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民法典婦女權益保障法范文第1篇

（一）一般人格權概念的萌芽

一般人格權是一個抽象的概念。在一般人格權概念產(chǎn)生之前，古代習慣法和古代成文法早期的承認某些具體人格權，但沒有一般人格權的概念，也沒有類似于一般人格權的概念。

一般人格權也是一個發(fā)展的概念。有些學者認為一般人格權概念產(chǎn)生于1907年的《瑞士民法典》。②這種看法不無道理。但是，一般人格權的概念有一個萌芽、產(chǎn)生、發(fā)展的過程。僅僅認為一般人格權產(chǎn)生于本世紀初葉，難說其準確，未免有割斷歷史之嫌。

我們認為，一般人格權萌芽于羅馬法時期。馬克思指出，羅馬法最先制定了"抽象人格的權利。"③所謂抽象人格的權利，即具有一般人格權的涵義。

羅馬法上的這種抽象人格的權利，首先是自由。查士丁尼《法學總論》"關于人的法律"一節(jié)開宗明義，規(guī)定"自由人得名于自由一詞。自由是每個人，除了受到物質(zhì)力量或法律阻礙外，可以任意作為的能力。"①意大利羅馬法學家彼德羅。彭梵得認為，自由"這個定義是指法律意義上的自由，因而那些受到強力阻礙而無法支配自己的人身和行為的人同樣被正確地視為自由人；那些被控制在強盜手中的人并不因此而是不自由的，他仍然具有權利能力。這個定義也是指私法和實在法意義上的自由，而不是公法上的自由，也不同于自由的概念。"②可見，羅馬法的自由概念不是指具體的權利概念，而是指權利能力的概念，是人格的概念。正因為如此，具體自由權受限制的人仍然是自由人，仍然具有自由人格。自由還表明它是人的法律地位，自由地位的喪失，與死亡相等，發(fā)生同樣的法律后果。既然羅馬法上的自由表示主體的人格和地位，因而它具有一般人格權的涵義。

羅馬法中還有兩個概念與一般人格權概念有相近之處。一是市民權，二是名譽。其中市民權喪失，導致人格中減等，不具有完全的人格。名譽也標志著一個人的人格是否完善，不名譽雖然不構成人格減等的后果，但可以導致權利能力的削減。這兩個概念也是指人的人格和地位，也具有抽象權利的意義。

羅馬法中的自由、市民權和名譽這三個概念，包含了一般人格權的一些基本內(nèi)容，是一般人格權概念的萌芽。

（二）一般人格權概念的產(chǎn)生和完善

在歐洲墨暗的中世紀，羅馬法關于一般人格權概念的萌芽被扼殺、窒息了。在歐洲文藝復興中，羅馬法得到復興，這一概念的萌芽又開始復蘇。至近代，民法發(fā)展突飛猛進，立法確認了諸多的具體人格權。人們發(fā)現(xiàn)，在這些眾多的具體人格權中，存在著一個一般的權利概念，它統(tǒng)帥著、指導著、包容著所有的具體人格權?！斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹返牧⒎ㄕ哌€沒有發(fā)現(xiàn)這個一般的權利概念。在《瑞士民法典》的起草中，起草人胡貝爾（Huber）等人提出了一般人格權概念，提出了一般人格權受到侵害時應適用精神損害賠償?shù)闹鲝垼⒃诹⒎ㄖ械玫酱_認，在民法典中，單設了"人格的保護"這一專題，規(guī)定人格不得讓與，人格受到侵害時，可以訴請排除妨害，訴請損害賠償或給付一定數(shù)額的撫慰金。其立法旨趣在于承認一般人格權的概念，對人格保護樹立原則性規(guī)定。①瑞士民事立法的這一舉措，正式誕生了現(xiàn)代一般人格權的概念，并產(chǎn)生了一般人格權的民法保護制度，對世界各國民事立法產(chǎn)生了重大的。

《德國民法典》沒有規(guī)定一般人格權。"二戰(zhàn)"以后，德國基本法規(guī)定："人類尊嚴不得侵犯。尊重并保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務。"這一憲法條文明顯規(guī)定的是一般人格權。對于憲法對一般人格權的原則規(guī)定和民法典對此沒有明文規(guī)定的矛盾，德國法院以憲法確立的原則為依據(jù)，創(chuàng)設對一般人格權民法保護的判例法。如通過"讀者投書案"和"犯罪紀錄片案"，援引聯(lián)邦基本法的上述規(guī)定，確認對一般人格權的法律保護。

在日本，民法原無人格權的一般規(guī)定。戰(zhàn)后修憲，憲法第13條規(guī)定："凡國民之人格，均受尊重。"提出了一般人格權的憲法原則。為了使民法和憲法相協(xié)調(diào)，當局立即于1947年4月19日制定《日本國憲法施行后民法應急措置之法律》，與憲法同日實施，以應急需。該法第一條規(guī)定："本法律之目的，在于新憲法施行后，就民法方面，以個人之尊嚴，與兩性之本質(zhì)的平等為基礎，為應急的措施。"明確規(guī)定民法確認一般人格權。次年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，在民法設置第1條之二："本法，應以個人之尊嚴，與兩性之本質(zhì)的平等為本旨，而解釋。"將憲法的原則在民法中予以落實，確認了一般人格權，并進行民法保護。

中華民國政府在制定民法時，接受世界民法立法的最新潮流，于其第18條明文規(guī)定一般人格權，明定："人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害，有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規(guī)定者，得請求損害賠償或慰撫金。"這里的人格權，即指一般人格權。

俄羅斯聯(lián)邦1991年11月22日通過《人和公民的權利和自由宣言》，在序言中的第一句話就指出："確認人的權利和自由及其人格和尊嚴是社會和國家的最高價值。"在這一宣言的最顯著地位，規(guī)定了公民的一般人格權。

在，世界各國民事立法通過民法本身，或者通過特別立法，或者通過修改民法，或者通過判例，均已確認一般人格權。關于一般人格權的立法已經(jīng)成為立法的通例。

二、我國關于一般人格權的立法

關于我國立法是否有一般人格權的規(guī)定，學者看法頗不一致。有的學者認為，我國目前尚無一般人格權的立法。這種觀點值得斟酌。我們認為，我國立法中關于人格尊嚴的規(guī)定，就是確認一般人格權的法律依據(jù)。

確立一般人格權的法律依據(jù)有以下具體的法律規(guī)定：

（1）憲法第38條規(guī)定："中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。"

這一條文的前段，與德國基本法、日本憲法確認一般人格權的條文內(nèi)容是一致的，是確立一般人格權的憲法依據(jù)。

（2）民法通則第101條規(guī)定："公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。"從該條的立法本旨看，條文中的人格尊嚴似乎是指名譽權的客體，但人格尊嚴并非名譽權的客體，而是一般人格權的內(nèi)容。對于這種立法，可以按照客觀解釋原則，將其確認為一般人格權的民法立法依據(jù)，更為有利。

（3）《殘疾人保障法》第3條第2款規(guī)定："殘疾人的公民權利和人格尊嚴受法律保護。"第49條規(guī)定："殘疾人的合法權益受到侵害的，被侵害人或者其人有權要求主管部門處理，或者依法向人民法院提起訴訟。"

（4）《未成年人保護法》第4條第（2）項規(guī)定："尊重未成年人的人格尊嚴。"在第15條和第40條，分別規(guī)定學校、幼兒園的教職員應當尊重未成年人的人格尊嚴，政法機關應當尊重違法犯罪的未成年人的人格尊嚴。第47條規(guī)定："侵害未成年人的合法權益，對其造成財產(chǎn)損失或者其他損失、損害的，應當依法賠償或者承擔其他民事責任。"

（5）《婦女權益保障法》第39條規(guī)定："婦女的名譽權和人格尊嚴受法律保護。"在這一規(guī)定中，立法者已經(jīng)將名譽權和人

格尊嚴嚴格地區(qū)分開了，體現(xiàn)了立法者確認人格尊嚴為一般人格權的明顯意圖。

（6）《消費者權益保護法》對一般人格權的規(guī)定作出了更進一步的努力。該法首先在第14條規(guī)定："消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利。"第43條專門對人格尊嚴和人身自由受到侵害的規(guī)定了民事救濟規(guī)范："經(jīng)營者違反本法第25條規(guī)定，侵害消費者的人格尊嚴或者侵犯消費者人身自由的，應當停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并賠償損失。"至此，立法者規(guī)定一般人格權的立法意圖，已經(jīng)十分明顯了。

在上述立法中，對人格尊嚴分為3種立法形式，一是憲法的原則規(guī)定，二是民法通則的原則規(guī)定，三是單行法的具

憲法關于人格尊嚴的規(guī)定沒有任何缺陷，因為憲法是根本大法，它只能就某項基本權利作原則的規(guī)定，確立憲法原則，再由基本法去作具體規(guī)定。憲法確立人格尊嚴作為一般人格權立法的憲法依據(jù)，與各國憲法的規(guī)定基本相同。

民法典婦女權益保障法范文第2篇

內(nèi)容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內(nèi)容詳備、體系完整的民法典。

黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰(zhàn)略任務，這一目標已經(jīng)基本實現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內(nèi)的，由七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經(jīng)濟構建了基本的法律框架，保障了社會經(jīng)濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經(jīng)濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。

一、中國民法體系化必須走法典化道路

法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。

我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗已經(jīng)充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據(jù)此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

(一)法典化是實現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑

法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內(nèi)容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統(tǒng)一法律術語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內(nèi)部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系。可以說，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗教訓。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經(jīng)濟的正常運行。法典的體系性還要求其內(nèi)容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強調(diào)全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會生活，應當體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會變遷乃至國家政策調(diào)整而隨意改變。

體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現(xiàn)市場經(jīng)濟所要求的效率價值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據(jù)《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。

(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:

第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規(guī)定，侵害民事權益應當依據(jù)本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應當優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時，與數(shù)量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內(nèi)容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經(jīng)驗和法學理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規(guī)范的約束下進行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對不同案件作出判決，實現(xiàn)判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現(xiàn)法的安定性。[13]

第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度?；蛘哒f進一步強化民事立法的體系性。

第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規(guī)范以及協(xié)調(diào)這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規(guī)范的考察，而應當將其置于體系化的規(guī)則中進行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統(tǒng)進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個規(guī)則在適用時的效力層次，了解民法典內(nèi)部各個制度之間的關系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規(guī)定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應當適用民法總則的規(guī)定。

民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規(guī)則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

二、我國民法典的體系構建

在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環(huán)節(jié)，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調(diào)整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(Pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關系而已?！盵20法律關系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數(shù)學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內(nèi)容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內(nèi)容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發(fā)展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內(nèi)容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。

按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:

第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則?！睹穹ㄍ▌t》雖然不是以法典形式頒布，但其調(diào)整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內(nèi)容，只不過基于現(xiàn)實需要在其中增加了部分民法分則的內(nèi)容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內(nèi)容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍本。

第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統(tǒng)的設計，例如，《物權法》關于保護物權規(guī)定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協(xié)調(diào)，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當?shù)男薷?，而不能簡單地、原封不動地納入。

第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質(zhì)上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產(chǎn)權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調(diào)的缺陷?？梢哉f，傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現(xiàn)代化進程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉(zhuǎn)讓、形象設計權的產(chǎn)生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對人的關注與保護愈發(fā)重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。

第四，應當在分則中規(guī)定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會發(fā)展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機關已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。

第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經(jīng)濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當?shù)美o因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內(nèi)容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權總則的內(nèi)容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。

第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。

第七，知識產(chǎn)權法的主要內(nèi)容可以在民法典之外規(guī)定。知識產(chǎn)權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內(nèi)容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規(guī)定。不過，我國民法典有必要對知識產(chǎn)權的類型和內(nèi)容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產(chǎn)權的共同規(guī)則，或僅在民事權利的客體中確認知識產(chǎn)權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產(chǎn)權為民事權利，盡管知識產(chǎn)權兼具人身性和財產(chǎn)性，但其本質(zhì)上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產(chǎn)權利和人身權利的結合。民法典作為調(diào)整人身關系和財產(chǎn)關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發(fā)生知識產(chǎn)權糾紛后，如果知識產(chǎn)權法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識產(chǎn)權的責任，在知識產(chǎn)權法中缺乏規(guī)定時，可適用侵權責任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

三、民法典制定中的若干重大問題

早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經(jīng)驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。

(一)民法總則制定中的若干重大問題

盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經(jīng)驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發(fā)展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權概念，也未構建物權體系，現(xiàn)在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權利，如環(huán)境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規(guī)定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產(chǎn)權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質(zhì)的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質(zhì)上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規(guī)定。

第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發(fā)點，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實而采用了企業(yè)、機關、事業(yè)單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質(zhì)、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。

第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業(yè)的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產(chǎn)，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。

第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產(chǎn)生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

第五，完善制度?！睹穹ㄍ▌t》關于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規(guī)定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規(guī)定。

第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關責任制度獨立規(guī)定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責任規(guī)范。第七，完善時效制度?！睹穹ㄍ▌t》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。

(二)人格權法制定中的若干重大問題

盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。

在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經(jīng)驗不足等影響和人格權不斷發(fā)展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經(jīng)驗，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經(jīng)驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發(fā)展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據(jù)。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規(guī)定，應當適用利益保護的規(guī)則。對一般人格權的具體內(nèi)容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。

在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規(guī)定以下三種權利:

第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現(xiàn)代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛(wèi)星定位技術的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現(xiàn)實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監(jiān)視、監(jiān)控設備，由此也帶來了如何區(qū)分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權作為基本的民事權利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規(guī)定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內(nèi)容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。

第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯(lián)的反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內(nèi)涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯(lián)，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統(tǒng)人格權也有所區(qū)別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

第三，網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進入了全新的時代。據(jù)統(tǒng)計，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進社會發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網(wǎng)絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網(wǎng)絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網(wǎng)絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網(wǎng)絡環(huán)境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡環(huán)境下，公眾人物人格權限制規(guī)則會有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡環(huán)境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡言論的自由，實現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業(yè)的評價有所不實，一旦在網(wǎng)絡上傳播，就可能對其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質(zhì)，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網(wǎng)絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區(qū)別。尤其是，法律上應當特別規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴大。在人格權法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網(wǎng)絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產(chǎn)生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網(wǎng)絡環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復原狀，故預防損害的發(fā)生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式?？傊?，我們認為，面對網(wǎng)絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規(guī)范。通過在法律上設置相應的規(guī)則，可以更充分地實現(xiàn)人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權作出特別的保護性規(guī)定。

第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規(guī)則。需要解決權利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內(nèi)容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫(yī)院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉(zhuǎn)基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規(guī)定。

(三)債法總則制定中的若干重大問題

如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內(nèi)容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區(qū)分是大陸法系對民事權利的最經(jīng)典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產(chǎn)權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:

第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規(guī)定。通過債權總則的設立，可以實現(xiàn)民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。

第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當?shù)美畟?。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常?？梢越柚芤嫒说难a償義務、公平責任等制度來實現(xiàn)。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯(lián)系，不應當納入合同之中，而應當單獨規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛喽軆?。在債法中，明確稅收之債的相關內(nèi)容，有助于稅務機關以民事方法來實現(xiàn)稅款的征收。

第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內(nèi)容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權利的設定、移轉(zhuǎn)、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產(chǎn)制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產(chǎn)，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現(xiàn)。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償?shù)龋家m用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎來看，商事活動領域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進行銜接設立必要的規(guī)則。

(四)婚姻家庭法、繼承法的修改

《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規(guī)定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經(jīng)常發(fā)生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產(chǎn)等問題，同居者的相互權利義務的規(guī)范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養(yǎng)權、財產(chǎn)管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監(jiān)護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產(chǎn)、混同財產(chǎn)等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。

四、結語

制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內(nèi)的燦爛的中華文明，其內(nèi)容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經(jīng)驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善，為市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經(jīng)濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!

注釋:

[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。

[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．

[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發(fā)展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。

[8]Reinhard Zimmermann，Codification:History and Pres-ent Significance of an Idea，3 Eur．Rev．Private L．95，98(1995)．a(chǎn)t 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內(nèi)·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]Rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．a(chǎn)ndGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．

[30]James B．Rule and Graham Greenleaf ed．，Global Pri-vacy Protection，Edward Elgar Publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術的發(fā)展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發(fā)展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經(jīng)緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。

[36]王衛(wèi)國主編:《中國民法典論壇》(2002—2005)，北京:中國政法大學出版社，2006年，第91頁。

民法典婦女權益保障法范文第3篇

內(nèi)容提要: 生育權是人生而享有并伴隨終生的最基本的人權及人格權，不能限制和剝奪。但人要實現(xiàn)生育權，必須受限。死刑犯作為人，當然享有生育權。學界對“死刑犯是否享有生育權”問題爭執(zhí)不下，固然是立法空白使然，但對生育權的享有與生育權的實現(xiàn)兩個不同概念的混淆，才是癥結所在。分別闡釋“生育權的享有”及“生育權的實現(xiàn)”，以期“拋磚引玉”。

本文所講的“死刑犯”是指已經(jīng)被判處死刑但尚未執(zhí)行的在押犯。2001年5月29日浙江省舟山市某公司員工羅某因瑣事與經(jīng)理發(fā)生爭執(zhí)，失去理智將對方當場打死，被舟山市中級人民法院判處死刑。在向浙江省高級人民法院提出上訴期間，他的新婚妻子向當?shù)貎杉壏ㄔ禾岢隽艘粋€在傳統(tǒng)司法實踐看來很荒唐的請求：“讓我借助人工授精懷上愛人的孩子！為丈夫延續(xù)香火?！眱杉壏ㄔ悍謩e以“從來沒有過類似的先例”、“無法律規(guī)定”為由拒絕了該死刑犯妻子的生育請求。2002年1月18日，羅某被執(zhí)行死刑{1}。該案一經(jīng)媒體報道，迅即在全國范圍內(nèi)引發(fā)了一場關于“死刑犯是否享有生育權”的大討論。

死刑犯妻子的生育請求闖入了我國現(xiàn)行立法和司法實踐的一個盲區(qū)，即夫妻雙方中的一方失去人身自由后，其生育權是否依然享有？如果享有，通過何種途徑實現(xiàn)？

一、生育權的法律屬性

生育權屬于人身權，法學界已無異議，但屬于人身權中的人格權還是身份權卻爭執(zhí)不下。目前身份權說為學界通說。理由是：“生育權是基于夫妻之間這樣特定的身份所享有的權利，屬于配偶權的一部分。生育權只能在合法婚姻的基礎上產(chǎn)生，由雙方共同享有。”{2}

筆者以為，生育權是一種人格權。人格權是指民事主體依法固有的，以民事主體的人格利益為客體的，為維護民事主體的獨立人格所必備的民事權利。生育權是人與生俱來的權利，生兒育女不僅是人類延續(xù)的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育權是人之所以為人的權利，是人格平等、人格獨立、人格自由及人格尊嚴的必然要求，是基本的人權與重要的民事權利，與民事主體的存在共始終。生育的權利無需法律賜予，只需法律確認并在一定條件下予以適當規(guī)范、引導和限制。聯(lián)合國1974年《世界人口行動計劃》[1]，聯(lián)合國1984年國際人口與發(fā)展會議通過的《墨西哥城宣言》及1994年《國際人口與發(fā)展大會行動綱領》[2]，中國1992年頒布的《婦女權益保障法》[3]，2001年通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》[4]及《中華人民共和國人口與發(fā)展報告》的國際承諾都明確了生育權的人格權法律屬性。

二、死刑犯是否享有生育權

從以上列舉的國際公約及中國的生育立法可知：生育權的主體是所有自然人。死刑犯作為人，當然享有生育權。學界爭論的“死刑犯是否享有生育權”，其實是混淆了“生育權的享有”與“生育權的實現(xiàn)”兩個不同的概念。生育權的“身份權說”之論據(jù)，也是目前我國生育權的法定權利主體為合法夫妻。然則，權利包括實然權利、法定權利與實然權利。所謂實然權利是指基于人性、人格和人道基礎上的自然屬性所應當享有的權利，是人之所以為人在道德上所具有的標志和屬性，也是法定權利產(chǎn)生的主要依據(jù)和前提。法定權利是指國家通過憲法、法律和法規(guī)等將人們應當享有的權利用法律的形式確定下來，是實然權利的法律化。實然權利是權利主體在現(xiàn)實生活中實際享有的權利。生育權的享有屬于實然權利，生育權的實現(xiàn)屬于實然權利。生育權的享有不等于生育權必然可以實現(xiàn)。二者的關系正如盧梭在《社會契約論》中的開篇語：“人人生而自由，卻無往不在枷鎖中?！眥3}概言之：生育的權利所有自然人生而平等享有，但生育權的實現(xiàn)要受到生理上及法律上的一定限制。

三、死刑犯生育權的實現(xiàn)及限制

（一）死刑犯生育權可以實現(xiàn)

依據(jù)我國《刑法》第3條規(guī)定的“罪刑法定原則”，死刑犯依法被剝奪的僅是具體人格權[5]中的生命權、人身自由權。剝奪死刑犯的生育權，必須由《刑法》明文加以規(guī)定?！缎谭ā返?7條規(guī)定：“對于被判處死刑，無期徒刑的犯罪分子，應當剝奪政治權利終身?！边@些政治權利包括：一是選舉權與被選舉權；二是言論、出版、集會、結社、游行示威的權利；三是擔任國家機關職務的權利；四是擔任國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體職務的權利。即該條款中并沒有剝奪死刑犯民事權利的內(nèi)容。生育權作為一項基本的民事權利，“法無明文規(guī)定不處罰”。我國《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務?！庇纱丝芍?，死刑犯只要還沒有被執(zhí)行死刑，就依法享有包括生育權在內(nèi)的民事權利。

《刑法》的主要功能是限制國家刑罰權，保障公民人權。因之日本有學者把刑法稱為“犯人的大憲法”。即刑法不僅要面對罪犯以保護國家，也要面對國家以保護犯罪嫌疑人、被告人及罪犯的合法權益不受國家權力的非法侵犯。這是人權保護的需要。而且，如果不允許死刑犯在符合生育條件的前提下實現(xiàn)生育權，必然使其配偶的生育權也無法實現(xiàn)。在剝奪一方權利勢必影響另一方權利時，古人的做法是：在賞與罰難以兩全時堅持“刑賞忠厚論”：可賞可不賞應賞，可罰可不罰應不罰。剝奪死刑犯生育權的實現(xiàn)實質(zhì)上是“丈夫犯罪禍及妻子”或“妻子犯罪禍及丈夫”的做法，這違反了現(xiàn)代法治國家的罪責自負原則。

（二）死刑犯生育權的實現(xiàn)條件及限制

生育權主體要實現(xiàn)生育權，必須同時具備生育權利能力和生育行為能力。死刑犯的生育權利能力（即“生育權的享有”）是指死刑犯享有生育的權利和履行生育的義務的資格。死刑犯的生育權利能力與其他任何公民沒有不同，生而平等享有，不受有無生育行為能力的限制，任何人（包括國家）無權限制或剝奪。死刑犯的生育行為能力（即“生育權的實現(xiàn)”）是指死刑犯以自己的行為行使生育權利和承擔生育義務的資格。生育行為能力可分為完全生育行為能力和不完全生育行為能力。完全生育行為能力是指生育主體自身具備生育的各項機能（生育機能成熟且無缺陷）同時又符合法律關于生育的規(guī)定；不完全生育行為能力是指生育主體自身生育機能不完全具備或不符合法律關于生育的規(guī)定。死刑犯屬于不完全生育行為能力人{4}。在生育方式上，死刑犯只能通過人工生育的方式而無權選擇以自然生育的方式實現(xiàn)生育權。此外，死刑犯生育權的實現(xiàn)還應當遵守以下法律規(guī)定：

1．我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使權利和自由時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”死刑犯生育權的行使也應當遵守這一限制，即不能違反國家的計劃生育立法，不能侵犯社會公共利益及他人的合法權益。

2. 1974年聯(lián)合國《世界人口行動計劃》明確了生育權的基本人權內(nèi)涵的同時也規(guī)定了“雙負責”的義務：“夫妻和個人在行使這一權利時，應考慮他們現(xiàn)有的子女和將來子女的需要，以及他們對社會的責任?！边@一規(guī)定表明生育權和其他任何權利一樣，是“受限制的權利”，具有權利和義務的雙重屬性，即生育的自由和撫育子女的義務。所以死刑犯要申請實現(xiàn)生育權，應當提交充分的證據(jù)證明：他們能夠給未來子女提供健康良好的成長環(huán)境，間接承擔起撫育未來子女的義務，使其生育權的實現(xiàn)無論于子女于社會能夠切實負責。

四、死刑犯生育權的實現(xiàn)沖突及解決

死刑犯生育權的實現(xiàn)沖突是堅持“死刑犯不享有生育權”觀點的學者們的論據(jù)。然，權利沖突導致的實現(xiàn)困難不能成為否定權利天賦享有的理由。消極回避無益于這一社會問題的根本解決。解決沖突的辦法有待于經(jīng)濟、社會、科技及法律等各要素的全面發(fā)展。作為法律研究者，我們要做的只是在條件成熟時搭建起從應然權利到實然權利的法定權利這座橋。

（一）死刑犯生育權的實現(xiàn)與限制人身自由的沖突

死刑犯的人身自由依法被剝奪，必然使包括同居權在內(nèi)的諸多權利的行使失去前提和基礎。但，現(xiàn)代醫(yī)學技術尤其人工輔助生殖技術的發(fā)展已經(jīng)使生育方式完成了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。人們也因之獲得了選擇生育方式的可能性。這種生育方式選擇權構成了生育權的組成部分{5}。我國現(xiàn)行法律對死刑犯能否通過人工授精方式實現(xiàn)生育權沒有做出明確規(guī)定，但法律亦未明確禁止。根據(jù)“法無禁止即可行”，“有利于被告”的原則，死刑犯可以通過人工授精方式實現(xiàn)生育權。

（二）死刑犯生育權的實現(xiàn)與未來子女利益的沖突

社會學實證研究的結論表明：單親家庭、畸形家庭等非正常家庭環(huán)境對孩子的人格成長是不利的，而這必然導致對社會的發(fā)展不利。然則，未來子女的生活質(zhì)量期待可能受到負面影響并不能成為否定其子女享有生命權這種最高位階權利的理由。這一社會問題的根本解決辦法是一項復雜的社會系統(tǒng)工程，即在于人類文明的全面發(fā)展與社會福利制度及相關配套制度的完善。

（三）女死刑犯生育權的實現(xiàn)與現(xiàn)行立法的沖突

有觀點說：如果允許死刑犯實現(xiàn)生育權，那么女死刑犯可以依據(jù)我國《刑法》第49條規(guī)定的“審判時懷孕的婦女不適用死刑”來規(guī)避法律制裁；如果只允許男死刑犯實現(xiàn)生育權而對女死刑犯生育權實現(xiàn)加以限制，則會違背“男女平等”的憲法原則。

筆者對此觀點不以為然。平等不僅指形式意義上的平等，更包含實質(zhì)意義上的平等?！缎谭ā芬?guī)定“審判時懷孕的婦女不適用死刑”的時候，也沒有學者反對說這體現(xiàn)了男女不平等。而且，女死刑犯不是不能實現(xiàn)生育權，只是實現(xiàn)生育權的方式以不違反現(xiàn)行法律規(guī)定為前提。女死刑犯與男死刑犯生育權實現(xiàn)方式的不同源自男女兩性的天然生理差別及由此帶來的社會角色不同，這是自然界的安排。且為子女利益計，女死刑犯的羈押環(huán)境也不適合下一代的孕育。

具體而言，男死刑犯可以申請通過人工授精技術實現(xiàn)生育權。如果未婚，應當由死刑犯本人提出申請；如果已婚，則夫妻雙方均可提出申請。但該項技術的實施應當在經(jīng)過批準開展人工授精技術的醫(yī)療機構進行；對于女死刑犯，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，不能以懷孕的方式實現(xiàn)生育權，只能通過申請體外授精—胚胎移植技術及各種衍生技術的方法，同時由其他適格女性以懷孕（即“借腹生子”）的方式幫助其實現(xiàn)生育權。但代孕行為的實施觸及到傳統(tǒng)的社會倫理道德問題，且目前法律規(guī)制缺位，所以女死刑犯生育權的實現(xiàn)途徑更為復雜。

五、有關死刑犯生育權的立法建議

生育權是公民的一項重要的民事權利，然而我國現(xiàn)行的基本法如《憲法》、《民法通則》、《婚姻家庭法》對生育權都沒有做出明確規(guī)定，只有《婦女權益保障法》和《人口與計劃生育法》涉及到了公民的生育權。這些規(guī)定義務多，權利少，不夠具體明確，操作性不強。對近年來頻頻出現(xiàn)的諸如人工生育問題、“死刑犯是否享有生育權”等一系列有關生育權的敏感問題均未能涵蓋。且目前法學界對于生育權的概念、法律屬性、適用主體、內(nèi)容及權利救濟等基本理論問題也是各執(zhí)己見無一定論。生育權的這種立法盲區(qū)現(xiàn)狀導致了司法實踐的尷尬與司法判決結果的不統(tǒng)一，所以法律有必要對包括死刑犯生育權在內(nèi)的生育權問題予以完善，以便使司法實踐中日益凸顯的生育權糾紛有法可依。

筆者以為以下幾點可供參考：

首先，在即將制定的《中華人民共和國民法典》中將公民的生育權作為民事權利中的具體人格權明確規(guī)定在“人格權編”。并對生育權的內(nèi)涵、法律屬性、適用主體、內(nèi)容及權利救濟等予以明確規(guī)定。

其次，修改《中華人民共和國人口與計劃生育法》。在該法第17條第1款下增設第2款，規(guī)定：“被判處死刑立即執(zhí)行的人，在死刑執(zhí)行前，該罪犯有權申請通過人工輔助生殖技術實現(xiàn)生育權。但申請人及相關當事人要符合生育的條件。”同時，對其權利實現(xiàn)做出具體的程序規(guī)定。另外，對包括代孕生育在內(nèi)的各種人工生育方法涉及的法律關系予以規(guī)制，并詳細規(guī)定生育權的糾紛解決機制。

最后，在我國《刑事訴訟法》的執(zhí)行程序中補充規(guī)定對于死刑犯的申請通過輔助生殖技術實現(xiàn)生育子女愿望的知情權，以便該死刑犯行使生育選擇權{6}。

【注釋】

[1] 1974年《世界人口行動計劃》第14條對生育權的內(nèi)涵做了經(jīng)典性的闡釋：“所有夫妻和個人都享有負責自由地決定其子女人數(shù)和生育間隔以及為達此目的而獲得信息、教育與手段的基本權利；夫妻和個人在行使這項權利時的責任是應考慮他們現(xiàn)有的和將來的子女的需要，以及他們對社會的責任。”該定義基本上反映了各國立法中的生育權觀念，因而被世界各國廣泛認同。

[2]聯(lián)合國1984年國際人口與發(fā)展會議通過的《墨西哥城宣言》和1994年《國際人口與發(fā)展大會行動綱領》重申了聯(lián)合國1974年《世界人口行動計劃》界定的生育權的內(nèi)涵，并將生育權作為最基本的人權予以確定。

[3]《婦女權益保障法》第47條規(guī)定：“婦女有按照國家有關規(guī)定生育子女的權益，也有不生育的自由?！边@是我國法律第一次明確地從權利的角度確認了婦女的生育權。

[4]2001年12月29日通過的《中華人民共和國人口與計劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任。”這是我國首次在立法上平等地保護男性公民和女性公民的生育權利，亦由此明確規(guī)定生育權的主體是“公民”。

[5]根據(jù)客體范圍，人格權可以分為特別人格權（即具體人格權）和一般人格權。具體人格權是指以具體人格利益為客體的人格權，可分為生命權、身體權、健康權、姓名權（名稱權）、肖像權、名譽權、隱私權、信用權、人身自由權、婚姻自主權等。一般人格權是指法律列舉的具體人格利益之外，民事主體自然生存和社會生存所必需的其他重要人格利益。一般人格權既包括各項具體人格權，又涵蓋了其他所有正當?shù)?、應為法律所保護的人格利益的一種抽象的概括性的權利集合。一般人格權是具體人格權的淵源，它可以產(chǎn)生、解釋和補充具體人格權。生育權屬于一般人格權。當民事主體的生育權益遭到非法侵害時可以一般人格權作為法律依據(jù)實現(xiàn)其權利救濟。

民法典婦女權益保障法范文第4篇

關鍵詞：胎兒生命權；人工流產(chǎn)；自由選擇權立法保護

中圖分類號：DF529 文獻標識碼：A 文章編號：1003-2738（2012）06-0150-01

一、胎兒概述

（一）胎兒在醫(yī)學上的定義。

第九周到第三十八周為胎兒期。受精卵在母體子宮內(nèi)種植后，即是妊娠的開始。胎內(nèi)過程可以分為兩個時期，即胚胎和胎兒時期。其中中期（第二個三月期）和晚期（第三個月期）是胎兒生長和建立功能的時期稱胎兒期。

醫(yī)學上對胎兒的定義是根據(jù)受精卵發(fā)展到一定程度，形成基本構體才將其稱為胎兒，也就是大概的受精卵第九周之后到分娩前為胎兒期。但醫(yī)學上的定義有時候不一定能成被直接移植。

（二）胎兒的法律含義。

胎兒權利至今仍然繼續(xù)爭議著，學術界沒有統(tǒng)一的概念，規(guī)定胎兒權利的國家也不多。在英國胎兒權利爭議幾世紀了才規(guī)定胎兒有繼承權，我國也只有胎兒繼承權的規(guī)定，就是沒有胎兒生命權的規(guī)定。臺灣學者給胎兒下的定義是：“胎兒者，乃母體內(nèi)之兒也。即自受胎時起，到出生完成之時止，謂之胎兒?！贝擞^點注重保護的是胎兒的生命權，即法律應該保護的胎兒是“正在孕育中的人，保護的階段是從與受精卵結合的那一刻起一直到脫離開母體獨立呼吸的階段”，[6]這說明了保護胎兒的生命權的人性重視。

二、胎兒生命權的立法缺陷——陜西鎮(zhèn)坪縣懷孕7月的孕婦被計生辦強行做人流引發(fā)的思考

墮胎分為人工墮胎和藥物墮胎兩種，其中人工墮胎的最佳時間是35-50天，而藥物墮胎的最佳時間是35-45天。這里最佳時間的意思是對母體的傷害盡可能的小的時間。

在我們國家暴力執(zhí)法已經(jīng)不是什么新鮮的話題，而計生恐怖的亂象更是令人毛骨悚然，持續(xù)30多年直至今天還在繼續(xù)著。2012年6月初，陜西安康市鎮(zhèn)坪縣曾家鎮(zhèn)政府非法拘禁一名懷孕7個月的女子，強制引產(chǎn)其肚中胎兒。這是什么現(xiàn)象？這無異于“殺人”。這不僅對胎兒是一種“殺人”的行為，對孕婦也是“故意傷害”的行為，有的甚至是重傷，因強制墮胎而不能再生育。非自愿的引流具有嚴重的社會危害性，在其他部門法不能規(guī)制時就應當由刑法來規(guī)制，這是刑法保障其他部門法順利實施的重要功能。表面看起來，好像是一些官員未了完成任務迫于壓力鋌而走險，看似執(zhí)行國家政策。實則不然，絕大多數(shù)官員是為了升官發(fā)財搞“政績”而不擇手段做出慘絕人寰的舉動。而這種強行引流侵犯了婦女的生育權不說之外，恐怖的是侵犯胎兒的生存權即生命權。這是極其不人道的，嚴重社會危害性的行為。應當于刑法規(guī)制方能有效控制殘忍的非自愿人流。而我國卻沒有于此相關的刑事規(guī)定。完善這方面的刑事立法勢在必行。

三、有關胎兒立法保護——胎兒應有人身權益

（一）有關胎兒的民事利益保護。

胎兒人身權的先期法律保護，是指在依據(jù)法律規(guī)定保護自然人合法民事權利的同時，對于其出生前所依法享有的人身權益，法律也應當給予保護。張明楷教授認為“胎兒權利之所以受保護，前提條件就是胎兒擁有權利能力”。

在各國的民事立法中，一般規(guī)定公民的基本權利始于出生，終于死亡。如1840年公布的《法國民法典》第725條規(guī)定，必須于繼承開始時生存之人始能繼承，但尚未受胎者除外。這意味著繼承開始時已受胎者，就享有繼承權利。

（二）有關胎兒的刑法保護。

1.國外有關胎兒的刑事保護立法現(xiàn)狀。1803年英國通過第一個墮胎法案——婦女墮胎法，將墮胎視為非法行為，最高可處死刑，1929年英國通過嬰兒保護法，視墮胎相當于殺嬰，禁止結束任何可能活存的胎兒的生命。1967年，制定了墮胎法，保護婦女權益，允許有條件的墮胎行為。1990年相對放寬墮胎規(guī)定，但不允許非自愿墮胎的發(fā)生。意大利法律規(guī)定婦女可以在90天內(nèi)無條件進行人工墮胎。這些法律都是在胎兒到一定階段皆不能墮胎，更何況非自愿的墮胎行為，更值得刑事懲罰，方能保障人權，捍衛(wèi)生命權。

2.我國有關墮胎的立法現(xiàn)狀1934年中華民國時期制定《中華民國刑法》中規(guī)定墮胎罪，婦女防止疾病或其他生命危險有必要墮胎的，免除其刑?，F(xiàn)當代，對此我國還沒有全國性的法規(guī)，但有個別地方政府作出相關規(guī)定，主要是為了避免性別歧視，使得人口結構合理化發(fā)展。哈爾濱市政府規(guī)定，懷孕14周以上做人工流產(chǎn)的要經(jīng)過行政審批。雖然實施一個月后夭折，不能不表明墮胎法的意義越來越明顯。

《貴陽市禁止選擇性終止妊娠規(guī)定》規(guī)定出一些特殊情況外，禁止懷孕14周以上的婦女實施人工流產(chǎn)。這樣的規(guī)定保護婦女的健康和體現(xiàn)對胎兒生命的尊重。但是這樣的規(guī)定并不能體現(xiàn)社會的大趨勢。強行墮胎即非自愿墮胎是很大的社會危害，應當入刑。目前我國地方性法規(guī)已經(jīng)有些積極的反應墮胎行為，但是還不能全面的反映民意。

四、完善我國墮胎的刑事立法構思

完善胎兒的民事權利能建議。雖然胎兒生理特征不完全，但是作為人的生命的起始階段理應受到尊重。但是有學者認為，如果賦予胎兒權利，流產(chǎn)和墮胎就等于殺人，要承擔刑事責任，與我國計劃生育政策相矛盾。[7]這樣說并不是沒有道理。但是確立胎兒權利有利于保護胎兒生命權和規(guī)制強制流產(chǎn)的刑事犯罪行為。

確立胎兒的保護期間，按醫(yī)學的標準的話，要到懷孕第九周之后才開始。但這樣不利于不自愿流產(chǎn)的法律保護，比如強行流產(chǎn)的對婦女的身體傷害極大，嚴重的甚至不能再生育。所以有必要從懷孕時起就確立胎兒擁有生命權。

1.選擇性別的墮胎刑事立法。《婦女權益保障法》第五十一條明確規(guī)定：婦女有生育的權利，也有不生育的自由。但這并不能代表孕婦可以隨意墮胎?，F(xiàn)在肆無忌憚地墮胎，特價人流廣告滿天飛的現(xiàn)象令人慚愧，這凸顯了我們社會對生命權的集體漠視。我國法律賦予婦女有生育不生育的權利，其中不生育權包括不小心懷孕的墮胎、導致的墮胎，但不包括選擇性別的墮胎，這樣并不利于我國人口結構合理化。有關資料統(tǒng)計表明：“我國新生兒出生性別比已高達116.9，而國際慣例的出生性別比，只有105，也就是說，我國新生嬰兒男多于女、比例失調(diào)的現(xiàn)象正日趨嚴重。國外輿論稱，中國將在若干年后出現(xiàn)5000萬找不到老婆的光棍漢?！盵8]

將選擇性別墮胎入刑，列為非法墮胎罪。震懾隨意墮胎，倡導男女平等，消除性別歧視，保護胎兒生命權。

2.強制性墮胎的刑事立法。強制墮胎主要發(fā)生在計生運動領域，規(guī)制官員的人性立法，不能只是追求所謂的政績而不擇手段。給不擇手段強制墮胎的行為刑事立法，可以威懾暴力執(zhí)法現(xiàn)象，導執(zhí)法進入人性路途，真正關心百姓的利益。

對于強制墮胎行為入刑，列為非法墮胎罪，規(guī)定必要的刑期。以止亂法現(xiàn)象。

參考文獻：

[1]彭清主編．《流產(chǎn)與優(yōu)生》．湖北科學技術出版社．1999．1．第32頁.

[2]中國醫(yī)科大學上海第一學院主編．《兒童科學》．人民衛(wèi)生出版社．1979．10．第55頁.

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[7]劉心穩(wěn)．《中國民法學研究述評》[M]．北京：中國政法大學出版社．1996:91-92.

民法典婦女權益保障法范文第5篇

關鍵詞：家事立法；價值取向；社會類型；社會結構；

作者簡介：熊金才，男，汕頭大學地方政府研究所研究員，汕頭大學法學院教授，法學博士，主要研究方向為民商法與社會保障法。

人類婚姻家庭制度的發(fā)展史整體上看是從單一向多元、從義務本位向權利本位、從身份向契約、由非我向本我的演變歷程，實質(zhì)上是婚姻當事人的個人價值逐步為社會接納和法律認可的過程。這一過程歷經(jīng)數(shù)千年，期間雖有波折，但總體發(fā)展趨勢清晰而明確。相較傳統(tǒng)婚姻家庭制度對婚姻當事人個人權利與自由的倫理道德桎梏和宗教禁忌，當代婚姻家庭法律制度的多元立法價值取向推崇婚姻自由、夫妻別體、性別平等彰顯自由、平等和人權精神。未婚同居、同性結合等非典型婚姻形態(tài)的合法化彰顯婚姻倫理自由化，以及婚姻家庭法律制度對個人生活方式選擇權的認可。單親家庭、丁克家庭、同性結合家庭等家庭結構的多元化既是婚姻自由原則的具體體現(xiàn)，也是婚姻倫理、家庭功能、家庭觀念、生育觀念和養(yǎng)老觀念等實質(zhì)性變遷的標志。配偶隱私權、配偶性自主權、配偶生育權等配偶自由性人格權的擴張以法律規(guī)范的形式對個人自由與人格獨立予以確認。夫妻財產(chǎn)約定、夫妻分別財產(chǎn)制、夫妻混合財產(chǎn)制、夫妻特別財產(chǎn)制以及婚前財產(chǎn)協(xié)議等改變了傳統(tǒng)婚姻家庭法律制度單一的法定財產(chǎn)制形式，體現(xiàn)了夫妻一體到夫妻別體的演變和夫妻人身關系弱化的發(fā)展趨勢。離婚經(jīng)濟補償、離婚損害賠償、離婚經(jīng)濟幫助等離婚救濟制度的建立和健全不斷為夫妻個人生活方式選擇的沖突尋求平衡機制，實現(xiàn)自由與秩序、權利與義務的協(xié)同，最終達成個人與社會全面發(fā)展之法律目的價值。從法社會學的角度看，當代婚姻家庭法律制度立法價值取向的多元化具有深刻的政治、經(jīng)濟、文化和社會基礎，是社會類型演進、社會結構分化以及文化多元化等的產(chǎn)物。

一、社會類型演進與婚姻家庭法立法價值取向的多元化

婚姻家庭法立法價值取向的單一或多元受政治結構、社會結構、經(jīng)濟結構和家庭結構等諸多因素的影響，是自然律與社會律共同作用的結果，存在傳統(tǒng)與現(xiàn)代、工業(yè)化國家和非工業(yè)化國家以及單一文化和多元文化間的差異。在以自然經(jīng)濟為主導的傳統(tǒng)機械團結型社會里1，生產(chǎn)力低下，城市化程度低，人口流動小，家庭、家族以及一定地理區(qū)域內(nèi)人們的相互依存度高，婚姻家庭關系主要靠倫理、道德、宗教和習俗等非法律控制手段予以規(guī)范。在這種封閉的農(nóng)耕經(jīng)濟社會里，人們認識自然和改造自然的能力低，結婚生育，壯大家庭、家族勢力是應對人與人、人與自然關系的雙重需要?；橐黾彝ブ贫鹊膬r值取向單一而明確，即：規(guī)范性秩序，繁衍人口，維系代際互助和社會可持續(xù)發(fā)展對人口的需求。因此，結婚、離婚、生育以及夫妻財產(chǎn)歸屬等均由不得婚姻當事人的意思自治，婚姻當事人的個人權利讓位于家庭利益、家族利益和國家利益，個人價值不被尊重。

從婚姻的締結以及婚姻與生育的關系看，是否結婚、何時結婚、與誰結婚、如何結婚以及婚后是否生育等均由不得當事人的自主選擇。古希臘、古羅馬、中世紀的歐洲各國、古代中國以及伊斯蘭教國家等均有早婚早育和鼓勵生育的政策?！吧弦允伦趶R，下以繼后世”既是傳統(tǒng)中國婚姻目的之闡釋，也是對婚姻當事人的倫理道德束縛。何時結婚受鼓勵婚育和處罰晚婚政策的規(guī)范，如春秋戰(zhàn)國時期實行的“丈夫二十而室，女子十五而嫁”，“女子十七不嫁，其父母有罪”，西漢實行的“民女子年十五以上至三十不嫁，五算”的政策等。[1]婚姻對象的選擇需遵從“同姓不婚”、“父母之命，媒妁之言”。直系尊親屬，尤其是男性直系尊親屬，有絕對的主婚權，不容子女違抗。在古羅馬，訂婚同樣出于父命。女方對其父所選擇之人，非人格減等或品行惡劣，不得抗拒。傳統(tǒng)中國婚姻締結須遵循“六禮”程序，即：納彩、問名、納吉、納徵、請期、親迎。[2]43羅馬法則規(guī)定了共食婚、買賣婚和時效婚。從婚姻與生育的關系看，傳統(tǒng)婚姻家庭制度中婚姻與生育互為一體，不可分離。[3]一方面，婚外生育與性倫理相背離，受到法律與非法律控制的雙重制約；另一方面，婚后不育被視為對婚姻、家庭和家族義務的違背，因此傳統(tǒng)中國有“不孝有三，無后為大”之說，傳統(tǒng)婚姻家庭制度有“七出”之“無子”休妻之規(guī)。

在夫妻人身與財產(chǎn)關系方面，無論東方還是西方，傳統(tǒng)婚姻家庭制度中夫妻地位整體上是不平等的，妻在人身與財產(chǎn)方面均處于附屬地位。中國傳統(tǒng)禮法視夫妻為一體，妻附屬于夫，無獨立人格，亦無財產(chǎn)所有權和財產(chǎn)繼承權。寡妻寡妾雖可承父份或子份得部分遺產(chǎn)，但須選擇昭穆相當?shù)耐谥肆樗米樱z產(chǎn)當歸嗣子所有。個別不立嗣者，也只能作為“養(yǎng)老之資”，不得變賣，改嫁時更不能帶走。財產(chǎn)作為一個家族得以生存、繁盛的根本，其“外流”受到嚴格限制。傳統(tǒng)中國一夫一妻多妾制的目的之一是為了確保家族的延續(xù)，保證有一定數(shù)量的合法繼承人，即為了“上以事宗廟，下以繼后世”這一婚姻根本目的而衍生的媵妾制度。羅馬法的親屬制度中，妻子的家庭地位低下，其人身和財產(chǎn)均受夫支配。如夫?qū)ζ抻袘徒錂啵薜呢敭a(chǎn)為夫的財產(chǎn)所吸收，即吸收財產(chǎn)制。[4]23在婚姻關系的解除方面，傳統(tǒng)婚姻家庭制度均對婚姻解除施加嚴格的限制，如歐洲中世紀的寺院法禁止離婚以及傳統(tǒng)中國婚姻家庭法律制度規(guī)定的休妻制度等。

始于18世紀中葉的工業(yè)革命帶來經(jīng)濟制度和社會制度的根本性變革，推動人類社會由自然經(jīng)濟向商品經(jīng)濟、由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會向現(xiàn)代工業(yè)社會的轉(zhuǎn)變。與工業(yè)化和商品經(jīng)濟相伴而生的城鎮(zhèn)化以及社會分工、分層與分化等催生了多元文化和多元價值觀，為婚姻家庭法律制度的多元化奠定了經(jīng)濟社會基礎。工業(yè)革命在推進經(jīng)濟社會制度變革的同時，也促成了政治法律思想的巨變，其中包括以洛克和約翰·密爾為代表的自由主義法學的興起。自由主義法學強調(diào)個人價值與自由，認為個人利益高于國家利益，國家的目的是保護個人的生命、自由和財產(chǎn)。[5]77-80自由資本主義時期西方自由主義法學等法學思潮的興起與發(fā)展推動了民主政治的發(fā)展，并在一定程度上實現(xiàn)了個人權利的法律確認，為婚姻家庭法律制度實現(xiàn)由身份向契約、由義務本位向權利本位的轉(zhuǎn)變以及婚姻家庭法立法價值取向的多元發(fā)展奠定了政治法律思想基礎。

1804年的《法國民法典》確立了近代婚姻家庭制度的契約自由和夫妻平等原則，并對婚姻的締結、婚姻效力、婚姻解除以及夫妻權利義務和父母子女關系等做出了具體規(guī)定。該法典廢除了古婚姻家庭制度中妻對夫的人身依附關系，賦予成年男女(男25歲，女21歲)在一定條件下合意結婚的自由。其中有關夫妻忠實義務、互助義務、訂立財產(chǎn)契約的權利以及協(xié)議離婚的權利等彰顯了自由資本主義的自由、平等與人權精神。11896年的《德國民法典》在第四編“親屬法”中規(guī)定了夫妻財產(chǎn)關系，確立了夫妻分別財產(chǎn)制。該法典規(guī)定，夫妻雙方的婚前財產(chǎn)和婚后取得的財產(chǎn)是雙方當事人的個人財產(chǎn)，夫妻各方對其個人財產(chǎn)享有完全所有權，包括獨立管理其財產(chǎn)的權利?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定的夫妻分別財產(chǎn)制是對已婚婦女個人財產(chǎn)權利的法律確認，對提升已婚婦女的經(jīng)濟社會地位，實現(xiàn)夫妻平等具有重要的歷史意義。2

進入現(xiàn)代社會，民主政治在愈益廣泛的范圍內(nèi)得以弘揚，市場經(jīng)濟的主導地位進一步鞏固，法律相對于非法律控制手段在調(diào)整社會關系中的優(yōu)先性進一步確立，不同文化和價值觀的相互影響更加明顯，為婚姻家庭法立法價值取向的開放和多元創(chuàng)造了適宜的政治、經(jīng)濟和文化環(huán)境。整體看，以婚姻當事人個人權利為本位的立法價值取向在工業(yè)化國家已經(jīng)確立。在那些處于轉(zhuǎn)型過程中的國家里，婚姻當事人的個人價值也逐步獲得法律認可。當前，我國婚姻家庭法的立法價值取向正在經(jīng)歷由傳統(tǒng)至現(xiàn)代、由單一至多元的變遷，如確立了婚姻自由、夫妻平等原則，完善了夫妻財產(chǎn)所有權權能，建立了離婚救濟制度，形成了家事糾紛多元解決機制的雛形等。但處于社會轉(zhuǎn)型期的我國，現(xiàn)行婚姻家庭法律制度在文化傳承和制度創(chuàng)新兩個方面仍存在不足。從婚姻家庭制度的文化傳承看，我國婚姻家庭文化傳統(tǒng)中的一些精華不斷流失，如兄友弟恭、夫義妻賢、代際互助等等。從制度創(chuàng)新的不足看，當下我國婚姻家庭法配偶自由性人格權規(guī)定的法律漏洞多，調(diào)整效果差；配偶財產(chǎn)權，尤其是女方財產(chǎn)權保障乏力；未成年子女權益，特別是社會轉(zhuǎn)型過程中因制度不公衍生的弱勢兒童群體的權益保障機制不完善。此外，國家監(jiān)護制度以及家庭保障功能外移的社會對接機制等的缺失等使得我國婚姻家庭在由傳統(tǒng)至現(xiàn)代轉(zhuǎn)型過程中產(chǎn)生的諸多問題不能獲得有效解決。

二、社會結構變遷與婚姻家庭法立法價值取向的多元化

社會結構指社會的分層、文化和控制等。[6]12-139社會結構隨社會類型演進而處于動態(tài)變化中，與社會類型相得益彰。機械團結型社會自然經(jīng)濟狀態(tài)下，社會分層少、文化單一，法律控制相較倫理、道德、宗教與習俗等非法律控制手段不具有優(yōu)先性，因此婚姻家庭法的立法價值取向單一，法的數(shù)量相對也少。在市場經(jīng)濟主導的有機協(xié)作型社會，工業(yè)化和社會化大生產(chǎn)帶來的城鎮(zhèn)化、產(chǎn)業(yè)化、商業(yè)化和專業(yè)化使得社會分工日益細化，社會分層不斷加劇，文化和價值觀日漸多元。因為不同社會分層、不同文化和不同社會控制下的不同群體的政治話語權、經(jīng)濟狀況和價值觀念存在差異，對婚姻家庭、夫妻權利義務、父母子女關系等的認知不同，行為方式有別，出現(xiàn)了農(nóng)民工的臨時夫妻現(xiàn)象[7]，權勢階層的婚外家庭現(xiàn)象，中產(chǎn)階層日漸普遍的不婚不育現(xiàn)象等。上述差異在豐富婚姻家庭內(nèi)涵的同時，也推動了婚姻家庭法立法價值取向的多元化進程。

婚姻家庭法立法價值取向的單一或多元與特定社會分層的多少呈正態(tài)相關關系，即社會分層越多，其對婚姻家庭制度規(guī)范需求的差異性越大，立法的價值取向越多元。宏觀看，不同社會類型的社會結構各異，社會分層多寡有別，婚姻家庭法立法價值取向的多元化進程不一。工業(yè)化國家的婚姻形態(tài)與家庭結構等要比非工業(yè)化國家更加多樣化，因其社會分層更多，對法律的需求更大，立法價值取向也更加多元。微觀看，同一國家或地區(qū)的不同群體因其享有的社會資源和法律保護差異對婚姻家庭法律制度的介入范圍、方式和程度有別，這同樣是社會分層的結果。以我國婚姻法規(guī)定的夫妻約定財產(chǎn)制為例，該制度在落后農(nóng)村地區(qū)適用的比例遠遠低于經(jīng)濟較發(fā)達的城鎮(zhèn)地區(qū)。計劃生育政策調(diào)整效果的城鄉(xiāng)差異在一定程度上也是社會分層差異作用的結果。

制度性社會分層與分化從不同的角度解釋了為什么社會分層與分化能夠催生婚姻家庭法立法價值取向的多元化。比如，我國長期以來實行的以農(nóng)業(yè)反哺工業(yè)的雙重二元經(jīng)濟制度和以戶籍為標準的城鄉(xiāng)分割的二元社會保障制度，擴大了城鄉(xiāng)差距，加劇了社會分層與分化1，削弱了農(nóng)村家庭以及家族的保障功能。[8]4由此衍生出的農(nóng)村隔代家庭、離異家庭、臨時家庭、留守老人、留守婦女、留守兒童、流動兒童、流浪兒童等一系列問題要求國家采取更加積極的態(tài)度構建家庭保障外移的社會對接機制，強化國家對制度性貧困以及社會弱勢群體救助與福利供給的責任承擔，以彌補制度性社會分化和減少制度不公產(chǎn)生的社會不平等，促成社會政策的社會整合和社會團結功能的實現(xiàn)。[9]2-11

文化的單一與多元是影響婚姻家庭法立法價值取向多元化進程的重要因素之一，因為法律的變化與文化成正比。2單一文化的封閉性形成對不同價值觀的強有力排斥，制約了婚姻家庭法立法價值取向的多元發(fā)展。多元文化的兼容并蓄使多元價值互動并存，其在為不同價值觀的人們選擇個人生活方式提供了更多可能的同時，亦為婚姻家庭法立法價值取向的多元化創(chuàng)造了條件。以婚姻形態(tài)的多元化為例，不同文化以及不同文化中的不同群體對同性戀的態(tài)度不同并對同性婚姻合法化產(chǎn)生不同的影響。迄今為止，同性婚姻合法化是多元文化國家的實踐，而在單一文化國家，尚無同性婚姻合法化的先例。3即便是在同一文化中，不同群體因受教育水平不同及價值觀差異，其對同性婚姻合法化的態(tài)度也不同。如城市人、年輕人、受教育程度較高者支持同性婚姻合法化的比例高于鄉(xiāng)里人、老年人和受教育程度較低者。在親子鑒定、輔助生殖技術、配偶隱私權、配偶性自主權、配偶生育權等一系列富有當代人權內(nèi)涵問題的認知方面，亦存在顯著的文化差異并對相關立法的調(diào)整效果產(chǎn)生影響。

從社會控制與婚姻家庭法立法價值取向的互動關系看，婚姻家庭法律制度的多元化與非法律控制是反比例關系，即：當其他社會控制較少時，立法價值取向越多元；當其他社會控制較多時，立法價值取向越單一。4傳統(tǒng)社會，婚姻家庭關系主要由非法律控制手段調(diào)整，如在中國奴隸制社會和封建社會，婚姻家庭關系主要由禮法調(diào)整；西方奴隸制社會和封建社會的婚姻家庭關系主要由習慣法和寺院法調(diào)整。近代社會，非法律控制在調(diào)整婚姻家庭關系中的地位雖有所減弱，但仍然占據(jù)重要地位?，F(xiàn)代社會，社會類型的演進和社會結構的變遷促使法律與道德、法律與宗教趨向分離，宗教與道德對婚姻家庭關系的調(diào)整效果減弱。當前中國社會性倫理的自由化、婚姻形態(tài)的多樣化、家庭結構的多元化、家中心理念的淡化以及夫妻人身關系的弱化等等發(fā)展趨勢充分體現(xiàn)了倫理道德與習俗等非法律控制手段對婚姻家庭關系規(guī)范的式微。[10]