徙權(quán)等），一部分是特別民法規(guī)定的權(quán)利（如患者的知情權(quán)等等），一些權(quán)利完全可以被已有的人格權(quán)所概括（如個人健康秘密權(quán)等是隱私權(quán)的內(nèi)容），一些權(quán)利是少數(shù)人享有的權(quán)利（如個人文件被轉(zhuǎn)移給圖書館或檔案館的情況下的受通知權(quán)）。我們的民法典是否也應(yīng)設(shè)立烏克蘭民法典中的這些權(quán)利呢？我認(rèn)為這涉及到民法與特別私法的問題。在現(xiàn)代，特別民法已經(jīng)蓬勃發(fā)展了，而這些內(nèi)容已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)民法的范疇，因此我們沒有不要在民法典中規(guī)定這些內(nèi)容。另一方面，人格權(quán)是一個不斷發(fā)展的概念，如果立法中予以規(guī)定了，按照大陸法系國家的權(quán)力分配機制，法官發(fā)展新的人格權(quán)類型就會受到很大的限制。在這種情況下，還是規(guī)定一般人格權(quán)，由法官根據(jù)具體的情況發(fā)展比較妥當(dāng)，這樣能夠在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間取得協(xié)調(diào)。

大陸法系國家是成文法國家，法官適用法律的順序是由抽象到具體，而不能相反。而在司法中，對人格權(quán)的保護(hù)主要是通過侵權(quán)行為實現(xiàn)的，在規(guī)定了人格權(quán)之后，勢必還要在侵權(quán)行為中規(guī)定人格權(quán)的保護(hù)，這就在一定程度上抽空了人格權(quán)編的意義（雖然確認(rèn)權(quán)利有很大的意義，但是也可以由法官完成，我們不能因為對法官的自由裁量權(quán)的監(jiān)控困難，就輕易放棄了一般人格權(quán)的規(guī)定，與其如此，還不如完善對法官自由裁量權(quán)的監(jiān)控）。另外，如果僅僅把人格權(quán)編獨立出來，把人的權(quán)利能力、行為能力、宣告失蹤和宣告死亡制度以及法人制度放在總則中，也會造成民法典體系的割裂，因為同樣與人有關(guān)的內(nèi)容，卻被放到了不同的地方。

最后，我還想談?wù)劽穹ǖ淇倓t中“物”章的設(shè)計問題。這一問題與民法典總則以及物法的體系有關(guān)，也涉及到我們的法學(xué)教育問題。

關(guān)于“物”一章，梁慧星先生提出的《中華人民共和國民法典大綱草案》將其規(guī)定在總則中的“一般規(guī)定”之后，法律主體之前。這樣編排可能是出于這樣的考慮：“物”（“大綱”中稱為權(quán)利客體，但是其內(nèi)容主要是物）的內(nèi)容很少，如果在人法與法律行為之間編排，在比例上可能失調(diào)。而在物之后，緊跟人與法律行為，在邏輯上也說得過去。

在總則中，“物”一章到底有什么價值呢？在總則中規(guī)定物的原因可能在于，民法典是一個人-物-行為三位一體的關(guān)系網(wǎng)，而且按照法律關(guān)系理論，物常常是法律關(guān)系的客體之一。因此，大部分民法典都在總則中規(guī)定了物，如日本民法典，德國民法典、俄羅斯民法典等等。也有一些民法典沒有規(guī)定，如瑞士民法典、意大利民法典。但是，按照大陸法系的司法模式，總則中關(guān)于物的規(guī)定實際上主要適用于物權(quán)編，對整個民法典并不一定有那么大的指導(dǎo)意義，因此物一章完全可以放在物權(quán)編中規(guī)定。更何況，有很多法律行為中不涉及到物，如果把知識產(chǎn)權(quán)放在民法典里的話，傳統(tǒng)民法中的物就更難以概括了。如果規(guī)定“權(quán)利客體”的話，難度也很大，我們?nèi)绾我?guī)定權(quán)利客體為特定的行為的客體？如何規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的客體？如果詳細(xì)了，就侵犯了知識產(chǎn)權(quán)編的內(nèi)容；果不詳細(xì)，規(guī)定它有什么意義-知識產(chǎn)權(quán)的客體可是很難被抽象出來一個共同“屬性”的。實際上，當(dāng)我們討論要把人獨立出來時，我們也會遇到這樣的問題，把人抽出來以后，總則就不完整了，而且確實也沒有必要再規(guī)定總則了。

盡管如此，我們還要考慮到另外一個問題，就是大陸法系向來是“法學(xué)家的法”，法學(xué)家及法學(xué)在法律發(fā)展中充當(dāng)主導(dǎo)角色，自羅馬法以降，一直有此傳統(tǒng)。 因此，理論界向來有德國民法典是“學(xué)者法”的說法，正是在這種背景下，我們說在總則中規(guī)定物，規(guī)定人是恰當(dāng)?shù)模沟每倓t真正成了一個完善的體系。另外，考慮到我國的法科教育實際上一種法律理論的教育，民法學(xué)的教育基本上是概念法學(xué)教育，我國民法學(xué)中有關(guān)“法律行為”、“意思表示”等概念，無論其定義、內(nèi)容還是其種類劃分，顯然均來自于《德國民法典》。而且，學(xué)生畢業(yè)從事實務(wù)工作時，運用的也是這套體系，因此在總則中規(guī)定物是有其合理性的。

民法典的權(quán)利范文第5篇

關(guān)鍵詞：自然人人格、自然人人格權(quán)、權(quán)利能力、法人“人格”、法人“人格權(quán)”

人格權(quán)作為人成其為人的最重要的一項權(quán)利，是隨著社會發(fā)展逐漸為人類所重視并在立法中得以體現(xiàn)，在中國民法典起草中成為爭論的焦點，本文擬就人格權(quán)的部分問題進(jìn)行探討，并嘗試著提出一些建議，并企圖希望對民法典中人格權(quán)的規(guī)定提出一些建議。

一、人格、人格權(quán)與權(quán)利能力關(guān)系問題

人格由被認(rèn)識的人之為人的那些屬性或性質(zhì)，例如生命、健康、身體、名譽等構(gòu)成1，這個關(guān)于人格的精辟闡述把人格所應(yīng)具有的屬性完美的展現(xiàn)在我們面前，因而人格是自然人作為人應(yīng)具有的東西，無論在哪個社會、哪個時代或者說，自從被稱其為人時，就具有人格，至于人的人格受不受保護(hù)或者說哪些人的人格受保護(hù)，卻是一個社會制度層面上的問題。而在人格的保護(hù)的問題上，卻涉及到人格作為一種權(quán)利看待的問題，或者說當(dāng)把人格納入到法律范疇時，再談人格問題就已經(jīng)是一個人格權(quán)的問題。當(dāng)然人格權(quán)與人格不可分離，正如梁慧星先生認(rèn)為人格與人格權(quán)須臾不可分離，人格不消滅、人格權(quán)不消滅2.當(dāng)然是從現(xiàn)代社會的角度來談這個問題，不會把這種觀點追溯到奴隸社會。在這里需要明確的一個問題是死者近親屬要求對死者人格權(quán)保護(hù)的問題，是否說明死者具有人格?？枴＠瓊惔握J(rèn)為，親屬在這里行使的是自己的權(quán)利，授予他們權(quán)利是為了死者的利益，又是為了他們自己的利益3.筆者認(rèn)為，對死者的這種保護(hù)，事實上它把死者的人格方面利益轉(zhuǎn)為其近親屬的人格的一種屬性，而且還是出于一種公序良俗的考慮，并非說明這種規(guī)定就承認(rèn)死者具有人格權(quán)，正如所有權(quán)標(biāo)的物消失一樣所有權(quán)是不存在了，人格權(quán)隨著人的死亡也既人格的消失也將不復(fù)存在。但同所有權(quán)的標(biāo)的物失滅仍可以請求損害賠償?shù)牡览硪粯?，人格?quán)的標(biāo)的人格的滅失也同樣可以請求損害賠償。因而筆者以為人格是人成為其為人的一種自然范疇，而人格權(quán)則是因為社會制度對人格的保護(hù)而產(chǎn)生的一個法律上的范疇，因而人格是一個抽象、概括性的東西，而人格權(quán)則對人格所具有的屬性的具體保護(hù)。而由于人格屬性不可能列舉窮盡，因此，也就有具體人格權(quán)對具體人格屬性的保護(hù)，還有對一般人格權(quán)對一般人格的保護(hù)。

眾所周知，權(quán)利能力解決的是民事主體資格問題，當(dāng)然這也是一個法律層面上的概念。民事權(quán)利能力是民事主體資格的前提條件，因而無論是自然人還是法人都因法律的賦予而具有這種資格。在奴隸社會的奴隸不具有民事權(quán)利能力，自然也就沒有民事主體資格，因而民事權(quán)利能力因民事主體資格是同一概念。而人格權(quán)不一樣，它所解決人之為其人所具有的權(quán)利，它所認(rèn)定的不是一個主體資格的問題，而是對人格所具有屬性的具體保護(hù)。人格是一種自然范疇。因而，人格是人為其人所具有的屬性的總和，這些屬性不是在每個國家、每個時代都受法律保護(hù)的，比如人從其被稱為人的那個時代起，人就具有人格，而人格是否受保護(hù)則是隨著進(jìn)步和發(fā)展才出現(xiàn)的，人格權(quán)則是一個社會、一個國家從法律上對人格加以保護(hù)的問題。而權(quán)利能力則是人作為民事主體的資格問題。因人格、人格權(quán)與權(quán)利能力不是一個層面的范疇，而作為保護(hù)權(quán)利為己任的民法典理所當(dāng)然地應(yīng)對人格權(quán)加以規(guī)定。

二、法人人格權(quán)問題

法人人格權(quán)問題主要應(yīng)該解決的是法人有沒有人格權(quán)的問題。這個問題也就涉及到人格權(quán)獨立成編能否自成體系的問題，筆者以為法人沒有人格權(quán)。法人作為一種法律擬制的人，它的資格是由法律規(guī)定的，從民法上談法人所謂“人格”，也就是一個民事主體資格問題。法人的這種所謂“人格”必須依法設(shè)立才能獲得。而自然人的人格的存在無須法律的規(guī)定，只是在不同國家、不同時代受到保護(hù)的程度不同而已，但我們不能說法人在其成為法人以前就具有一些也可以稱之法人“人格”屬性的東西。因而法人所謂“人格”，只是指一種主體資格，與權(quán)利能力為同一概念，而人格（自然人）是人為其人所具有的屬性，像生命、健康、精神損害是法人不可能具備的，即便是法人的名稱與自然人姓名也不是具有同等意義的概念，自然人姓名只是一個代號，從某種意義上說，并不是因為其取了某個名字，才有法律意義上的姓名權(quán)，而法人的名稱必須經(jīng)過法定程序，才可能具有名稱權(quán)，而且更重要的是法人的名稱權(quán)還必須對其具有經(jīng)濟利益，權(quán)利人才會要求保護(hù)其名稱權(quán)，而自然人姓名權(quán)則只要權(quán)利人認(rèn)為其姓名權(quán)受到侵害，哪怕只是干擾其決定姓名的時候，也可能要求保護(hù)其姓名權(quán)。因而法人不存在人格的問題，而只存在主體資格的問題，也即權(quán)利能力的問題。既然如此，法人也就無所謂人格權(quán)。當(dāng)然，對于這種觀點提出的疑問是法人的名稱權(quán)、商譽權(quán)應(yīng)屬于一個什么性質(zhì)的權(quán)利，由哪個法律進(jìn)行保護(hù)？筆者以為，法人的名稱權(quán)、商譽權(quán)從其性質(zhì)上說是法人的一種無形財產(chǎn)權(quán)。法人的名稱是由法人確定并由法定機關(guān)確認(rèn)，更重要的是，該名權(quán)所具有的商業(yè)價值是該法人通過日積月累的信用積累而產(chǎn)生，因而把人的名稱權(quán)界定為一種知識產(chǎn)權(quán)更為準(zhǔn)確，這種理論同樣適用于法人的商譽權(quán)。這種界定，同樣解決了法人名稱權(quán)、商譽權(quán)的保護(hù)問題，也就應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律或不正當(dāng)競爭法來保護(hù)，而我國現(xiàn)行法律中對法人名稱權(quán)、商譽權(quán)也是通過這些法律加以保護(hù)的。據(jù)此，筆者以為由于法人沒有自然范疇上的人格，也就沒有法律范疇上的人格權(quán)。

由于我國民法典草案中將人格權(quán)法獨立成編，為了使作為法典中的“編”具有一個較為完整的體系，不得不承認(rèn)法人人格權(quán)。因而有學(xué)者認(rèn)為這種做法是完全混淆法人“人格權(quán)”與自然人人格權(quán)的本質(zhì)區(qū)別而將并列規(guī)定。更有甚者，該草案第二條還不得不扼腕嘆息地明確規(guī)定，法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵犯等此等規(guī)定，雖無歷史可以倒退，但其“創(chuàng)新”卻是非理性的4.如果承認(rèn)法人人格權(quán)，那么順藤摸瓜得出的法人也可以得到精神損害賠償似乎也就理所當(dāng)然了5.而事實上也就承認(rèn)了法人具有精神痛苦，然而這顯然是多么的荒謬。

三、人格權(quán)是否應(yīng)在民法典中加以規(guī)定的問題

人格權(quán)本應(yīng)是憲法創(chuàng)設(shè)和確認(rèn)的，民法典應(yīng)當(dāng)在自然人一章專設(shè)“自然人人格保護(hù)”一節(jié)，從保護(hù)而非設(shè)權(quán)角度出發(fā)對一般人格權(quán)與具體人格權(quán)做出規(guī)定6.該種觀點認(rèn)為作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認(rèn)的，而現(xiàn)代民法上的權(quán)利能力是承受民事權(quán)利義務(wù)的主體資格。就自然人而言，是其法律人格在私法領(lǐng)域中的最具體表現(xiàn)，甚至可以是或是自然人在私法上的一種“人格”。但此“人格”非彼“人格”，權(quán)利能力作為私法主體資格的“人格”描述的僅僅是人作為民事法律關(guān)系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此“人格”，團(tuán)體亦得有此“人格”），但根本無法全面表達(dá)和彰顯人的一般地位，即法律人格所記載的“人成其為人”所包含的人類尊嚴(yán)和社會進(jìn)步等大而深刻的人權(quán)思想。并且認(rèn)為大陸法系國家民法典未對人格權(quán)做出正面的賦權(quán)性規(guī)定，主要原因是人格與生俱來，先于法律，不能作為法律或然規(guī)定的權(quán)利而存在而是作為法律中當(dāng)然的權(quán)利而存在，因而人格權(quán)是由憲法規(guī)定的。并且據(jù)此認(rèn)為，我國民法草案中人格權(quán)獨立成編的規(guī)定錯誤的，是逆歷史潮流而動，該草案將人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)力加以并列，表面上突出了對人格權(quán)的保護(hù)，實質(zhì)上使人格權(quán)降格減等，使其從憲法權(quán)利徹底淪落為民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利。此等“大膽創(chuàng)新”，實為歷史倒退。筆者以為，這種觀點是值得商榷的。人格權(quán)應(yīng)在憲法中加以規(guī)定，這是天經(jīng)地義的，并且我國現(xiàn)行憲法雖然沒有對一般人格權(quán)加以概念性規(guī)定，但對人格權(quán)的應(yīng)具屬性作了具體規(guī)定，但并不否認(rèn)民法典就不能再對人格權(quán)的保護(hù)做出規(guī)定，而在“自然人”一章中專設(shè)“自然人人格保護(hù)”一節(jié)，其實就是對自然人人格權(quán)的保護(hù)，就表明了法律對人格權(quán)的確認(rèn)。而且從法律層面談對某種標(biāo)的保護(hù)，也就是對該種標(biāo)的所應(yīng)具權(quán)利的保護(hù)。正如法律對財產(chǎn)的保護(hù)，就是對權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)一樣，對自然人人格的保護(hù)，也就是對自然人人格權(quán)的保護(hù)。因而，正如憲法有對財產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的規(guī)定，而民法典將憲法對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)規(guī)定進(jìn)行落實一樣，民法典對人格權(quán)的保護(hù)也是對憲法中有關(guān)人格權(quán)保護(hù)規(guī)定的落實。而且，我以為對某種權(quán)利的保護(hù)由哪種法律進(jìn)行保護(hù)，并不能以這種權(quán)利重要性為標(biāo)準(zhǔn)，也不能說民法典對人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定就意味著人格權(quán)的降格減等。因而筆者以為民法典對人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定并不是一個對錯的問題，而只是說如何規(guī)定更為科學(xué)合理的問題。

四、我國民法典草案中人格權(quán)是否獨立成編問題

人格權(quán)是否獨立成編問題在我國民法典草案擬定過程中成了一個爭論的焦點，雖然到現(xiàn)在為止，人大法制工作委員會的九編制的民法草案已出臺，但圍繞這一焦點的爭論毫無塵埃落定的跡象。雖然持不同觀點的民法著名學(xué)者對這一問題的論述可謂自成體系，但作為一個學(xué)習(xí)民法剛?cè)腴T不久的初學(xué)者，也想在這里談?wù)勛约捍譁\的看法。我們首先來看兩種代表性的觀點。

（一）、人格權(quán)應(yīng)該獨立成編。持這種觀點的理由表現(xiàn)在四個方面7：第一，人格權(quán)獨立成編是符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯。并且認(rèn)為傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的；第二，由于民法調(diào)整的對象是平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，人格權(quán)自然也應(yīng)獨立成編；第三，人格權(quán)獨立成編是我國民事立法寶貴經(jīng)驗的總結(jié)，認(rèn)為《民法通則》所制定的體系由于其規(guī)定了人格權(quán)而具有其他國家的民法典難以比擬的立法成果。第四，人格權(quán)的獨立成編體現(xiàn)了民法典的人文關(guān)懷，體現(xiàn)了“重視人、關(guān)懷人”的民事立法思想。據(jù)此，有些民法學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)獨立成編體現(xiàn)了創(chuàng)新的勇氣和魄力8.

（二）、承認(rèn)人格權(quán)應(yīng)在民法典中的總則中自然人一章中規(guī)定，人格權(quán)不應(yīng)獨立成編。這種觀點的支撐重要表現(xiàn)在四方面9：第一，人格是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，沒有人格就不是民事主體。第二，人格與人格權(quán)的本質(zhì)聯(lián)系，人格與人格權(quán)相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權(quán)不消失。并據(jù)此認(rèn)為世界上的民法均將人格權(quán)規(guī)定在自然人一章，其法理根據(jù)正在于此。第三，人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別在于人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在人與人之間關(guān)系上的權(quán)利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關(guān)系，但這種關(guān)系屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，屬于債權(quán)關(guān)系，認(rèn)為這是人格權(quán)不應(yīng)單獨設(shè)編而與其他物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承并立的法理根據(jù)。第四，其他民事權(quán)利均可以根據(jù)權(quán)利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權(quán)是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉(zhuǎn)讓、贈與、撤消和拋棄。因而，據(jù)此認(rèn)為，民法總則中的法律行為、、時效、期間、期日，不能適用人格權(quán)，而人格權(quán)的獨立成編的話，那么總則中的相關(guān)制定如何用人格權(quán)，從而破壞了民法典內(nèi)部的邏輯體系。

我認(rèn)為一部民法典是否科學(xué)、進(jìn)步并不取決于人格權(quán)的獨立成編，而且人格權(quán)獨立成編也不能說明這部法典對人就有多關(guān)懷。一部民法典是否科學(xué)、進(jìn)步，取決于它是否符合基本法理，取決它的邏輯體系的嚴(yán)謹(jǐn)。因而人格權(quán)是否獨立成編取決于獨立成編是否會影響法典邏輯體系的嚴(yán)謹(jǐn)性。因此，我同意本文所列舉的第二種觀點，人格權(quán)不應(yīng)獨立成編。筆者以為應(yīng)在自然人一章中對人格權(quán)進(jìn)行規(guī)定，這種規(guī)定不應(yīng)象現(xiàn)在民法典草案中那樣對每一種人格權(quán)進(jìn)行羅列，并對侵害每一種具體人格權(quán)的行為以及結(jié)果都做出具體規(guī)定，這其實是侵權(quán)行為法中的事情。只需在這一專節(jié)中，對人格權(quán)的相關(guān)問題做出概括性規(guī)定，因為對一般人格權(quán)絕對細(xì)化是很難的。我們不能因為隨著社會的發(fā)展，對每新出現(xiàn)的一種人格屬性，都在民法典中重新補上一條。

注釋：

    1 Suvatier，Mttamorphones，Social duDroit Prive dandjourdui，III，第355頁，轉(zhuǎn)引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法財產(chǎn)為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，第176頁。

2 梁慧星：《中國民法典編纂中的幾個問題》，載《人民法院報》，2003.04.30。

3 卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》，王曄等譯，法律出版社，第173頁。

4 尹田：《論人格權(quán)本質(zhì)-兼評我國民法典草案中人格權(quán)的規(guī)定》， 載，《法學(xué)研究》，2003年第4期。

5 參見：王全弟、龔佳，《論對法人的非財產(chǎn)損害賠償》，載《法學(xué)》，2002年第3期。

6 參見：尹田，《論人格權(quán)本質(zhì)-兼評我國民法草案里人格的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》，2003年第4期。

7 參見：王利民，《我國民法典人格權(quán)制度的構(gòu)建》，載，《法學(xué)家》，2003年第4期，第19頁。