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［摘要］我國《擔保法》第五十三條僅規(guī)定了折價、拍賣和變賣三種抵押權實現(xiàn)方式，此項對抵押權實現(xiàn)方式的限制性規(guī)定不利于抵押權的有效實現(xiàn)。為克服此種抵押權實現(xiàn)方式的弊端，《擔保法》應在整合國外多種抵押權實現(xiàn)方式的基礎上，開創(chuàng)我國抵押權實現(xiàn)方式的新思維。

［關鍵詞］意思自治；私法性質的抵押權實現(xiàn)方式；公法性質的抵押權實現(xiàn)方式

Abstract:Onlythreemethodsofmortgagerightrealizationisprovidedintheitem53oftheGuaranteeLaw.Theyaredisccount,auction,andsaleofthemortgagedproperty.Butthistermisnotfavorabletorealizethemortgagerighteffectively.Toavoidethedefect,theGuaranteeLawofChinashouldsetupanewmodetorealizethemortgagerightbyintegratingallthestudyabroadonmethodsofrealizingthemortgageright.

Keywords:autonomyofthewill;realizationmodeofmortgagerightofthenatureofprivatelaw;realizationmodeofmortgagerightofthenatureofpubliclaw

抵押權是最重要的擔保物權，它的設定既能保障市場交易的安全，又能充分發(fā)揮物的使用價值，是擔保物權中最理想的擔保方式。而抵押權的實現(xiàn)方式是抵押權擔保價值實現(xiàn)的關鍵。抵押權的實現(xiàn)方式直接關系到抵押權能否有效實現(xiàn)，對抵押人和抵押權人的利益均有重大利害關系。

一、國外抵押權實現(xiàn)方式的主要立法例

關于抵押權的實現(xiàn)途徑，各國主要有兩種立法例：

（一）當事人自救主義（self-help）

該立法例允許抵押權人自行處分抵押權，即抵押權人可根據(jù)抵押權而自行決定抵押權的處分方式并予以實施，無需經(jīng)抵押人的同意，國家在通常情況下，也不予干預，實行這種立法例的主要是英、美、法等國家［1］。

此種立法強調(diào)保護債權人的利益，對于促進交易具有積極作用，但因缺乏對債務人的充分保護，對債務人極為不利。雖然立法往往設置抵押權人應當對獲得抵押物的價格盡合理的注意義務，從而對抵押權人行使抵押權進行一定的限制，但若抵押權人違反該種義務，債務人只能通過訴訟才能使抵押權人承擔責任，無法使抵押權適時實現(xiàn)，從而造成當事人雙方資源浪費。而且，由抵押權人自行實現(xiàn)抵押權也易發(fā)生糾紛，例如，抵押權實現(xiàn)后，抵押權人拒不將剩余款項退還抵押人；數(shù)抵押權人競相要求抵押人將抵押物折價給自己，或其他惡意變賣抵押物的行為等。

（二）司法保護主義（judicialprotectionism）

該立法例要求抵押權人須申請法院強制執(zhí)行，抵押權的實現(xiàn)應采取公法上的方式，抵押權人實行抵押權之前通常需要獲得法院或其他國家機關簽發(fā)的裁決或決定，而不能私自地實行抵押權，大陸法系多數(shù)國家實行這種立法主義，如德、日、瑞士等［2］。

此種立法在一定程度上有利于避免雙方利益的失衡，通過公法的干預，使抵押權的實現(xiàn)兼顧了抵押權人和抵押人雙方的利益，防止了抵押權人借助其優(yōu)勢地位濫用權利損害抵押人和其他抵押權人利益現(xiàn)象的發(fā)生。但從另一個角度講，該立法的運行必然導致成本的增加和時間的拖長，而這些成本無論對于債權人或債務人來講都極為不利。因此，這種單純訴諸法院的模式也仍然無法促進抵押權的有效實現(xiàn)，維護抵押權人和抵押人、債務人各方的利益。

在實現(xiàn)抵押權的方式上，不同法系國家實行的具體方式也不同。在英美法系國家，由于擔保權的實行方法通常根據(jù)當事人約定而決定，故有多種形式，主要有：擔保權人取消贖買權、后抵押協(xié)議、出賣擔保物、占有抵押物并以其孳息清償債務、占有擔保物并進行經(jīng)營、擔保物的接管、公開拍賣等［3］；在大陸法系，近代民法主要規(guī)定了拍賣抵押物、訂立契約取得抵押物所有權以及其他方法處分抵押物。然而無論如何，拍賣和出售幾乎是大多數(shù)國家的抵押權實現(xiàn)方式的最后救濟途徑［4］。無論何種立法例，當事人在司法程序中最終都將無法按照自己的協(xié)議方式或其他更佳的實現(xiàn)方式要求法院以法律規(guī)定以外的方式實現(xiàn)抵押權。

二、我國抵押權實現(xiàn)方式立法的評析

為保證實現(xiàn)抵押權，我國《民法通則》規(guī)定了折價和變賣兩種實現(xiàn)方法后，《擔保法》第五十三條又規(guī)定“債務履行期屆滿抵押人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償，協(xié)議不成的，可以向人民法院提起訴訟”，增加了“拍賣”這一變賣抵押物的方法。

對于我國的這一規(guī)定究竟屬何種立法例，實務界和學術界皆頗有爭議，有的學者認為我國實際上采取了當事人自救主義，而另外有些學者認為雙方協(xié)議作為抵押權實現(xiàn)的首選方式，而將訴訟作為必要的補充［5］。筆者認為，從我國《擔保法》第五十三條的規(guī)定看抵押權的實現(xiàn)方式須經(jīng)當事人協(xié)議，抵押權人無權直接處分抵押物，故我國未采取當事人自救主義。同時，因《擔保法》第五十三條規(guī)定“協(xié)議不成，可以向人民法院提起訴訟”，此又不同于德國“不得給予強制執(zhí)行以外的其他方法讓與土地的權利”①的司法保護主義。因為一方面，當事人僅出現(xiàn)協(xié)議不成時可為訴訟，之前還須經(jīng)雙方協(xié)議，另一方面，德國的司法保護僅限于“強制執(zhí)行”階段，而從我國的規(guī)定看，當事人之間發(fā)生爭議之后的“訴訟”僅指訴訟中的審理階段，并非執(zhí)行階段，審理不同于執(zhí)行，審理是法院審理當事人之間發(fā)生爭議的法律關系，[JP2]明確當事人之間的權利義務關系，審理后作出的判決和決定才是執(zhí)行的根據(jù)。

而對于當事人提起訴訟所主張的權利，我國法律也未明確規(guī)定，有人認為當事人提起的應當是確定抵押權實現(xiàn)方式的訴訟，但又有人認為，提起訴訟即申請拍賣物。筆者贊同前者，目前我國還未承認對物訴訟，對物的執(zhí)行必須首先進行對人訴訟以確定民事法律關系，故當事人僅能對抵押權及其實現(xiàn)方式這一事實或涉及的法律關系提起訴訟。但此時此種實行方式因進入司法救濟程序而介入國家強制力，故已超出當事人意思自治之能治范圍，在此我們可稱這種以提起訴訟實現(xiàn)抵押權的實行方式為一種公法性質的實行方式，它完全不同于基礎法律關系中完全基于當事人意思自行實現(xiàn)而無國家強制力介入的私法性質的實行方式。

對于私法性質的抵押權實行方式，當事人是否有權約定三種法定實現(xiàn)方式以外的其他形式呢？我國法律也無明確規(guī)定，實踐中有兩種不同的看法，一種是法律沒有禁止抵押權人和抵押人約定除《擔保法》第五十三條規(guī)定的三種方式以外的實現(xiàn)方式，故約定其他實現(xiàn)方式并沒有違反法律的規(guī)定；另一種看法是，除三種實現(xiàn)方式以外法條并沒有出現(xiàn)“或者以其他雙方約定的實行方式處分抵押物”之類的措辭，故當事人無自由約定抵押權實現(xiàn)方式的權利。實踐中多采取后一種觀點，但帶來的問題是，如果抵押物拍賣或變賣不出去，則該抵押物如何處理？即便抵押權人為盡量減少損失又以折價獲得抵押物的所有權，但若抵押權人無利用該抵押物之精力甚至能力，此抵押物資源即被浪費，尤其是作為抵押權人的銀行，其一無獲得抵押物之目的，二無經(jīng)營抵押物之業(yè)務，實難體現(xiàn)抵押權促進資源有效利用之初衷。

從以上分析可以看出，我國《擔保法》第五十三條關于抵押權實現(xiàn)方式的規(guī)定在理論和實踐中均產(chǎn)生了諸多難以協(xié)調(diào)的問題。尤其是實踐中普遍認為私法性質的抵押權實行方式僅限于折價、拍賣和變賣三種，是造成抵押權人和抵押人利益受損、社會資源浪費的一個極其重要的原因。如，在當事人不能協(xié)議實行折價、變賣的情況下，當事人僅能通過拍賣實現(xiàn)抵押權，而以拍賣方式實現(xiàn)抵押權的成本卻較其他方式為高［6-7］，影響抵押權的實現(xiàn)效益；又如，債務已屆清償期，債務人不履行債務，在抵押權人既不愿折價獲得抵押物的所有權，也因沒有找到買受人而無法變賣或拍賣抵押物的情況下，如何處置該抵押物，法律尚無規(guī)定等等。此種現(xiàn)象直接影響抵押權的有效實現(xiàn)，損害抵押人和抵押權人的利益。

三、國內(nèi)學者的探索及其缺陷

為保障抵押權人權利的充分實現(xiàn)，有的學者主張應借鑒國外“成功”的立法經(jīng)驗，確認抵押權人通過“管轄的確定——程序的開始——法院審查——抵押人異議——異議審查及拍賣令程序的終止——執(zhí)行”可直接向法院申請拍賣抵押物來實現(xiàn)自己的抵押權［8］。筆者認為此種建議實質上仍屬于對物訴訟，由于我國并未承認對物訴訟，故權利人還不能直接向法院申請拍賣抵押物。對對物訴訟裁判的權力是對物管轄權，但對物管轄權是對人管轄權的補充，只有在法院對案件完全沒有對人管轄權的情況下，當事人和法院才借助對物管轄權來提起訴訟和受理案件［9］，因此這與我國民訴法起訴條件中要求必須具有明確的被告相違背。此種方式未考慮我國的訴訟理論，且仍未解決法院拍賣無人買受的問題，同時也未能完全尊重當事人選擇實現(xiàn)方式的自由。

有的學者提出借鑒德國的強制監(jiān)管，強制監(jiān)管指對土地的用益而言，其意義是以強制手段使得債權人獲得土地的使用和果實［10］。德國設立強制監(jiān)管的基礎是德國的抵押權客體僅限于不動產(chǎn)（即土地），且有相應的監(jiān)管機關，而我國的抵押權客體包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)②。若我國采取德國的模式設立監(jiān)管機關，一方面與我國目前精簡國家機構的改革相悖，另一方面，機器等動產(chǎn)不同于不動產(chǎn)，其本身的易損耗性和可移動性等必然使監(jiān)管機關的監(jiān)督和其他效能受到限制。還有的學者建議借鑒日本的“保留價”，在拍賣而無買受人的情形下降低拍賣物的底價，但不得低于設定的保留價，若仍沒有買受人則抵押物歸還抵押人。由此可見，在拍賣抵押物不成功的情況下，抵押物實際上根本未起到擔保的功能，而即使在拍賣成功的情形下，也將不可避免地損害了抵押人和抵押權人雙方的利益。

有的學者認為，引進英美法系的做法比引進以上制度更能有效地實現(xiàn)抵押權人的抵押權，實現(xiàn)當事人的利益。例如，英國抵押權人的占有權和取消贖回權。占有權指在無人愿意從放款人手中購買抵押物時，放款人有權自動占有房屋，但借款人看上去能償還貸款或能滿足分期付款的要求，制定法允許法院延期簽發(fā)對放款人有利的占有令狀；取消贖回權是指如果放款人希望擁有抵押的財產(chǎn)并認定它不會含有借款人的權益，他必須向法院申請取消贖回權的判決，給予借款人六個月的還款期限，若仍不能還款，法院令狀就會取走他的自由繼承地并授予放款人永久擁有［4］。但筆者認為，對于無占有目的和功能的放款人來講，取得占有權未必經(jīng)濟，它同樣面臨精力的耗費、管理勞務的支出，同樣可能造成資源的浪費。而英國法上另有兩種方法：出售和接收人。出售相當于我國的折價，接收人指債權人愿意留下債權而只希望盡快收回利息時，任命一名接受人收取租金支付抵押權人的利息，其余全部交給隨后的抵押權人和抵押人，此二者應屬私法性質的抵押權實現(xiàn)方式，但因是否能找到接收人仍存在不確定性，故此引進建議仍無法很好地解決抵押權的實現(xiàn)問題。美國由于也實行當事人自救主義，抵押權實現(xiàn)方式基本上也是根據(jù)當事人的約定實現(xiàn)，但出售和拍賣是其最后的司法救濟途徑。且出賣抵押物通常采用拍賣的方式，而且在多數(shù)案件中，債權人是唯一的競買人。故其公法性質的抵押權實現(xiàn)方式仍舊受到限制，即使由判例創(chuàng)設新的抵押權方式也逃不出法律對抵押權最后救濟方式種類的局限及其由此所造成的實踐難題。

通過以上分析也可以看出，無論上述建議如何擴大我國的抵押權實現(xiàn)的具體方式，仍逃不出法律對抵押權實現(xiàn)最后救濟途徑種類的限制，無法克服由此對抵押權人和抵押人所造成的不利結果。目前無論在大陸法系還是英美法系，當事人事實上均無法通過司法程序按照已達成的法律規(guī)定以外的、事實上無損其他債權人利益的其他任意方式實現(xiàn)抵押權，當事人的自由選擇權被強制性地拘束于有限的范圍，擔保當事人的意志自由完全被擱置，在這種情形之下，司法程序業(yè)已喪失了在民商事活動中作為私權利救濟手段的初衷，迫使當事人按照法律限定的幾種方式實現(xiàn)當事人的權利，無形之中已成為不合理法律規(guī)定的幫兇。

四、抵押權實現(xiàn)方式之自治化

要更加有效地實現(xiàn)抵押權，必須從制度上重新設計，開辟我國抵押權實現(xiàn)方式的新思路：將抵押權實現(xiàn)方式完全納入當事人自治領域，只要不違反強行法，不損害其他債權人利益，當事人可任意協(xié)商實現(xiàn)抵押權的方式；債務履行期屆至，債務人不履行債務時，首先由當事人根據(jù)雙方的協(xié)議實現(xiàn)抵押權，若協(xié)商不成，雙方當事人可向法院提起訴訟，由法院確認當事人于抵押合同訂立時協(xié)議實現(xiàn)抵押權的方式，若無協(xié)議或協(xié)議無效，則由法院根據(jù)實際情況判定最能有效實現(xiàn)抵押權之任何方式。當事人可根據(jù)判決取得執(zhí)行根據(jù)，申請法院執(zhí)行抵押物，我們暫且把此種以當事人約定的實現(xiàn)抵押權方式為基礎的做法稱為抵押權實現(xiàn)的自治。此種方法區(qū)分私法性質的抵押權實現(xiàn)方式和公法性質的抵押權實現(xiàn)方式，前者指完全依當事人自治達成協(xié)議，按其約定自主實現(xiàn)抵押權而無國家強制力的介入；后者指當事人之間存在爭議或未達成協(xié)議時當事人借助于司法救濟程序確認或實現(xiàn)抵押權，其實現(xiàn)的具體形式由法院在訴訟中對當事人之間的協(xié)議方式進行確認，若非，則由法院根據(jù)具體情況采取適宜的抵押權實現(xiàn)方式。即抵押權的實現(xiàn)具有順序性，首先按照私法性質的抵押權實現(xiàn)方式實現(xiàn)，若私法性質的抵押權實行方式不能實現(xiàn)抵押權，才采用公法性質的抵押權實現(xiàn)方式救濟。

（一）抵押權實現(xiàn)方式自治化的理論根基

當事人意思自治理念決定了自治化是抵押權實現(xiàn)方式適應社會發(fā)展的必然趨勢。抵押權是一種物權，物權是一種支配性權利，具有絕對性和排他性，因此在當事人未發(fā)生糾紛提起訴訟時，抵押權人的物權是確定的，抵押權人有權自由處分其權利而排除他人妨礙，意思自治不僅適用于債權領域，也同樣適用于物權領域。但由于抵押權人自由處分抵押物可能會發(fā)生抵押權人惡意處分抵押物侵害抵押人或其他債權人利益的現(xiàn)象，為避免利益失衡，宜規(guī)定當事人協(xié)議處理實現(xiàn)抵押權的方式。如何行使民事權利屬當事人自治的范疇，如何更好地保障和關注自己權利的實現(xiàn)，本人有其自己的價值判斷標準，他人無權干涉。只要當事人的自治未觸犯第三人和國家利益、公序良俗及國家強行法，民事權利的行使不應受到任何干涉。正如有的學者所講：“任何一種契約只有在顯失公平，損害他人和社會利益和嚴重違反誠實信用及公序良俗時才可以受到限制?！保?2］民事司法程序只是一種救濟程序，是為確認和保護私權利而存在，僅在當事人的私權利無法得到實現(xiàn)和滿足時，司法程序才以其強制力最大程度地予以救濟。在此，公法性質的抵押權實現(xiàn)方式即為保證私法性質的抵押權實現(xiàn)方式而生，故私法性質的抵押權實現(xiàn)方式和公法性質的抵押權實現(xiàn)方式之間的關系是一種基礎法律關系與救濟性程序之間的關系，二者統(tǒng)一于保障抵押權的真正有效實現(xiàn)。

（二）抵押權實現(xiàn)方式自治化的理論可能性

首先，抵押權實現(xiàn)方式之自治與物權法定原則并不相悖。通說認為，物權法定指物權內(nèi)容和種類法定，并不包括實現(xiàn)方式法定，況且作為物權基本原則之一的物權法定原則的整體存在性和傳統(tǒng)地位業(yè)已受到學者的抨擊，反對物權法定的呼聲日益高漲，反對的主要原因是認為物權法定是對當事人意思自治的一種過度的限制。另一方面，抵押權實現(xiàn)方式的自治能防止物權種類的任意創(chuàng)設。物權法若過分限制抵押權的實現(xiàn)方式，當事人為滿足雙方利益需要，很可能約定一種新的物權種類，按傳統(tǒng)理論考量，其結果有二：一是該物權無效，否定當事人在市場經(jīng)濟活動中的意思自治。房屋按揭現(xiàn)象的出現(xiàn)就是此問題的典型代表，但現(xiàn)在《擔保法》解釋中已予以承認，這是否構成對物權法定原則的沖擊，又是值得探討的問題。二是若該種行為符合其他法律行為要件則發(fā)生該法律行為的后果，但這卻忽視和踐踏了當事人訂立協(xié)約時的初衷和意志。

其次，流質契約解禁的呼聲為抵押權實現(xiàn)方式之自治提供了可能的自治方式。禁止流質契約的傳統(tǒng)越來越受到理論和實踐的沖擊，越來越多的學者要求解禁。傳統(tǒng)認為，禁止流質契約的原因無非在于避免擔保權人可能利用其優(yōu)勢地位與抵押人達成不利于抵押人的協(xié)議，同時避免出現(xiàn)債務人與擔保權人惡意串通損害其他債權人和抵押人利益的現(xiàn)象，避免當事人雙方的利益失衡。但這些所謂的弊端已受到許多學者的質疑，如，在約定流質契約的情況下，當擔保物可實行時，擔保物的市價低于設定擔保物時擔保物的價值，該風險由權利人承擔，債務人無需承擔補足抵押物價值與債權額之間的差額，此時對債務人而言反而有利［13］。允許流質契約也存在巨大的價值，不但有利于節(jié)約擔保物權實現(xiàn)的成本，而且在升值性的財產(chǎn)之上設定抵押權將有效敦促債務人盡快履行債務。

再次，在抵押權實現(xiàn)方式自治化運行的環(huán)境下，依照我國現(xiàn)行的法律制度完全可以平衡當事人之間的利益。目前各國規(guī)定各種具體確定的抵押權實現(xiàn)方式，目的不但是為當事人實現(xiàn)抵押權指引幾種方式，以保證抵押權實現(xiàn)過程中的抵押權人和抵押人利益；而且是為了通過對抵押權實行方式進行監(jiān)督，避免抵押權人仗其優(yōu)勢損害抵押人的利益或抵押權人和抵押人惡意串通損害其他債權人利益等現(xiàn)象的發(fā)生。但法律的此種舉動不但造成在抵押權實現(xiàn)過程中，可能出現(xiàn)當當事人之間不能實行折價、變賣而訴諸拍賣的情形下，因拍賣時無法尋求買主等情況而導致無法實現(xiàn)抵押權的現(xiàn)象，而且從一開始即限制了當事人的意志自治，不利于抵押權的有效實現(xiàn)。因此我國《擔保法》的完善應致力于完全返還當事人協(xié)議實現(xiàn)抵押權的自由，這也符合民法的基本精神。實際上，依據(jù)我國現(xiàn)有的制度完全可以完成法律的這種“監(jiān)督”和保護職責。在當事人依協(xié)議的方式實現(xiàn)抵押權的過程中，因我國未承認物權行為理論，抵押權基于基礎法律關系產(chǎn)生，若抵押合同無效或被撤銷，則抵押權人對抵押權的取得即構成不當?shù)美巧埔獾谌松埔馊〉玫盅簷?。故出現(xiàn)抵押權人與抵押人惡意串通損害其他債權人利益或其他損害抵押人、債務人利益的行為時，當事人完全可以通過主張抵押合同欺詐同時損害第三人利益或違反法律的其他規(guī)定而無效，或行使作為抵押合同債權人的撤銷權等，而當債權人惡意損害抵押人利益時，抵押人也可以以抵押合同顯失公平或以抵押合同存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形為由請求法院予以撤銷。

（三）抵押權實現(xiàn)方式自治化的現(xiàn)實意義

時代的發(fā)展、立法的完善、權利實現(xiàn)方式的增加，為抵押權實現(xiàn)方式種類的擴展提供了契機，例如提存、信托等若在抵押權實現(xiàn)方式自治體系中為當事人所約定，此將大大促進權利利益實現(xiàn)的最大化。

在實行抵押權時，如何確定抵押物的價值是一個亟待解決的問題，作為市場經(jīng)濟主體的當事人在參與該法律關系時，因抵押權直接關系雙方利益，故在設定抵押權時必為以后出現(xiàn)的風險作出對自己最為有利的預測。將抵押權的實現(xiàn)方式完全返還當事人之后，當事人可采用任何符合自己自由意志的實現(xiàn)方式，例如流質契約或其他可行的方式，當事人也可采取包括大陸法系和英美法系國家未規(guī)定的當事人認為能合理實現(xiàn)自身權益的其他抵押權實現(xiàn)方式，如信托等，以有效避免雙方在實現(xiàn)抵押權時因抵押物價值難以確定產(chǎn)生不必要的糾紛，同時將有助于解決其他實踐中出現(xiàn)的難題。這樣既體現(xiàn)了當事人的利益，又有效實現(xiàn)和發(fā)揮了抵押權的擔保價值。

實踐中還存在抵押權人惡意拖延實現(xiàn)抵押權，致使抵押人承擔因“拖延”債務而產(chǎn)生的不合理利息的情形，例如，甲對乙的債務已屆清償期，由于甲無力還款，乙得行使對甲的抵押權，但乙并不積極實現(xiàn)抵押權，同時，為保證自己對甲的債權和抵押權不過訴訟時效，在訴訟時效完滿前向甲發(fā)出一項證明其債權存在的通知，以中斷訴訟時效，使甲繼續(xù)對乙承擔昂貴的債務利息。對于此種情形，雙方當事人完全可以于抵押權設定之時通過協(xié)議約定遇此情形采用提存、變賣給他人等方式消滅抵押權，償還債務；若爭議，當事人可訴諸法院，由法院確認當事人于抵押合同訂立時協(xié)議實現(xiàn)抵押權的方式，若非，則由法院根據(jù)實際情況判定最能有效實現(xiàn)抵押權的方式，以避免抵押權人惡意拖延對債務人造成的不利。此項制度設計的施行，還將大大減少實踐中因對抵押物進行二次拍賣所造成的資源浪費，有效避免實踐中因無法找到購買人而致抵押權無法實現(xiàn)的現(xiàn)象等等，它的實行將對權利人利益保護產(chǎn)生重大的影響。

由于社會生活關系的復雜及多變，實現(xiàn)權利的方式已絕非立法者在立法當時所能全部預測的，從這一點上看，法律也不應對原屬當事人自治范圍的抵押權實現(xiàn)方式作過分地限制。并且，對于權利的良好實現(xiàn)只有作為利害關系人的當事人才會真正體會和關心，只要當事人雙方在協(xié)議簽訂之時經(jīng)過慎重考慮之后作出了自認為公平合理的安排，而不發(fā)生紛爭，公法就不應干涉當事人的自由。因此，對于確定抵押權實現(xiàn)方式的權利應完全返還于當事人，法律及其司法程序只負有確認和保護的義務。

五、結語

尊重人，尊重人的自由意志和促進人的發(fā)展應是民事法律的終極目標，法律柵欄的設置須以個人自由的行使危及他人和社會的利益為限，當一種合理的自由被法律無端地限制時，每個人將會失去自由而處處受到拘束，那么法律勢必失去存在的意義。個人正當?shù)貙崿F(xiàn)某種合法合理的利益而采取某種方式時，應受到法律的鼓勵和保護，而非將個人的這種自由引入有限制的虛假的“自由王國”，因為這是一種被規(guī)定了的強制后的自由，而非完全的自由，亦非已被論證了的具有合理性的相對自由。

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