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撤銷保全申請(qǐng)書范文第1篇

 

申請(qǐng)人xx工程有限公司，住所地xx省xx市xx路xx號(hào)。

 

法定代表人楊xx，總經(jīng)理。

 

被申請(qǐng)人xx有限責(zé)任公司，住所地xx省xx市xx路xx號(hào)。

 

法定代表人馬xx，總經(jīng)理。

 

申請(qǐng)事項(xiàng)：依法查封、扣押或凍結(jié)被申請(qǐng)人xxx萬元銀行賬戶存款或同等價(jià)值的其它財(cái)產(chǎn)。

 

事實(shí)和理由：

 

2011年5月3日，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人簽訂《xx工程施工合同》一份，合同約定由申請(qǐng)人承包被申請(qǐng)人的'xx工程，合同就承包價(jià)格、工程結(jié)算及付款方式等作了約定。合同簽訂后，申請(qǐng)人及時(shí)履行合同義務(wù)，在2012年7月5日完工，2012年10月5日，經(jīng)雙方結(jié)算，工程款xxx萬元，扣除已支付的工程款，尚欠工程款xxx萬元至今未給付。

 

為維護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益和為使將來判決得以順利執(zhí)行，特提出訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，請(qǐng)裁定。

 

此致

 

xx中級(jí)人民法院

 

申請(qǐng)人：

 

【訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書范文2】

 

申請(qǐng)人：

 

住所地

 

法定代表人：

 

被申請(qǐng)人：

 

住所地：

 

因王某訴B公司拖欠租賃費(fèi)糾紛一案，貴院于29年1月12日下發(fā)(28)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書》，該裁定書將申請(qǐng)人銀行存款3萬元予以凍結(jié)，現(xiàn)申請(qǐng)人對(duì)上述裁定不服，依法申請(qǐng)復(fù)議。

 

復(fù)議請(qǐng)求

 

請(qǐng)求法院依法撤銷(28)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書》，并將申請(qǐng)人被凍結(jié)的3萬元銀行存款予以解凍。

 

事實(shí)和理由

 

申請(qǐng)人為獨(dú)立的民事主體，與上述拖欠租賃費(fèi)糾紛一案的原告王某和被告B公司都從來沒有過業(yè)務(wù)往來，申請(qǐng)人不是上述拖欠租賃費(fèi)糾紛一案的當(dāng)事人。另外，經(jīng)貴院通知以無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份出庭的北京市A公司與申請(qǐng)人亦為不同的民事主體，產(chǎn)權(quán)各自獨(dú)立、財(cái)務(wù)也各自獨(dú)立核算(見申請(qǐng)人營業(yè)執(zhí)照)。申請(qǐng)人作為上述案件的案外人，貴院(28)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書》將申請(qǐng)人的銀行存款3萬元予以凍結(jié)顯屬錯(cuò)誤?，F(xiàn)申請(qǐng)人根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第11條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條、三十二條、特請(qǐng)求法院依法撤銷(28)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書》，并將申請(qǐng)人被凍結(jié)的3萬元銀行存款予以解凍。

 

此致

 

撤銷保全申請(qǐng)書范文第2篇

一、糾紛的形成及處理

2005年11月28日，山東某貿(mào)易有限公司（以下簡稱WB公司）與香港某有限公司（以下簡稱CS公司）簽訂了從馬來西亞進(jìn)口30000噸鐵礦砂的合同，合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請(qǐng)中國建設(shè)銀行某分行（以下簡稱“建設(shè)銀行”）開出可轉(zhuǎn)讓信用證，第一受益人為CS公司，第二受益人為馬來西亞某運(yùn)輸公司即馬來西亞出口商（下稱MR公司），第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行（下稱匯豐銀行）。2006年2月貨物裝船后，MR公司將全套議付單據(jù)寄給作為轉(zhuǎn)證行的上海匯豐銀行，由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據(jù)寄開證行建設(shè)銀行要求付款。在議付單據(jù)到達(dá)開證行尚未付款前，貨物先期到達(dá)日照港，在卸貨過程中WB公司發(fā)現(xiàn)貨物表面與合同約定明顯不符，申請(qǐng)人遂委托當(dāng)?shù)氐闹袊虣z機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)貨物，中國商檢出具的檢驗(yàn)報(bào)告結(jié)果為鐵含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，與出口商提供的SGS檢驗(yàn)報(bào)告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，同時(shí)通過開證行以不符點(diǎn)為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿(mào)易商也對(duì)第二受益人的做法很憤慨，表示讓W(xué)B公司與其配合共同向MR公司索賠，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價(jià)的要求時(shí)，遭到了第二受益人的拒絕。

根據(jù)WB公司側(cè)面了解的情況，馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣，為滿足數(shù)量要求，將堆場的泥土一塊裝上湊數(shù)。三方就價(jià)格及賠償問題協(xié)商一月之久未果，后馬來西亞出口商通過議付行發(fā)電開證行建設(shè)銀行要求立即退回全部單據(jù)。經(jīng)了解，CS公司和MR公司都不是有實(shí)力的公司，一旦退單，再追索損失幾無可能，所以必須對(duì)提單及其項(xiàng)下貨物采取保全措施，當(dāng)然由CS公司出面申請(qǐng)法院保全最好，因?yàn)槠渑c馬來西亞公司有直接的買賣合同，但CS公司系一香港公司，在大陸申請(qǐng)必須辦理營業(yè)執(zhí)照、委托手續(xù)等的公證，需要約十天的時(shí)間，根本來不及，而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款，申請(qǐng)?jiān)V前保全法院不一定會(huì)支持，所以只能由WB公司申請(qǐng)法院對(duì)單據(jù)及其項(xiàng)下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款，但一旦法院提出異議，雙方隨時(shí)可以變更；WB公司與MR公司雖無合同關(guān)系，在申請(qǐng)中，為確保法院能支持請(qǐng)求，在申請(qǐng)書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構(gòu)成共同侵權(quán)為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請(qǐng)人。因在建設(shè)銀行扣押提單時(shí)間上已來不及，WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單，次日上午向法院提交了扣押議付單據(jù)并查封貨物的申請(qǐng)及擔(dān)保，第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項(xiàng)下議付單據(jù)全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關(guān)于議付單據(jù)被扣的消息后，馬上通過使館、商會(huì)等給法院、申請(qǐng)人及匯豐銀行施壓，要求退還單據(jù)、解封貨物，同時(shí)委托律師向法院提出書面異議，以WB公司與MR公司雙方無合同關(guān)系、單據(jù)所有權(quán)歸馬來西亞公司、扣押超標(biāo)的等為由要求解除保全措施，同時(shí)也表示愿意三方坐下來協(xié)商處理。

在法院就MR公司的復(fù)議申請(qǐng)進(jìn)行研究答復(fù)期間。申請(qǐng)人WB公司一邊和MR公司協(xié)商，一邊督促CS公司辦理相關(guān)申請(qǐng)手續(xù)，以備一旦法院下達(dá)解封手續(xù)，由CS公司申請(qǐng)法院繼續(xù)保全，并將此意見明確告訴MR公司。三方經(jīng)過近半個(gè)月的談判，最終達(dá)成了和解協(xié)議，MR公司賠償WB公司11萬美元。

二、案件主要涉及的兩個(gè)法律問題

仲裁協(xié)議項(xiàng)下的訴前保全問題

《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規(guī)定，采取訴前保全措施的，保全申請(qǐng)人必須在法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定似乎意味著進(jìn)行訴前保全后，申請(qǐng)人必須以訴訟的方式來解決糾紛，這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請(qǐng)仲裁前進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的，在申請(qǐng)仲裁前如無法進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，就有可能會(huì)給對(duì)方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的機(jī)會(huì)，最終造成仲裁裁決執(zhí)行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規(guī)定海事請(qǐng)求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進(jìn)入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請(qǐng)求，可以向采取海事請(qǐng)求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請(qǐng)人申請(qǐng)了訴前保全后可以進(jìn)入仲裁程序，從而更好地保護(hù)申請(qǐng)人的權(quán)益。筆者認(rèn)為，從《民事訴訟法》的立法本意來講，15日內(nèi)提起的“訴訟”應(yīng)包括“仲裁”，《海事訴訟法》的規(guī)定就是最好的詮釋，而且在司法實(shí)踐中，對(duì)選擇仲裁后當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V前保全措施法官一般也會(huì)支持。我國正在對(duì)民事訴訟法進(jìn)行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺(tái)，海事請(qǐng)求保全的這些合理規(guī)定一定會(huì)被民事訴訟法典所采納，使我國的財(cái)產(chǎn)保全制度更趨明確、完善。

（二）對(duì)信用證項(xiàng)下單據(jù)尤其是已議付單據(jù)能否扣押

筆者認(rèn)為，在信用證項(xiàng)下單據(jù)沒有議付的情況下，因貨物所有權(quán)及代表貨物所有權(quán)的提單屬于受益人，一般也是買賣合同的出口方的動(dòng)產(chǎn)，毫無疑問對(duì)單據(jù)是可以扣押的，但如果國外議付行已議付，則需進(jìn)一步探討。

國際商會(huì)第500號(hào)出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（下稱UCP500）第10條規(guī)定：“議付意指被授權(quán)議付的銀行對(duì)匯票及/或單據(jù)付出的對(duì)價(jià)。僅審核單據(jù)而不付出對(duì)價(jià)不能構(gòu)成議付?！薄禪CP500》中雖然對(duì)“議付”一詞作了定義，但對(duì)議付行在議付后享有什么權(quán)利在《UCP500》中規(guī)定的很模糊，實(shí)際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質(zhì)的融資，已議付的單據(jù)所有權(quán)屬于議付行還是受益人，在國際銀行界也沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。這被歸屬于國內(nèi)法律管轄的問題。各國法律界對(duì)此的認(rèn)識(shí)也是不同的，一種觀點(diǎn)認(rèn)為議付行議付單據(jù)后，因?yàn)橹Ц读藢?duì)價(jià)，相應(yīng)取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，議付行向受益人追索時(shí)必須從開證行拿回受益人提交的已議付單據(jù)并退單給受益人。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為議付行議付單據(jù)后，受益人的單據(jù)只是以“抵押”方式抵押給了議付行，單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物仍屬于受益人的動(dòng)產(chǎn)，議付行只是抵押權(quán)人，不擁有對(duì)單據(jù)和單據(jù)所代表貨物的所有權(quán)，議付行也不須等取得退回的單據(jù)后，再向受益人行使追索權(quán)。筆者認(rèn)為，解決了所有權(quán)問題，能否扣押就簡單了，除非法律有明確的或禁止性的規(guī)定。一般來說，對(duì)議付單據(jù)的所有權(quán)認(rèn)定問題，應(yīng)從當(dāng)事人意思自治的角度出發(fā)，主要看受益人提交的押匯申請(qǐng)書以及議付行與受益人簽署的押匯協(xié)議是如何約定的。如果按雙方的意思，議付行議付單據(jù)就取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，則法院就不能扣押單據(jù)，如果僅取得單據(jù)的抵押權(quán)，則可以扣押，當(dāng)然銀行仍可以抵押權(quán)人的身份主張優(yōu)先受償權(quán)。

撤銷保全申請(qǐng)書范文第3篇

關(guān)鍵字： 財(cái)產(chǎn)保全，自生自發(fā)秩序，三方，解讀

財(cái)產(chǎn)保全在我國民事訴訟法中用了寥寥六個(gè)法條予以規(guī)定，相較于其他國家相關(guān)規(guī)定2而言，顯得簡陋而粗疏。隨著審判實(shí)踐的發(fā)展，人們對(duì)法條以及程序產(chǎn)生了諸多理解。因此，自民事訴訟法出臺(tái)始，就開始有學(xué)者提出對(duì)我國財(cái)產(chǎn)保全制度的批判以及完善的意見，最高院也以司法解釋、批復(fù)的形式對(duì)各級(jí)法院對(duì)財(cái)產(chǎn)保全制度的實(shí)施進(jìn)行指導(dǎo)。

寥寥六個(gè)財(cái)產(chǎn)保全法條，如何解讀？“成文法離不開法律工作者對(duì)它的理解和適用，而這種理解本身，既是在適用法律，同時(shí)也是在‘塑造’法律。法律條款向一切理解者開放，離開主體對(duì)成文法的理解，法律便失去活力，甚至無法生存。3”在司法過程中，每一個(gè)解讀者的語言學(xué)能力、法學(xué)功底、社會(huì)閱歷，具體個(gè)案的情況，法院固有的司法習(xí)慣都對(duì)解讀的過程和結(jié)果都會(huì)有所影響4.但是在這個(gè)過程中每一個(gè)解讀者無一例外地都是運(yùn)用了其對(duì)財(cái)產(chǎn)保全制度價(jià)值的理解對(duì)制度中每一個(gè)程序的進(jìn)行解讀。因此，這種“尋求規(guī)則背后的價(jià)值，以價(jià)值來解讀規(guī)則”的做法統(tǒng)領(lǐng)著每個(gè)法律理解者理解適用法律的過程。因此，對(duì)整個(gè)財(cái)產(chǎn)保全制度的理解需要從探究其背后的制度價(jià)值，或者說立法目的開始。

一、眾議

寥寥六個(gè)法條演繹出的財(cái)產(chǎn)保全制度價(jià)值的何種理解？筆者在此把各種爭論鋪展開來。

1.“便利執(zhí)行說”。

代表性觀點(diǎn)有：“這一制度可以防止義務(wù)人隱匿、轉(zhuǎn)移、揮霍其財(cái)產(chǎn)，逃避應(yīng)當(dāng)履行的民事、經(jīng)濟(jì)義務(wù)，從而保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益5.” 或者“法律設(shè)立財(cái)產(chǎn)保全制度的目的在于便利審判活動(dòng)的順利進(jìn)行；保證將來人民法院的判決能夠執(zhí)行，以維護(hù)人民法院判決的嚴(yán)肅性，它對(duì)于解決我國司法實(shí)踐中長期存在的‘執(zhí)行難’問題。有著現(xiàn)實(shí)的意義。6”

有持反對(duì)意見者對(duì)此作出的批判意見，大概歸結(jié)起來有兩個(gè)方面：

一方面，“便利執(zhí)行說”根本不符合現(xiàn)代民事訴訟的基本特征，不順應(yīng)民事審判方式改革的潮流。這種觀點(diǎn)明顯是從法院自身的角度來講的，帶有濃厚的職權(quán)主義色彩。它把所有的訴訟活動(dòng)完全看作是由法院發(fā)動(dòng)并采取的職責(zé)行為。因此，是否采取財(cái)產(chǎn)保全？如何采取財(cái)產(chǎn)保全？除了要象征性地詢問一下原告的意見或令其出具申請(qǐng)書、交納保全費(fèi)以外，全由人民法院裁奪。這樣，不僅是判決由法院決定，判決以后能否執(zhí)行也要由法院包攬。似乎法院必須保證每個(gè)案件保質(zhì)保量地執(zhí)行到位，否則就有失職之嫌。

另一方面，在采取財(cái)產(chǎn)保全措施之時(shí)，往往判決尚未作出或者還不知能否作出？何時(shí)作出？怎樣作出？便于判決執(zhí)行之說的理論基礎(chǔ)何在？

2.“權(quán)益擔(dān)保說”。

該說認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全是人民法院依職權(quán)或依申請(qǐng)，為避免一方當(dāng)事人合法權(quán)益可能因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因而受到難以彌補(bǔ)的損害而依法對(duì)一定的財(cái)產(chǎn)所采取的一種強(qiáng)制性保護(hù)措施。

理由如下：第一，從立法目的來講，我國《民事訴訟法》第2條明文規(guī)定，民事訴訟法有保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利以保障當(dāng)事人合法權(quán)益的任務(wù)。而財(cái)產(chǎn)保全可以有效地限制訴訟對(duì)方的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，防止其在訴訟過程中逃避債務(wù)，所以，它是保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益之必須。第二，從法理上分析，該學(xué)說的要義在于它認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全可以在被扣押的財(cái)產(chǎn)上產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，只不過在判決作出之前，它屬于或然性的擔(dān)保物權(quán)，判決一旦作出就告“完善”。享受此項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人至少會(huì)有兩項(xiàng)好處：（1）對(duì)日后取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的人能主張擔(dān)保物權(quán)（2）對(duì)日后在該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人（例如因其他訴訟案件取得勝訴判決的債權(quán)人）有優(yōu)先受償權(quán)。至于該擔(dān)保物權(quán)何時(shí)成立？一般認(rèn)為應(yīng)自扣押之時(shí)起生效，也有觀點(diǎn)認(rèn)為生效日應(yīng)為裁定書送達(dá)之日。

批評(píng)者認(rèn)為：“權(quán)益擔(dān)保說”雖然是從當(dāng)事人的角度出發(fā)，但它卻過分地強(qiáng)調(diào)了申請(qǐng)人的利益，忽略了被申請(qǐng)人的合法權(quán)益，而且擔(dān)保物權(quán)的成就需要滿足一定的法定條件，若說是約定擔(dān)保，這里最欠缺的是反映被告方真實(shí)意思的承諾，若說是法定擔(dān)保，擔(dān)保法又只規(guī)定了留置權(quán)一種形式。

3.臨時(shí)救濟(jì)說。

該說認(rèn)為：訴訟不僅是一種救濟(jì)方法，而且是一種行之有效的公力救濟(jì)方法。但是，一般情況下，糾紛發(fā)生后，對(duì)于支配現(xiàn)狀和控制局勢(shì)發(fā)展的一方（往往是被告）來說總是有利的，所以它不會(huì)主動(dòng)地訴諸法律。只有不能控制時(shí)局的對(duì)方欲使現(xiàn)狀向著有利于己的方向發(fā)展，才會(huì)尋求公力救濟(jì)，也即提出變更現(xiàn)狀的訴訟請(qǐng)求而成為原告。但是訴訟不僅消耗經(jīng)濟(jì)上的成本，而且還大大消耗時(shí)間上的成本，因此，至終審判決確定之日，如果不采取任何措施而對(duì)訴訟長期置之不理的話，則權(quán)利義務(wù)關(guān)系始終無法確定，這對(duì)于一直支配現(xiàn)狀的被告來說始終是有利的。為防止出現(xiàn)對(duì)原告方面的不利狀況得以推進(jìn)的情況，人民法院必須在終審判決之前采取某種臨時(shí)性的強(qiáng)制措施，以改善這樣的狀況，而最合適的方法就是財(cái)產(chǎn)保全，因?yàn)橐环矫嫠哂袕?qiáng)制性，可以有效地抬升原告的訴訟地位，打擊被告因久居有利地位而產(chǎn)生的優(yōu)越感。另一方面又具有臨時(shí)性，表現(xiàn)在法院的終審判決一旦作出，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就由法院判決來確定，財(cái)產(chǎn)保全平衡雙方訴訟地位的作用就告終止。換句話說，財(cái)產(chǎn)保全的法律效力只存在于訴訟期間，即起于裁定送達(dá)或扣押之日，止于判決執(zhí)行完畢之時(shí)。當(dāng)然，如果是判決駁回申請(qǐng)人訴訟請(qǐng)求的，就只能止于判決生效之日了。因此，持“臨時(shí)救濟(jì)說”者認(rèn)為：財(cái)產(chǎn)保全具有“臨時(shí)救濟(jì)”的性質(zhì)，它并不能起到債務(wù)抵銷作用，也不屬于事先對(duì)是非作出的判斷，更不是為原告的訴訟請(qǐng)求所設(shè)立的擔(dān)保。歸根結(jié)底，它只是一種對(duì)被告權(quán)益暫時(shí)性的限制，限制其所有權(quán)部分權(quán)能的行使或債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以在采取財(cái)產(chǎn)保全過程中一個(gè)重要的原則就是絕不能損害被告的基本利益，不能影響其正常的生產(chǎn)經(jīng)營和生活。它的根本目的是為了實(shí)現(xiàn)訴訟立法的根本價(jià)值取向，即雙方在訴訟中地位和處境的平衡。

二、溯源

上述三種觀點(diǎn)應(yīng)該說，都有其令人信服之處。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“盡管正當(dāng)行為規(guī)則就像它們使之可能的行動(dòng)秩序一樣，最初都是自生自發(fā)的產(chǎn)物，但是它們的不斷完善卻需要法官（或其他熟諳法律的人士）做出刻意審慎的努力，因?yàn)樗麄兛梢酝ㄟ^制定新的規(guī)則來改進(jìn)現(xiàn)存的規(guī)則系統(tǒng)。1”考察財(cái)產(chǎn)保全制度的歷史， “財(cái)產(chǎn)保全制度是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，其起源和發(fā)展的過程與‘從身份到契約’的發(fā)展過程是同步的。早在古羅馬帝國，大批奴隸贖身成為自由民，從事手工業(yè)、商業(yè)活動(dòng)、這種狀況導(dǎo)致人們的活動(dòng)范圍擴(kuò)大，居住地極易變動(dòng)，其必然的結(jié)果則是在訴訟中，被告可能為逃避敗訴的不利后果而攜產(chǎn)逃往他鄉(xiāng)或毀滅爭訟物，為了防止這種情況的發(fā)展，羅馬統(tǒng)治者在法律訴訟時(shí)期《羅馬社會(huì)最早的訴訟形式》就規(guī)定了扣押之訴，即債權(quán)人為保證自身權(quán)益免遭不虞，可以不待判決而直接扣押債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，另外，裁判官在判決前也可以先行扣押。到了程式訴訟時(shí)期，進(jìn)一步規(guī)定：裁判官按照權(quán)利人的請(qǐng)求，為暫時(shí)維持現(xiàn)狀可以禁止實(shí)施某種行為的令狀，至于當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，須得訴訟后才能確立。這就是民事保全的最古老形式。前者類似現(xiàn)在的財(cái)產(chǎn)保全，后者類似行為保全。這種民事保全方法隨著羅馬帝國的擴(kuò)張得以在各地流行，后又隨著羅馬帝國的滅亡而被日耳曼法所取代。11世紀(jì)，西歐商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益發(fā)達(dá)，羅馬法律得以復(fù)興，民事保全這種古老的訴訟形式又在倫敦和歐洲大陸各國普遍應(yīng)用。這種程序，在倫敦，叫做對(duì)外查封法；在法國，叫做”假扣押“。民事保全這種訴訟形式不斷發(fā)展與完善，并先后為大陸法系和英美法系各國的立法和司法判例所確認(rèn)。2”

三、推敲

從歷史層面分析，財(cái)產(chǎn)保全制度的出現(xiàn)一開始并不是刻意為之，而是出于一種需要，即債權(quán)人為了使自身的權(quán)益受到不虞，而尋求的一種公力救濟(jì)，印證了哈耶克的“自生自發(fā)秩序”理論。接下來，我們從三方的角度來對(duì)財(cái)產(chǎn)保全制度做“半實(shí)證”的分析：

（一）申請(qǐng)人3

從申請(qǐng)人來看，認(rèn)為其權(quán)利確實(shí)有受到被申請(qǐng)人侵害之虞或已然受到侵害，其就尋求法院公力救濟(jì)，這種尋求的結(jié)果除了判斷是非之外，最重要的是使其保全其原有的完滿狀態(tài)。因此，請(qǐng)求方希望法院在最后判決之后以其權(quán)威威懾?zé)o法奏效之時(shí)，能夠采取公力、強(qiáng)制力保證其原狀之完滿或不完滿的賠償。這也就是“糾紛發(fā)生”—“起訴”—“審判”—“執(zhí)行”—“得到保護(hù)”的過程。這個(gè)過程需要或長或短的一段時(shí)間，那么請(qǐng)求方發(fā)現(xiàn)在這段時(shí)間里出現(xiàn)某種不利于其之事由，這可能使其權(quán)利無法走完整個(gè)訴訟（起訴、審判、執(zhí)行）而達(dá)到得以保護(hù)的結(jié)果，當(dāng)然會(huì)試圖求助于法院進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全。因此，對(duì)請(qǐng)求方而言，財(cái)產(chǎn)保全制度的出現(xiàn)是其尋求司法保護(hù)其實(shí)體權(quán)利的需要，這也是最終目的，而這種需要的直接目的也就是對(duì)執(zhí)行的一種保障。這兩個(gè)目的并不是截然分開的，而是在同一個(gè)過程之中，保障執(zhí)行最終也是為了保障請(qǐng)求方的實(shí)體權(quán)利。從這個(gè)角度看，“便利執(zhí)行說”有其可取之處。另外，財(cái)產(chǎn)保全與執(zhí)行又有著區(qū)別，執(zhí)行是對(duì)應(yīng)的是判決的最終決定，具有終局性，而財(cái)產(chǎn)保全卻不然，具有或然性，就此而言，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全具有“臨時(shí)救濟(jì)性”也是有道理的。

1.關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全與第三人

請(qǐng)求方在向法院提出財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)大概是這樣一種模式：“由于……（行為），導(dǎo)致……（結(jié)果），因此……” 我們知道，現(xiàn)實(shí)生活是如此復(fù)雜，請(qǐng)求方提出的事由在具體案件中是具體的，五花八門的，我們無法一一去列舉，我國《民事訴訟法》抽象為第92條：“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決……”第93條：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，……”那么，構(gòu)成財(cái)產(chǎn)保全的理由是否可涉及第三人？

案一：甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，甲獲悉第三人丙將毀損其保管之下乙的財(cái)產(chǎn)，而甲認(rèn)為乙其他財(cái)產(chǎn)可能不足清償，因此，甲是否可以就丙的行為提起財(cái)產(chǎn)保全？

筆者認(rèn)為可以，理由是：

（1）這種情形下，判決可能無法得到執(zhí)行或者難以執(zhí)行，采取保全措施符合財(cái)產(chǎn)保全的直接目的-“便利執(zhí)行”及最終目的-“維護(hù)當(dāng)事人利益”；

（2）也符合法律規(guī)定。在此情形下，如果發(fā)生在訴訟中，符合民訴法第92條的“當(dāng)事人一方的行為或者其他原因”；如果發(fā)生在訴前，也符合民訴法第93條，該條對(duì)何人的行為致利害關(guān)系人的利益受危害之虞并無限制。

案二：甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，乙對(duì)丙有到期債權(quán)而怠于行使，而乙的其他財(cái)產(chǎn)不足于清償，而丙準(zhǔn)備出國，財(cái)產(chǎn)也將全部轉(zhuǎn)移到國外，致使該債權(quán)無法或難以行使，此時(shí)，甲是否可以就丙的行為提起財(cái)產(chǎn)保全？

我們仔細(xì)分析，此案與案一不盡相同：

（1）本案之下采取財(cái)產(chǎn)保全的理由表面上看與丙的行為有關(guān)，但實(shí)際上真正的原因是由于甲的怠于履行債權(quán)的行為；

（2）與案一不同，本案涉及第三人的實(shí)質(zhì)在于財(cái)產(chǎn)保全的對(duì)象直接涉及第三人，而非財(cái)產(chǎn)保全的理由直接涉及第三人。

因此，本案的關(guān)鍵就在于能否對(duì)丙的財(cái)產(chǎn)實(shí)行財(cái)產(chǎn)保全？

在此情形之下，如果該債權(quán)非專屬于債務(wù)人乙自身的債權(quán)1，甲可以選擇依據(jù)《合同法》第73條向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使乙到期的債權(quán)，即進(jìn)行代位權(quán)訴訟。我們可以將甲可進(jìn)行的訴訟選擇理順出來，排列如下：

A甲未提起相關(guān)訴前，代位權(quán)條件已經(jīng)成就：

訴前保全1不可以（1）甲訴乙債權(quán)債務(wù)訴訟 訴中保全不可以

或者

訴前保全未規(guī)定（2）甲訴丙代位權(quán)訴訟 訴中保全可以

B甲訴乙債權(quán)債務(wù)訴訟中，代位權(quán)條件成就：

訴前保全未規(guī)定（1）甲又訴丙代位權(quán)訴訟 訴中財(cái)產(chǎn)保全可以

（2）甲未訴丙代位權(quán)訴訟 訴中保全不可以

最高人民法院1998年4月對(duì)湖北省高級(jí)人民法院《關(guān)于對(duì)案外人的財(cái)產(chǎn)能否進(jìn)行保全問題的批復(fù)》認(rèn)為：“對(duì)于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能滿足保全請(qǐng)求，但對(duì)案外人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請(qǐng)裁定該案外人不得對(duì)債務(wù)人清償。該案外人對(duì)其到期債務(wù)沒有異議并要求償付的，由人民法院提存財(cái)物或價(jià)款。但是，人民法院不應(yīng)對(duì)其財(cái)產(chǎn)采取保全措施。”這樣看來，根據(jù)該批復(fù)，僅有債權(quán)債務(wù)訴訟（如圖所示），是不允許對(duì)債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系中的第三人丙的財(cái)產(chǎn)采取保全措施。但是，根據(jù)1999年12月最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第17條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請(qǐng)求人民法院對(duì)次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保?！边@表明（如圖所示）在代位權(quán)訴訟中，允許對(duì)丙的財(cái)產(chǎn)采取保全措施。在此情況下，如果需要申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，就需要財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人人運(yùn)用訴訟技巧，進(jìn)行代位權(quán)訴訟而非對(duì)主債務(wù)訴訟。筆者認(rèn)為，民事訴訟法大可以越過這種訴訟技巧，給予財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人理直氣壯的保護(hù)，無須“曲線救國”，甲完全有理由在上述各種情形下對(duì)丙的財(cái)產(chǎn)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，理由如下：

首先，該債權(quán)為到期債權(quán)，實(shí)際上是能轉(zhuǎn)換成金錢的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此，該項(xiàng)債權(quán)也應(yīng)計(jì)入債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。進(jìn)而推之，由于債務(wù)人的債權(quán)指向的對(duì)象是第三人占有之下的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)法院對(duì)屬于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的債務(wù)人的債權(quán)進(jìn)行保全必然要涉及到第三人占有之下的財(cái)產(chǎn)。

其次，基于基本的民事法律關(guān)系，甲對(duì)丙代位權(quán)訴訟的進(jìn)行，必須以甲與乙之間債權(quán)債務(wù)訴訟為前提，要么，在代位權(quán)訴訟中列乙為第三人，要么，在甲訴乙的訴訟裁決發(fā)生法律效力之前，代位權(quán)訴訟應(yīng)中止。這種主從關(guān)系絕對(duì)無法顛倒的，而且這種主從關(guān)系是相統(tǒng)一的，而上述的司法解釋不同規(guī)定恰恰割裂了這種統(tǒng)一。筆者認(rèn)為：在本案中，在甲對(duì)乙提起債權(quán)債務(wù)訴訟之前和訴訟中均可以申請(qǐng)對(duì)丙實(shí)行財(cái)產(chǎn)保全，保全范圍以可行使的代位權(quán)數(shù)額為限，該請(qǐng)求同時(shí)產(chǎn)生了甲對(duì)丙提出代位權(quán)請(qǐng)求的效果，接下來的程序處理是在甲對(duì)乙的訴訟中將丙列為第三人，從而在程序上和實(shí)體上都達(dá)到了統(tǒng)一。

最后，對(duì)第三人占有之下的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全，可采取命令第三人不得向其債權(quán)人（即申請(qǐng)人的債務(wù)人）付款或不交付物品并可同時(shí)采取扣押等保全措施。但是保全程序到此為止，債權(quán)人不能進(jìn)一步從出售價(jià)金中得到清償。他所得到的只是財(cái)產(chǎn)的凍結(jié)。如前所述，財(cái)產(chǎn)保全措施具有“臨時(shí)性”和“或然性”，有待于訴訟的進(jìn)程。那么，在債權(quán)人甲取得勝訴后，還存在對(duì)第三人的財(cái)產(chǎn)采取的保全措施效力的理順問題，甲是否能直接從該財(cái)產(chǎn)得到清償？原因何在？

因?yàn)椋瑥膶W(xué)理上講，代位權(quán)的效力，對(duì)于債權(quán)人而言，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，有權(quán)要求債務(wù)人返還；另一方面，如果債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人拒絕受領(lǐng)，則債務(wù)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)。對(duì)于債務(wù)人而言，代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸于債務(wù)人，即債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)或者有關(guān)的權(quán)利歸于消滅，所獲得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)歸與債務(wù)人。債權(quán)人不得直接以此財(cái)產(chǎn)清償。如債務(wù)人不主動(dòng)履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可請(qǐng)求強(qiáng)制履行而受償。1

但是，1999年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）對(duì)此進(jìn)行了突破，第二十條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，有次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與此債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！鼻∏≌巧鲜鐾黄?，使得對(duì)第三人的財(cái)產(chǎn)采取的保全措施效力問題迎刃而解。

基于以上原因，筆者認(rèn)為承認(rèn)涉及代位權(quán)的對(duì)第三人的財(cái)產(chǎn)保全不存在任何障礙。

2.關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全措施的擔(dān)保物權(quán)的效力

是否規(guī)定財(cái)產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)效力的關(guān)鍵在于：如果被申請(qǐng)人有眾多債權(quán)人，那么申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的債權(quán)人的地位如何？如果是擔(dān)保權(quán)人有優(yōu)先權(quán)，如果是一般債權(quán)人就沒有優(yōu)先受償權(quán)，這體現(xiàn)了立法者對(duì)申請(qǐng)人債權(quán)保護(hù)的程度。

在美國法上，在類似于我國的財(cái)產(chǎn)保全制度的程序是有三種臨時(shí)裁決，成為判決前的救濟(jì)供債權(quán)人申請(qǐng)。一是扣押債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)以及扣押在第三人手中的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，前者產(chǎn)生在被扣押的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的效力：（1）對(duì)日后購買該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的人能主張擔(dān)保物權(quán)。（2）對(duì)日后在該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人有優(yōu)先受償權(quán)；后者在少數(shù)州不設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，在大多數(shù)州產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力；二是指定接管人，此種裁決中原告不能得到債務(wù)人財(cái)產(chǎn)上的擔(dān)保權(quán)益，但是也在有限的程度上產(chǎn)生影響其他債權(quán)人的效力，有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人不通過法院不能強(qiáng)制執(zhí)行它們的權(quán)利，從而打攪接管人的占有；三是取回動(dòng)產(chǎn)的占有，這項(xiàng)程序只有對(duì)該項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)有所有權(quán)或占有權(quán)的人才能援用，比如有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。2

根據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第928條—第932條相關(guān)規(guī)定，我們可以歸納出：（1）對(duì)動(dòng)產(chǎn)的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上產(chǎn)生質(zhì)權(quán)；（2）對(duì)已登記的船舶或建造中的船舶執(zhí)行假扣押，在扣押船舶上發(fā)生質(zhì)權(quán)，此種質(zhì)權(quán)在于其他權(quán)利的關(guān)系上賦予債權(quán)人與船舶抵押權(quán)同樣的權(quán)利；（3）對(duì)于土地或?qū)τ谶m用關(guān)于土地的規(guī)定的權(quán)利執(zhí)行假扣押，以登記債權(quán)上的擔(dān)保抵押權(quán)的方式實(shí)施。

美德財(cái)產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，首先明確申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人的其他債權(quán)人在對(duì)采取保全措施的財(cái)產(chǎn)受償?shù)呐抨?duì)，申請(qǐng)人由于對(duì)該財(cái)產(chǎn)有了擔(dān)保物權(quán)，在同樣有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人隊(duì)伍里按時(shí)間先后排隊(duì)，另一方面絕對(duì)地優(yōu)先于一般債權(quán)人；其次，明確在采取財(cái)產(chǎn)保全措施之后并不排斥被申請(qǐng)人對(duì)該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分以及設(shè)定其他擔(dān)保物權(quán)。

在我國，財(cái)產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法，而其中查封、扣押、凍結(jié)等保全措施并不產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，最有力的理由是：根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的類型、內(nèi)容、取得和變更均由法律直接規(guī)定。而通觀我國民事實(shí)體法、民事訴訟法以及其相關(guān)的司法解釋，并沒有財(cái)產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力的規(guī)定。

那么，采取保全措施的債權(quán)人和其他債權(quán)人的關(guān)系我國法律如何規(guī)定？我國的《民事訴訟法》中無直接規(guī)定，在司法解釋中我們找到了有關(guān)規(guī)定，主要有最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第282條、第297條、第298條、第299條，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》作了相同但更為明確的規(guī)定，其中第88條認(rèn)為：“多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個(gè)債權(quán)人分別對(duì)同一被執(zhí)行人申請(qǐng)執(zhí)行，各債權(quán)人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物均無擔(dān)保物權(quán)的，按照?qǐng)?zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。多個(gè)債權(quán)人的債權(quán)種類不同的，基于所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)而享有的債權(quán)，優(yōu)先與金錢債權(quán)受償。有多個(gè)擔(dān)保物權(quán)的，按照各擔(dān)保物權(quán)成立的先后順序清償。一份生效法律文書確定金錢內(nèi)容的多個(gè)債權(quán)人對(duì)同一被執(zhí)行人申請(qǐng)執(zhí)行，執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，各債權(quán)人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物均無擔(dān)保物權(quán)的，按照各債權(quán)比例受償?！钡?0條指出：“被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財(cái)產(chǎn)已被一個(gè)人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書而查封、扣押或凍結(jié)，無其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對(duì)該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請(qǐng)對(duì)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)參與分配。”第91條特別指出：“對(duì)參與被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財(cái)產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當(dāng)在該院案件審理終結(jié)后進(jìn)行?！钡?6條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對(duì)各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償?！庇纱宋覀兛梢缘贸鲆韵聨讉€(gè)結(jié)論：

（1）在不符合參與分配的情況下，申請(qǐng)人受償肯定是排在對(duì)該財(cái)產(chǎn)有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人之后，只有在多份生效法律文書確定金錢給付內(nèi)容的多個(gè)債權(quán)人分別對(duì)同一被執(zhí)行人申請(qǐng)執(zhí)行，申請(qǐng)人的執(zhí)行措施先于其他一般債權(quán)人時(shí)，才能優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。而根據(jù)《民事訴訟法》第94條“財(cái)產(chǎn)保全……財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)?！痹搩?yōu)先順序還是有一定保障的。

（2）在參與分配的情況下，申請(qǐng)人同樣并不享有對(duì)于保全財(cái)產(chǎn)的分配順序的優(yōu)先，只能和一般債權(quán)人一樣在實(shí)際分配時(shí)享有平等的按比例受償?shù)臋?quán)利；

（3）對(duì)采取財(cái)產(chǎn)保全措施的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)人享有程序上的一些特殊照顧，如由保全法院主持分配，在案件審理終結(jié)后進(jìn)行。

另外，根據(jù)我國民事訴訟法以及有關(guān)司法解釋，我們知道：（1）“財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)”；（2）非經(jīng)法院允許，任何人不能擅自處分已被采取上述措施的財(cái)產(chǎn)，人民法院有權(quán)責(zé)令責(zé)任人限期追回財(cái)產(chǎn)或承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。以上兩點(diǎn)決定了：未經(jīng)法院允許，在財(cái)產(chǎn)保全措施之后的任何處分都是無效的，同時(shí)也不存在“日后在該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人”。從這一點(diǎn)來講，對(duì)財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)人還是有利的，對(duì)被申請(qǐng)人來講是不利益的。

所以，“權(quán)益擔(dān)保說”的理由并不完全合適我國的財(cái)產(chǎn)保全制度。筆者認(rèn)為：在我國，申請(qǐng)人的受償?shù)匚豢偟膩碚f處于有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人和最一般的債權(quán)人之間，并且以公權(quán)的介入制止了財(cái)產(chǎn)保全措施之后財(cái)產(chǎn)的處分和擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定，這是美德等國家所沒有的，但是對(duì)申請(qǐng)人利益的保護(hù)力度還是比起財(cái)產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力的制度設(shè)置而言遜色許多，俗話說：“早起的鳥兒有蟲吃”，按照我們上面所分析的，積極的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人不一定能達(dá)到其期待的后果，其在財(cái)產(chǎn)保全過程中需要提供的擔(dān)保，花費(fèi)的時(shí)間、財(cái)力、精力似乎都白費(fèi)了，甚至讓人有一種感覺：“其他的債權(quán)人是不是有不勞而獲之嫌？”就保護(hù)申請(qǐng)人積極性和消除其他債權(quán)人的“不勞而獲”的嫌疑，對(duì)財(cái)產(chǎn)保全措施設(shè)定擔(dān)保物權(quán)不失為一選擇。

（二）被申請(qǐng)人

從被申請(qǐng)人一方來看，作為與申請(qǐng)人利益相反的一方，不管事實(shí)如何，都必然會(huì)提出這樣的抗辯：“在案件判決尚未出來之前，是非曲直還未清楚，如何根據(jù)一方之言根據(jù)來對(duì)我的財(cái)產(chǎn)采取措施？法官是否有偏袒申請(qǐng)人之嫌？如果對(duì)方是惡意的，如果錯(cuò)了，我的權(quán)益如何得到保障？”這種抗辯恰恰是“便利執(zhí)行說”批評(píng)者所提出的質(zhì)疑。那么，上述質(zhì)疑需要立法者在天平上被申請(qǐng)人這一方增加砝碼以保持平衡，主要有三個(gè)方面：