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目前，在我國(guó)各地公司監(jiān)管過(guò)程中，往往在公司注冊(cè)登記時(shí)進(jìn)行嚴(yán)格的要求，但是從實(shí)際來(lái)看，隨著政府行政審批部門要求辦公效率化的速度的加快，以減少行政審批為主要方式的行政理念正誤導(dǎo)著審批者，致使虛假登記行為的增多，如公司股東提供的實(shí)物出資低于公司章程所規(guī)定的認(rèn)繳出資數(shù)額、公司注冊(cè)資本虛假等，這不僅造成了社會(huì)的信用危機(jī)，而且也引發(fā)了注冊(cè)登記公信力的下降等一系列問(wèn)題的產(chǎn)生。

筆者試從公司設(shè)立無(wú)效制度的角度來(lái)分析我國(guó)是否應(yīng)該制定此制度，通過(guò)將國(guó)外相……

一、序言

二、公司設(shè)立的幾個(gè)基本問(wèn)題

1、定義

2、公司設(shè)立的意義

3、公司設(shè)立的幾種立法主義

三、公司設(shè)立無(wú)效制度簡(jiǎn)介

1、公司設(shè)立無(wú)效之定義

2、公司設(shè)立無(wú)效與相關(guān)制度之區(qū)別

1〉公司成立無(wú)效與公司設(shè)立無(wú)效

2〉公司設(shè)立瑕疵與公司設(shè)立無(wú)效

3〉公司解散與公司設(shè)立無(wú)效

4〉公司被撤消與公司設(shè)立無(wú)效

5〉公司破產(chǎn)與公司設(shè)立無(wú)效

6〉公司設(shè)立不能,公司設(shè)立失敗與公司設(shè)立無(wú)效

3、建立公司設(shè)立無(wú)效制度的意義

4、我國(guó)相關(guān)立法實(shí)踐

5、國(guó)外相關(guān)立法實(shí)踐

1〉概說(shuō)

2〉公司設(shè)立無(wú)效之原因

3〉各國(guó)公司設(shè)立無(wú)效的救濟(jì)措施

4〉關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定

5〉關(guān)于訴訟的原告

6〉關(guān)于確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效的溯及力的問(wèn)題

7〉公司設(shè)立無(wú)效的法律效力

6、主要英美法國(guó)家對(duì)相關(guān)問(wèn)題的作法

四、建立我國(guó)的公司設(shè)立無(wú)效制度

1、兩種方案之比較

2、具體方案

NullityofCompanies

YanJun

LawDepartment，XiamenUniversity，Xiamen，F(xiàn)ujianprovince，China

Abstract

Atpresent，intheprocessofsupervisingthecompaniesinourcountry,thesupervisors

areusuallyverystrictinthecourseofregistering,butjudgingfromthefact,wemayseeclearlythatthereisatrendthatwiththerequesttoacceleratethespeedingofworking,thesupervisorsaremoreandmoremisguidedbythethoughtthatadministrativeexaminationisthecenteroftheprocess,thisthoughtmakessomeproblemswhichhaveabadeffectonthesociety.

Thewritertriestoanalyzetheadvantagesanddisadvantagesofthesystem,furthermore,thewriteransweredthequestionfromhispointofviewifChinashouldbuildthenullityofcompanies''''establishmentsystemthroughanatomizingnotonlythesysteminforeigncountries,butalsoinrelatedsystemsinChina.Atlast,thewritertableaproposalonhowtoestablishthesystem.

PartOnePrologue

PartOneSeveralBasicMattersRelatingtotheEstablishmentofCompanies

1.Definitions

2.theMeaningofEstablishmentofCompanies

3.SeveralLegislationsofEstablishmentofCompanies

PartTwoGeneralIntroductiontotheNullityofCompanies''''EstablishmentSystem

1.DefinitionoftheNullityofCompanies''''EstablishmentSystem

2.DifferencesBetweentheNullityofCompanies''''EstablishmentSystemandSomeOtherRelatedSystems

3.theMeaningtoFoundtheNullityofCompanies''''EstablishmentSystem

4.SomeRelatedLegislatingPracticeinChina

5.SomeRelatedLegislatingPracticeinOtherCountries

6.thePracticeintheMainCommonLawCountries

PartFourBuildingtheNullityofCompanies''''EstablishmentSysteminChina

1.aComparisonofTwoSchemes

2.SpecificSchemes

一、序言

由于我國(guó)是實(shí)行的公司設(shè)立準(zhǔn)則主義原則（除對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司，股份有限公司的設(shè)立仍保留審批原則外），其規(guī)定較為死板，不易變通，致使公司在設(shè)立行為過(guò)程中由于利益的驅(qū)使，出現(xiàn)了大量的公司注冊(cè)資本虛假、虛假投資2、章程記載事項(xiàng)違反強(qiáng)行性法律規(guī)范和社會(huì)公共利益等現(xiàn)象；另外公司設(shè)立共同行為缺陷的存在和公司登記機(jī)關(guān)辦理公司登記過(guò)程中違法或失誤的行為的存在也是導(dǎo)致我國(guó)目前有很多學(xué)者呼吁設(shè)立公司設(shè)立無(wú)效制度的原因。

但是從另一個(gè)角度來(lái)看，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)要是為了解決以上問(wèn)題而單單制定公司設(shè)立無(wú)效制度也是不可行的。因?yàn)楣驹O(shè)立無(wú)效是對(duì)公司法人人格的一種否定。其之制定會(huì)使公司內(nèi)外關(guān)系處于不確定的狀態(tài)，并將危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。因此對(duì)公司設(shè)立無(wú)效須作嚴(yán)格解釋，不可任意解釋。3英國(guó)愛(ài)塞特大學(xué)（UniversityofExeter）教授RobertDrury曾將公司設(shè)立無(wú)效制度比喻成為變戲法，用以形容公司無(wú)效的觀念，他認(rèn)為雖然宣告公司設(shè)立無(wú)效于外觀上看似容易，但其所衍生的后果，卻會(huì)使一個(gè)公司的法人人格因此而自始不存在，導(dǎo)致原先外觀上完全有效而營(yíng)運(yùn)狀況良好的公司因而消失。更尤甚者，會(huì)對(duì)第三人、股票持有人公司員工等人造成毀滅性的影響。4例如，當(dāng)某一個(gè)公司尤其是公共持股公司經(jīng)過(guò)一系列的復(fù)雜程序最終成立時(shí)，該公司已經(jīng)同社會(huì)的公共利益有很大的關(guān)系：某些人已經(jīng)取得了公司的股份，期待著公司能夠給自己帶來(lái)大量的投資回報(bào)，某些人開始為公司事務(wù)的管理而盡心盡力，期待著能夠通過(guò)自己的回報(bào)并使自己取得大量的收益等。如果公司僅僅因?yàn)榘l(fā)起人在發(fā)起和設(shè)立公司時(shí)存在某些問(wèn)題而允許少數(shù)人對(duì)該公司提起無(wú)效之訴，則這些人的所有期待都將落空。在這種情況下，法律不顧少數(shù)人的利益，不允許他們借口公司設(shè)立瑕疵而要求法院宣告公司設(shè)立無(wú)效，而認(rèn)為公司設(shè)立即便存在瑕疵，所設(shè)立的公司也應(yīng)當(dāng)維持存在，其出發(fā)點(diǎn)是為了犧牲少數(shù)人的利益而維護(hù)大多數(shù)人利益，否則，宣告公司設(shè)立無(wú)效就會(huì)給社會(huì)，家庭和個(gè)人造成毀滅性的災(zāi)難。5

因此，在完善和修改公司法時(shí)，是否應(yīng)考慮增加公司設(shè)立無(wú)效制度，或者在制定公司設(shè)立無(wú)效制度的同時(shí)另行增加或修改一些配套法規(guī)，確實(shí)是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。

在談公司設(shè)立無(wú)效制度之前，有必要對(duì)公司設(shè)立的相關(guān)問(wèn)題有一個(gè)基本的了解。

二、公司設(shè)立的幾個(gè)基本問(wèn)題

1、定義

公司6的設(shè)立即公司的組建和創(chuàng)設(shè)，是指公司的創(chuàng)辦人為使公司成立而依照法律規(guī)定的條件和程序所進(jìn)行的一系列行為的總稱。7也有學(xué)者定義為是指為了使公司成立而進(jìn)行的法律行為和程序8。

2、公司設(shè)立的意義

公司的運(yùn)行以公司的設(shè)立作為開端，沒(méi)有公司的設(shè)立也就沒(méi)有公司的營(yíng)運(yùn)，也就不會(huì)實(shí)現(xiàn)公司設(shè)立的目的-營(yíng)利，也就沒(méi)有商事事業(yè)的發(fā)展和繁榮。公司在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中作用的發(fā)揮是以公司有效存在為前提。設(shè)立公司行為是一種創(chuàng)設(shè)公司法人人格的法律行為，就是使公司取得法人資格，能夠從法律上使之成立。

3、公司設(shè)立的幾種立法主義

關(guān)于公司設(shè)立的原則，從公司發(fā)展的初期到現(xiàn)在，各國(guó)公司法經(jīng)歷了自由設(shè)立主義---特許設(shè)立主義---核準(zhǔn)設(shè)立主義---準(zhǔn)則設(shè)立主義這樣一個(gè)過(guò)程。（也有的學(xué)者分為特許設(shè)立主義---核準(zhǔn)設(shè)立主義---準(zhǔn)則設(shè)立主義---嚴(yán)格特許主義9。）

關(guān)于自由設(shè)立主義10，崔勤之教授指出：“自由設(shè)立原則又稱放任主義，是指公司的設(shè)立不需要任何條件，也不經(jīng)過(guò)許可批準(zhǔn)，完全由設(shè)立人自由為之?！?1在公司剛剛興起時(shí)，不少國(guó)家采用這種主義，但是其易導(dǎo)致公司濫設(shè)。

特許設(shè)立主義，是指公司設(shè)立須經(jīng)國(guó)家元首頒布命令，或基于立法機(jī)關(guān)的立法予以特許。其缺點(diǎn)是過(guò)于嚴(yán)格，手續(xù)復(fù)雜，很難適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這一階段的期間大約為17世紀(jì)，即公司發(fā)展的初期。1600年的英國(guó)的東印度公司是早期股份有限公司最為典型形式，東印度公司是根據(jù)女王頒發(fā)的特許狀而設(shè)立的。英國(guó)在這一階段對(duì)公司的設(shè)立采取嚴(yán)格的特許主義原則，當(dāng)時(shí)法律中惟一涉及公司的條文是“除國(guó)會(huì)法令許可外，不得設(shè)立公司”。

核準(zhǔn)主義，也稱為實(shí)質(zhì)管理主義，是指公司的設(shè)立，除必須符合法律規(guī)定的條件外，還必須經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)審批。其帶有相當(dāng)?shù)膰?guó)家干預(yù)色彩。核準(zhǔn)主義的優(yōu)越性在于通過(guò)主管部門的實(shí)質(zhì)審查，能大量排除、減少投資人受損機(jī)會(huì)和受損程度。但由于其審理時(shí)間周期較長(zhǎng)，成本太大，導(dǎo)致市場(chǎng)效率降低，同時(shí)也容易使公眾產(chǎn)生誤解，認(rèn)為凡經(jīng)過(guò)國(guó)家主管部門核準(zhǔn)的公司必然是合格的公司，一旦出現(xiàn)公司欺詐行為就會(huì)使政府的公信力下降，最后這種由政府把關(guān)的嚴(yán)格核準(zhǔn)制度也容易滋生權(quán)錢交易。12當(dāng)今許多國(guó)家對(duì)涉及國(guó)計(jì)民生的公司的設(shè)立采用此主義。13

準(zhǔn)則主義，也稱登記設(shè)立主義，是指法律對(duì)公司的設(shè)立條件作出規(guī)定，申請(qǐng)人以此為準(zhǔn)則，向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)注冊(cè)登記，而無(wú)須國(guó)家主管機(jī)關(guān)審批即可設(shè)立公司。這一階段大約是在19世紀(jì)。準(zhǔn)則主義的推行，是與資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)的發(fā)展過(guò)程相適應(yīng)的。設(shè)立條件的放寬，必要會(huì)促進(jìn)了公司的迅速發(fā)展，而經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展也必然要求政府改變公司設(shè)立登記的規(guī)定。目前大多數(shù)國(guó)家采用這種立法主義。

嚴(yán)格準(zhǔn)則主義14，即準(zhǔn)則主義加上核準(zhǔn)主義的成分。這一階段大約為20世紀(jì)至今。隨著證券市場(chǎng)的興起與發(fā)展，股份有限公司要向社會(huì)公開發(fā)行股票，在證券交易所上市交易，這涉及到一些相關(guān)社會(huì)公眾，即有關(guān)股民的利益，這就需要國(guó)家對(duì)股份有限公司，尤其是上市公司進(jìn)行特殊的、必要的、嚴(yán)格的監(jiān)管。

三、公司設(shè)立無(wú)效制度簡(jiǎn)介

1、公司設(shè)立無(wú)效之定義

公司之設(shè)立，如違反強(qiáng)行法規(guī)、公序良俗、或公司之本質(zhì)者，應(yīng)屬無(wú)效。15公司設(shè)立無(wú)效，是指公司經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，由于公司設(shè)立在條件或程序上存在實(shí)質(zhì)性缺陷，故法律上認(rèn)為該公司應(yīng)當(dāng)撤消或用認(rèn)定為無(wú)效。也有學(xué)者這樣定義：指在公司成立后的法定期間內(nèi)，股東基于法定原因向法院起訴，由法院宣告該公司的設(shè)立行為無(wú)效并進(jìn)行清算的法律制度。16

2、與公司設(shè)立無(wú)效制度相關(guān)的制度

1〉公司成立無(wú)效與公司設(shè)立無(wú)效

公司成立無(wú)效是指已獲準(zhǔn)登記的公司由于其設(shè)立時(shí)不可補(bǔ)正的瑕疵在事實(shí)上不具備法人資格而被有權(quán)機(jī)關(guān)依法認(rèn)定其自始不成立，其兼有民事以及刑事后果。而公司設(shè)立無(wú)效是指由于設(shè)立行為的無(wú)效而使設(shè)立中的公司未獲準(zhǔn)公司登記，它產(chǎn)生的法律后果只是民事后果。

2〉公司設(shè)立瑕疵與公司設(shè)立無(wú)效

在現(xiàn)代各國(guó),當(dāng)公司因?yàn)椴煌耆邆涔痉ㄋ?guī)定的實(shí)質(zhì)要件而仍然取得公司設(shè)立證書時(shí),則該種設(shè)立行為所存在的問(wèn)題被稱之為公司設(shè)立瑕疵，實(shí)際上是指公司在設(shè)立時(shí)不具備公司法所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件。公司法對(duì)公司設(shè)立瑕疵的法律態(tài)度有三種,即瑕疵設(shè)立對(duì)公司有效,瑕疵設(shè)立無(wú)效和公司設(shè)立可撤消.公司瑕疵設(shè)立無(wú)效理論認(rèn)為,如果公司設(shè)立存在瑕疵,則公司的設(shè)立行為是無(wú)效的行為,公司股東或董事等可以提起公司設(shè)立無(wú)效之訴,此種規(guī)則為大陸法系國(guó)家的公司法所實(shí)行.歐洲共同體在1968年3月9日所頒發(fā)的有關(guān)公司方面的指令明確要求歐洲共同體成員國(guó)在他們的公司法中規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效制度,認(rèn)為,在公司設(shè)立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,則公司可以被人提起無(wú)效的訴訟.

3〉公司解散與公司設(shè)立無(wú)效

導(dǎo)致公司解散的主體有發(fā)起人17或者是股東會(huì)18，而公司設(shè)立無(wú)效的確認(rèn)之能由法院依法作出；公司解散可由很多非法定情形諸如章程中規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)、股東會(huì)決議解散、行政命令公司解散等等19，而公司設(shè)立無(wú)效只能由法定情形所導(dǎo)致；公司解散是同時(shí)兼顧公司內(nèi)部人員利益和社會(huì)資源利益，而公司設(shè)立無(wú)效僅旨在保護(hù)股東個(gè)人利益；另外公司解散是沒(méi)有時(shí)間限制的，而公司設(shè)立無(wú)效受訴訟時(shí)效限制。

4〉公司被撤消與公司設(shè)立無(wú)效

公司被撤消往往是由主管機(jī)關(guān)依職權(quán)決定，公司被宣告設(shè)立無(wú)效只能由法院依據(jù)股東申請(qǐng)作出；公司被撤消大多由于其在生產(chǎn)過(guò)程中違反國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定，如違反國(guó)家環(huán)境保護(hù)的法律規(guī)定或產(chǎn)品違反產(chǎn)業(yè)政策，或者由于其在設(shè)立過(guò)程中有違法行為，如虛報(bào)或謊報(bào)注冊(cè)資本、未履行登記手續(xù)等，公司設(shè)立無(wú)效僅限于大陸法系國(guó)家法律規(guī)定的特殊情形，并且這些情形在公司設(shè)立之初就已經(jīng)存在，只是未曾關(guān)注或發(fā)現(xiàn)而已；公司被撤消則不受任何時(shí)間限制，只要存在經(jīng)營(yíng)或設(shè)立違法的情形，主管機(jī)關(guān)就可依職權(quán)撤消之，而公司被宣告設(shè)立無(wú)效受時(shí)間限制（如德國(guó)為3年）；公司被依法撤消是為了保護(hù)債權(quán)人的利益及社會(huì)公共利益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)了社會(huì)本位的立法原則，法律設(shè)定公司設(shè)立無(wú)效制度的目的是為了保護(hù)股東的個(gè)人權(quán)益不受侵害，體現(xiàn)了個(gè)人本位的立法原則。

5〉公司破產(chǎn)與公司設(shè)立無(wú)效

公司破產(chǎn)制度則幾乎遍布全世界，凡有公司制度，則必有公司破產(chǎn)制度，而公司設(shè)立無(wú)效制度僅存在于部分大陸法系國(guó)家；公司破產(chǎn)可由公司本身或公司債權(quán)人向法院申請(qǐng)，而公司設(shè)立無(wú)效一般只能由股東向法院提出請(qǐng)求；公司設(shè)立無(wú)效之訴中法院沒(méi)有旅行公告程序、催告?zhèn)鶛?quán)人申報(bào)債權(quán)的義務(wù)而法院受理破產(chǎn)案件后必履行這些義務(wù)；對(duì)公司破產(chǎn)各國(guó)都無(wú)一例外地規(guī)定只有當(dāng)公司因經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致資不抵債、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)才能被提起訴訟，而公司設(shè)立無(wú)效僅限于上文論述的幾種情形，且各國(guó)規(guī)定不一；公司設(shè)立無(wú)效受訴訟時(shí)效的限制，而公司破產(chǎn)不受時(shí)間限制；設(shè)定公司破產(chǎn)制度是為了保護(hù)債權(quán)人的利益得到清償，而法律規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效制度是為了保護(hù)股東個(gè)人利益，二者有質(zhì)的區(qū)別。

6〉公司設(shè)立不能,公司設(shè)立失敗與公司設(shè)立無(wú)效

公司設(shè)立失敗，即公司設(shè)立沒(méi)能成功，這主要是公司設(shè)立過(guò)程中，沒(méi)有依法運(yùn)作而導(dǎo)致的必然結(jié)果。公司設(shè)立失敗包括公司設(shè)立不能和公司設(shè)立無(wú)效兩種形式。所謂公司設(shè)立不能是指在公司設(shè)立過(guò)程中，由于某種原因，導(dǎo)致公司不能成立；所謂公司設(shè)立無(wú)效是指已經(jīng)登記注冊(cè)，即已經(jīng)成立的公司，因公司設(shè)立行為違反法律規(guī)定，而導(dǎo)致公司成立無(wú)效。

3、建立公司設(shè)立無(wú)效制度的意義

建立公司設(shè)立無(wú)效制度的意義在于：保護(hù)國(guó)家公司登記機(jī)關(guān)的登記和公司對(duì)公眾的信譽(yù)，確認(rèn)公司設(shè)立登記的公信力；保護(hù)第三人的合法權(quán)益，對(duì)因故意或過(guò)失進(jìn)行情況不實(shí)的或有重大缺陷的登記者，不能對(duì)抗善意的第三人，且必須對(duì)第三人因不知請(qǐng)所造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任20；借助公司設(shè)立無(wú)效的規(guī)定，補(bǔ)救因公司設(shè)立無(wú)效而引起的問(wèn)題，包括確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效的法律途徑，應(yīng)承擔(dān)的法律后果及相應(yīng)的法律責(zé)任；健全公司法律制度，與國(guó)際公司管理慣例接軌。

4、我國(guó)相關(guān)立法實(shí)踐

在現(xiàn)實(shí)生活中存在大量的被國(guó)外認(rèn)為是屬于公司設(shè)立無(wú)效的情形，而關(guān)于公司設(shè)立無(wú)效的法律責(zé)任，我國(guó)《公司法》沒(méi)有系統(tǒng)、詳盡的規(guī)定，只在第97條中，對(duì)于股份有限公司不能成立、發(fā)起人所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任作了相應(yīng)的規(guī)定：

1.連帶負(fù)擔(dān)公司設(shè)立費(fèi)用和債務(wù)的責(zé)任。對(duì)于設(shè)立中的公司地位的認(rèn)識(shí)，各國(guó)一般都認(rèn)為與合伙相當(dāng)，準(zhǔn)用有關(guān)合伙的法律規(guī)定。在公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任。

2.連帶負(fù)擔(dān)返還股款及利息的責(zé)任。采取募集設(shè)立公司的，在公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)已繳納的股款，負(fù)返還股款及利息的責(zé)任。《公司法》第86條與第91條對(duì)此作了規(guī)定。

在《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定(一)(征求意見(jiàn)稿)》中的第十三條雖然有“公司設(shè)立行為存在公司法第二百零六條21規(guī)定的情形，已實(shí)際出資的股東可以向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效，并返還出資?！钡膬?nèi)容，我國(guó)公司法對(duì)于類似無(wú)效情況，傾向于事后補(bǔ)救辦法，即公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求有關(guān)責(zé)任人消除無(wú)效因素，但不否認(rèn)其公司人格。如公司法206，208條22，雖然規(guī)定了對(duì)注冊(cè)資本虛假的行政處罰和刑事處罰，但對(duì)受害當(dāng)事人的救濟(jì)無(wú)濟(jì)于事。即使根據(jù)商法和民法的關(guān)系，補(bǔ)充適用民法通則關(guān)于無(wú)效民事行為的規(guī)定，也無(wú)法使受害當(dāng)事人得到充分的救濟(jì)。23即使是采用像206條規(guī)定對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重的，撤消公司登記”的類似宣告公司設(shè)立無(wú)效的措施，《公司法》及其配套法律法規(guī)也沒(méi)有對(duì)有權(quán)機(jī)關(guān)，撤消的法律途徑及相應(yīng)的法律責(zé)任作出規(guī)定。

5、國(guó)外相關(guān)立法實(shí)踐

1〉概說(shuō)

對(duì)于公司無(wú)效的討論，一個(gè)可能的研究角度是由兩個(gè)不同的面向所衍生出的無(wú)效觀念加以觀察。一是由純粹經(jīng)驗(yàn)上之解決方式，即強(qiáng)迫公司應(yīng)與強(qiáng)行法相符合，否則無(wú)效；二是由學(xué)理上之觀點(diǎn)出發(fā)，即“一個(gè)組織”如欠缺某些基本之公司之屬性時(shí)，便不能定義為公司。24

在社會(huì)實(shí)踐中，已出現(xiàn)了公司設(shè)立瑕疵的現(xiàn)象，譬如股東未共同制定公司章程；公司未建立符合要求的組織機(jī)構(gòu)，如股東會(huì)，董事會(huì)，監(jiān)事會(huì)；公司無(wú)固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件；公司股東提供的實(shí)物出資低于公司章程所規(guī)定的認(rèn)繳出資數(shù)額；公司注冊(cè)資本虛假；章程記載事項(xiàng)違反強(qiáng)行性法律規(guī)范和社會(huì)公共利益等。在國(guó)外，這是典型的公司設(shè)立無(wú)效。

從國(guó)外情況看，設(shè)立無(wú)效制度主要見(jiàn)諸大陸法系國(guó)家法律規(guī)定，如德、法、意、日、韓等國(guó)的公司法或商法，英美國(guó)家法律則沒(méi)有規(guī)定這一制度。這是因?yàn)樵谠O(shè)立公司上，大陸法系國(guó)家普遍采用法定資本制25或折衷授權(quán)資本制26，英美法系國(guó)家則普遍采用授權(quán)資本制27。而設(shè)立無(wú)效制度是對(duì)法定資本制或折衷授權(quán)資本制存在的不足所作的一種補(bǔ)救措施。股東依照法定資本制或折衷授權(quán)資本制原則繳足出資后，如果出現(xiàn)了設(shè)立上的瑕疵或公司經(jīng)營(yíng)不善而使個(gè)人利益遭受侵害時(shí)，公司設(shè)立無(wú)效制度為其提供了一種救濟(jì)方式：只要具備某些法定情形，如章程欠缺、設(shè)立章程違法、股東無(wú)行為能力或?yàn)橄拗菩袨槟芰θ恕⒐窘?jīng)營(yíng)不善等，已經(jīng)繳付出資的股東均可向法院耆宿，請(qǐng)求法院確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效，從而對(duì)已成立的公司進(jìn)行清算，避免遭受進(jìn)一步的財(cái)產(chǎn)損失。可見(jiàn)，公司設(shè)立無(wú)效制度是一種保護(hù)股東利益的制度。至于英美法系國(guó)家，因采用授權(quán)資本制，股東出資期限一般不受限制，故即使出現(xiàn)公司設(shè)立無(wú)效的情形，也不會(huì)對(duì)股東利益造成多大侵害，是否追加投資完全由股東個(gè)人決定，這正是英美法系國(guó)家的《公司法》或《商法》沒(méi)有創(chuàng)立公司設(shè)立無(wú)效制度的根本原因28。

2〉公司設(shè)立無(wú)效之原因

公司設(shè)立無(wú)效主要是因?yàn)樵O(shè)立行為違反法律規(guī)定引起的，如發(fā)起人或股東低于法定人數(shù)29，章程缺乏必須記載事項(xiàng)30或存在違反公序良俗的記載31、公司未召開股東大會(huì)、公司資本不足32以至影響公司之目的的實(shí)現(xiàn)等。具體的說(shuō)，公司設(shè)立無(wú)效的原因可以分為以下三個(gè)方面：

1.設(shè)立公司的發(fā)起人違反主體資格的要求

這主要是指因公司的發(fā)起人或股東本身或其意思表示有缺陷，致使所實(shí)施的設(shè)立公司的行為無(wú)效。主要有：

（1）公司發(fā)起人或股東中有無(wú)行為能力人或限制行為能力人，這些人所實(shí)施的設(shè)立公司的行為無(wú)效。33（2）某一發(fā)起人或股東所實(shí)施的設(shè)立公司的行為并非是真實(shí)的意思表示，而相對(duì)人已知或可知其真意的。這兩點(diǎn)都可在《法國(guó)商事公司法》中找到體現(xiàn)，如第360條規(guī)定：“公司無(wú)效或修改公司章程行為的無(wú)效，只有根據(jù)本法的明文規(guī)定或規(guī)定合同無(wú)效的條款，始可宣布?！钡?65條規(guī)定：“公司成立后，因意思要件的缺陷或一股東的無(wú)行為能力，公司無(wú)效?！?/p>

2.違反法定條件和法定程序

公司設(shè)立無(wú)效為公司設(shè)立行為本身的缺陷所造成。主要表現(xiàn)在：

（1）公司設(shè)立沒(méi)有達(dá)到法定條件。如設(shè)立股份有限公司發(fā)起人沒(méi)有達(dá)到法定人數(shù)。章程欠缺或者章程違法。如《德國(guó)股份法》第275條第1款規(guī)定：“章程不包含關(guān)于股本數(shù)額或關(guān)于經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定，或章程關(guān)于經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定為無(wú)效的，任何一名董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員，均可以提起宣告公司無(wú)效的訴訟?！睔W洲公司法第一號(hào)指令的第十一條第一款規(guī)定：欠缺任何設(shè)立文件，或未遵守預(yù)防管制規(guī)則（therulesofpreventivecontrol），或不符合必要之法律手續(xù)之規(guī)定。

（2）公司章程絕對(duì)記載事項(xiàng)欠缺或記載違法。例如，韓國(guó)公司法認(rèn)為：“章程的絕對(duì)記載事項(xiàng)不齊全時(shí)，”公司設(shè)立無(wú)效。34歐洲公司法第一號(hào)指令的第十一條第三款規(guī)定：在公司設(shè)立文件或章程中欠缺關(guān)于公司名稱、個(gè)別認(rèn)繳金額、公司實(shí)收資本總額及公司目的等資料（為宣告公司設(shè)立無(wú)效之事由）。日本則規(guī)定：股份公司的章程應(yīng)記載下列事項(xiàng)，各發(fā)起人應(yīng)于章程簽名：目的、商號(hào)、公司發(fā)行股份總數(shù)、發(fā)行額面股份時(shí)的每股金額、公司設(shè)立時(shí)發(fā)行股份的總數(shù)、本公司所在地、公司實(shí)行公告的方法、發(fā)起人的姓名與住所。35有學(xué)者認(rèn)為這八項(xiàng)就是日本公司章程中的絕對(duì)記載事項(xiàng)。36

（3）未經(jīng)過(guò)法定程序。例如《韓國(guó)公司法》規(guī)定：沒(méi)有發(fā)起人的簽章（或署名）或者公證人的公證，沒(méi)有召集創(chuàng)立大會(huì)或沒(méi)有進(jìn)行調(diào)查、報(bào)告或決議無(wú)效時(shí)，公司設(shè)立無(wú)效。37《日本公司法》也認(rèn)為：股份發(fā)行事項(xiàng)未經(jīng)全體發(fā)起人同意，或沒(méi)有召集創(chuàng)立全會(huì)的，公司設(shè)立無(wú)效。38

3.法院依職權(quán)確定

這里是指公司設(shè)立無(wú)效可以由法院根據(jù)股東申請(qǐng)依職權(quán)來(lái)判定。如比利時(shí)于1973年3月6日將《歐洲公司法第一號(hào)指令落實(shí)于國(guó)內(nèi)法，采取的和指令一樣的審查主義，只有法院方有權(quán)宣告公司無(wú)效的權(quán)利。《日本商法典》第136條規(guī)定：“公司設(shè)立無(wú)效，只能在公司成立之日起2年內(nèi)，以訴訟方式主張。前款訴訟，只限股東可以提起?！狈ㄔ阂缆殭?quán)實(shí)際是法官按照基本的法律原則來(lái)確定，所以有的學(xué)者總結(jié)認(rèn)為如果公司設(shè)立過(guò)程中有違法、違背公共秩序，善良風(fēng)俗或違背公司本質(zhì)，以及股東平等原則，均可認(rèn)定其設(shè)立無(wú)效39。

3〉各國(guó)公司設(shè)立無(wú)效的救濟(jì)措施

公司設(shè)立無(wú)效的救濟(jì)措施在各國(guó)一般表現(xiàn)為：在提起確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效或者行政管理機(jī)關(guān)決定撤消公司之前都由公司內(nèi)部進(jìn)行一些準(zhǔn)備，如果仍然希望繼續(xù)開辦的則完善公司出資、章程、發(fā)起人法定人數(shù)等一系列要素使其符合相關(guān)規(guī)定；如果不希望開辦就做出退股、破產(chǎn)準(zhǔn)備等行為。

例如，在德國(guó)，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3個(gè)月內(nèi)未能滿足此要求時(shí)才能提起訴訟。40在法國(guó)，受理無(wú)效之訴的商事法庭可以依職權(quán)確定一個(gè)期限對(duì)無(wú)效的原因進(jìn)行糾正，并且不得在訴狀送達(dá)之日起2個(gè)月內(nèi)宣布公司設(shè)立無(wú)效。41在日本，法律對(duì)設(shè)立無(wú)效之訴的情形未嚴(yán)加限制，故救濟(jì)條款比較寬容：公司設(shè)立無(wú)效的原因?qū)τ谀骋还蓶|存在時(shí)，可依股東會(huì)的一致決定繼續(xù)該公司。在此場(chǎng)合，作為無(wú)效原因的股東視為退股。42

4〉關(guān)于訴訟時(shí)效的規(guī)定

對(duì)訴訟時(shí)效有關(guān)國(guó)家規(guī)定得也不一樣，德國(guó)和法國(guó)為3年43，同時(shí)法國(guó)法律規(guī)定公司因意思要件欠缺或一個(gè)股東無(wú)行為能力提起無(wú)效之訴的時(shí)效為6個(gè)月44，日本和韓國(guó)為2年45，上述時(shí)效均從公司成立之日起算。

5〉關(guān)于訴訟的原告

各國(guó)在原告資格上也各有差別，日本規(guī)定設(shè)立無(wú)效之訴只能由股東、董事及監(jiān)事提起，韓規(guī)定只有股東社員，法國(guó)的規(guī)定更為寬泛。

6〉關(guān)于確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效的溯及力的問(wèn)題

判決公司設(shè)立無(wú)效的效力都不會(huì)有溯及既往的效力。46如果決定或者判決具有溯及既往的效力，即公司從其發(fā)起之時(shí)起即無(wú)效，則無(wú)論是對(duì)公司股東還是第三方都會(huì)產(chǎn)生很大的麻煩。因?yàn)楣竟蓶|會(huì)突然發(fā)現(xiàn)根據(jù)合同他們須直接（而不是公司）承擔(dān)法律責(zé)任，而第三方會(huì)發(fā)現(xiàn)合同的對(duì)方突然消失了，被其股東所取代了，要取得自己的權(quán)益還必須對(duì)公司股東分別提起民事訴訟。這樣做不利于公司的清算，債務(wù)償還，對(duì)維護(hù)穩(wěn)定的交易秩序，保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益不利。也說(shuō)明了大陸法系國(guó)家的法律創(chuàng)制公司設(shè)立無(wú)效制度的同時(shí)兼顧到了社會(huì)的利益。

7〉公司設(shè)立無(wú)效的法律效力

公司設(shè)立無(wú)效的法律效力一方面是視同解散，進(jìn)入清算程序，由法院確定清算人和財(cái)產(chǎn)管理人。換一句話說(shuō)就是“公司設(shè)立無(wú)效”的法律后果是“公司被撤消”，但“撤消”并不意味著公司的法人資格立即消滅。法國(guó)〈商事公司法〉第368條規(guī)定：公司被宣布撤消時(shí)，依規(guī)定進(jìn)行公司清算。該法第391條還規(guī)定：“為清算的需要，公司法人資格繼續(xù)保留，直至清算結(jié)束時(shí)”。也就是說(shuō)，公司被宣告無(wú)效，并不能免除出資人的出資義務(wù)，公司股東仍應(yīng)完成出資，至最后清算后返還其出資。47在這一點(diǎn)上，公司的“撤消”和“解散”后程序是一致的。所不同的是：“撤消”是由于“公司設(shè)立無(wú)效”造成的，其違法行為是公司發(fā)起人或股東實(shí)施的；而“解散”則是因公司成立后從事違法活動(dòng)所至，其行為已是公司法人的行為。“解散”既可以由法院判決解散，也可依行政命令解散，還包括公司自然解散（營(yíng)業(yè)期限屆滿）或自主解散（股東會(huì)決議解散）等；“撤消”一般被認(rèn)為是法院審理無(wú)效之訴后作出的判決結(jié)果。

另一方面其也不具有溯及既往的效力。48通常認(rèn)為，公司設(shè)立無(wú)效對(duì)第三人的效力是沒(méi)有溯及力的，即第三人信賴公司，發(fā)生交易，則該交易合同不因公司宣告無(wú)效而無(wú)效。各國(guó)均規(guī)定公司宣告無(wú)效不影響公司與第三人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，49這一處理，賦予被宣告設(shè)立無(wú)效的公司以“事實(shí)上公司”的性質(zhì)，取得了公司宣告無(wú)效與第三人利益保護(hù)之間的平衡。50

如果決定或者判決具有溯及既往的效力，即公司從其發(fā)起之時(shí)起即無(wú)效，則無(wú)論是對(duì)公司股東還是第三方都會(huì)產(chǎn)生很大的麻煩。因?yàn)楣竟蓶|會(huì)突然發(fā)現(xiàn)根據(jù)合同他們須直接（而不是公司）承擔(dān)法律責(zé)任，而第三方會(huì)發(fā)現(xiàn)合同的對(duì)方突然消失了，被其股東所取代了，要取得自己的權(quán)益還必須對(duì)公司股東分別提起民事訴訟。這樣做不利于公司的清算，債務(wù)償還，對(duì)維護(hù)穩(wěn)定的交易秩序，保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益不利。也說(shuō)明了大陸法系國(guó)家的法律創(chuàng)制公司設(shè)立無(wú)效制度的同時(shí)兼顧到了社會(huì)的利益。

6、主要英美法國(guó)家對(duì)相關(guān)問(wèn)題的作法

在各國(guó)的公司立法中，并不是所有的公司法都采用這種無(wú)效制度。英美法系國(guó)家除了在前文所談到的因?yàn)槠湓O(shè)立的是授權(quán)資本制的原因外51，這些國(guó)家還將公司“人格化理論”運(yùn)用了進(jìn)來(lái)，例如美國(guó)的州法律和聯(lián)邦法律的規(guī)定，公司作為（法律上認(rèn)可的）“人”，他享有許多與美國(guó)公民一樣的權(quán)利和特權(quán)；在求得法律的平等保護(hù)方面，公司與自然人享有同樣的權(quán)利。52顯然,像對(duì)待自然人的權(quán)利和人格一樣對(duì)待“公司”，其結(jié)果必然是:不能借公司設(shè)立過(guò)程中存在的“瑕疵”而否定其作為“人”的存在，就像不能否定一個(gè)非婚生嬰兒的存在和權(quán)利一樣。這或許是那些不采用“公司設(shè)立無(wú)效”制度的國(guó)家的理由。另外，西方發(fā)達(dá)國(guó)家嚴(yán)格的社會(huì)管理及信譽(yù)體系足以使公司設(shè)立中的“瑕疵”減少到最低的程度，加之公司法中的“解散”和“破產(chǎn)”程序有效地發(fā)揮了作用，最終讓那些違法經(jīng)營(yíng)或資不抵債者無(wú)處“藏身”?？傊墙?jīng)濟(jì)及客觀物質(zhì)方面的原因決定了制度的取舍。

四、建立我國(guó)的公司設(shè)立無(wú)效制度

1、兩種方案之比較

正如本文第一段所提到的一樣，我國(guó)目前在公司設(shè)立過(guò)程中出現(xiàn)了這么多的違法行為，歸根結(jié)締，是由于我國(guó)采取的法定資本制。

可見(jiàn)，法定資本制單其本身有著先天的缺點(diǎn)53，要避免因此而產(chǎn)生的各種問(wèn)題，我們有兩條路可走：第一，制定公司設(shè)立無(wú)效及其相關(guān)配套制度；第二，改法定資本制為授權(quán)資本制，并頒布相關(guān)配套措施。54但是，首先，由于我國(guó)目前采取的仍然是法定資本制；其次，我國(guó)《公司法》亦未建立股東以個(gè)人名義申請(qǐng)公司解散的制度。在權(quán)衡了以上兩種方案后，筆者認(rèn)為第一種方案更符合中國(guó)的國(guó)情。原因有下：

（1）我國(guó)為大陸法系國(guó)家，公司設(shè)立無(wú)效制度乃部分大陸法系國(guó)家專有制度。

（2）改法定資本制為授權(quán)資本制的方案過(guò)于激進(jìn)，對(duì)我國(guó)相關(guān)法律體系沖擊太大，而且我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還沒(méi)有發(fā)展到一定的高度，社會(huì)仍舊存在著大量的誠(chéng)信問(wèn)題，不可能在短時(shí)間內(nèi)適應(yīng)如此大的變革。

（3）相對(duì)于設(shè)立授權(quán)資本制的方案而言，由于制定公司設(shè)立無(wú)效制度及其相關(guān)配套規(guī)定對(duì)企業(yè)的影響相對(duì)較小，所以立法成本要低一些。

2、具體方案

我國(guó)在建立公司設(shè)立無(wú)效制度時(shí)應(yīng)立足于本國(guó)國(guó)情，結(jié)合大陸法系國(guó)家的相關(guān)法律規(guī)定，從保護(hù)股東的利益出發(fā)，使股東利益能夠與社會(huì)利益得到最大的體現(xiàn)。本著以上基本原則，筆者建議：

（1）體例為了不影響原《公司法》體例，重點(diǎn)結(jié)合《韓國(guó)公司法》和《日本公司法》的立法模式55。

（2）主體由于我國(guó)商品經(jīng)濟(jì)沒(méi)有發(fā)展到相當(dāng)?shù)某潭?，社?huì)信用機(jī)制剛剛處于起步階段，在公司設(shè)立無(wú)效制度的配套法律還沒(méi)有完善之前，應(yīng)僅限于股東向法院提起訴訟，以防止該項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)被濫用。

（3）法定情形由于我國(guó)社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不完善，市場(chǎng)上出現(xiàn)了各種各樣的情況，例如發(fā)起人或股東低于法定人數(shù)、章程缺乏必須記載事項(xiàng)或存在違反公序良俗的記載、公司未召開股東大會(huì)、公司資本不足以至影響公司之目的的實(shí)現(xiàn)等。我們需要將法定情形作擴(kuò)大解釋才能夠?qū)崿F(xiàn)制定公司設(shè)立無(wú)效制度的目的。

（4）救濟(jì)措施鑒于我國(guó)公司的實(shí)際情況，大多數(shù)公司在補(bǔ)足資金上可能不能像發(fā)達(dá)國(guó)家的公司一樣迅速流轉(zhuǎn)，所以應(yīng)該給予它們更多的時(shí)間來(lái)補(bǔ)足資金，以保護(hù)股東的權(quán)益。所以建議公司要在5個(gè)月內(nèi)彌補(bǔ)資金、章程等方面的缺陷（自原告起訴之日起計(jì)算）

（5）程序在法定的公司設(shè)立無(wú)效情形發(fā)生后股東可以向公司注冊(cè)登記地法院起訴，法院然后依職權(quán)進(jìn)行審理，在審理的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)確有法定情形的存在的時(shí)候，法院可以通知公司采取相應(yīng)的救濟(jì)措施，要是在法定期限內(nèi)公司沒(méi)有消除缺陷，法院則判決公司設(shè)立無(wú)效，然后進(jìn)行清算，并公告。公司應(yīng)將此判決在商業(yè)登記簿中登記注冊(cè)，或在總公司及分公司所在地進(jìn)行該登記，或履行公告程序，否則不能利用無(wú)效理由對(duì)抗第三人。

1廈門大學(xué)法律系2001級(jí)3班本科生

2在內(nèi)資企業(yè)中表現(xiàn)為：（1）按照我國(guó)有關(guān)法律的規(guī)定，投資人以貨幣和未設(shè)定擔(dān)保的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)五種方式出資設(shè)立企業(yè)的，均需經(jīng)過(guò)依法驗(yàn)資的必要程序，由中介機(jī)構(gòu)出具驗(yàn)資結(jié)論。長(zhǎng)期以來(lái)，虛假驗(yàn)資報(bào)告掩蓋虛假出資的情況為數(shù)甚多，有的是完全虛假出資，即根本沒(méi)有向企業(yè)注入任何資本金，有的是出資嚴(yán)重不足；（2）企業(yè)投資方在出齊相關(guān)貨幣資本通過(guò)驗(yàn)資以后，由抽走資金或者以銀行貸款、他人資金以及租賃的財(cái)產(chǎn)、設(shè)備作為出資設(shè)立企業(yè)，使企業(yè)以為沒(méi)有自有資金而成為買空賣空的皮包公司。在外資則表現(xiàn)為：（1）向我國(guó)銀行貸款投資；（2）取得我國(guó)銀行擔(dān)保通過(guò)驗(yàn)資關(guān)；（3）先出齊資金，而后又抽走資金；（4）中方借用外債，讓外方少量出資；（5）外方以賺取設(shè)立利潤(rùn)為目的，興辦合營(yíng)企業(yè)；（6）僅由中方投資，外方象征性參與管理。具體參見(jiàn)李建明主編《企業(yè)違法行為論》中國(guó)檢查出版社2002年3月第1版第165-167頁(yè)

3《中國(guó)商事法》王保樹主編人民法院出版社1996年6月第1版第92頁(yè)

4王泰銓著《歐洲事業(yè)法（一）---歐洲公司企業(yè)組織法》五南圖書出版公司1997年1月第1版第80頁(yè)

5張民安〈公司設(shè)立制度研究〉摘自〈吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)〉2003年1月第1期

6英國(guó)的ViscountHaldaneLC的一句話經(jīng)常被引用來(lái)描述公司的:MyLords,acorporationisanabstraction,ithasnomindofitsownanymorethanithasabodyofitsown;itsactiveanddirectingwillmustconsequentlybesoughtinthepersonofsomebodywhoforsomepurposemaybecalledanagent,butwhoisreallythedirectingmindandwillofthecorporation,theveryalteregoandcentreofthepersonalityofthecorporation.---Stephen·GriffinsecondeditionPITMANPUBLISHINGpage60

7〈商法〉趙萬(wàn)一主編中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年2月版第86頁(yè)

8〈公司法比較研究〉毛亞敏著中國(guó)法制出版社2001年11月第59頁(yè)

9〈公司法通論〉周友蘇著四川人民出版社2002年1月第1版175頁(yè)

10不同學(xué)者都持相似觀點(diǎn)。張國(guó)鍵教授認(rèn)為：“放任主義，亦稱自由主義，即公司之設(shè)立，全任當(dāng)事人自由，法律不加干涉，一經(jīng)成立，即享有法律上之人格，毋須經(jīng)過(guò)任何手續(xù)之謂也。此種主義之流行，每至于任意濫設(shè)，在歐洲中世紀(jì)自由貿(mào)易時(shí)代，頗為盛行，近世各國(guó)，則鮮有采之?！?--參見(jiàn)張國(guó)鍵〈商事法論〉臺(tái)北：三民書局印行1981年版第130頁(yè)

11王保樹〈中國(guó)商事法〉人民法院出版社1996年第187頁(yè)

12同上

13關(guān)于核準(zhǔn)主義的性質(zhì)理論界一直存在兩種觀點(diǎn)，即“許可說(shuō)”和“認(rèn)可說(shuō)”，在行政法學(xué)界在許可與認(rèn)可的關(guān)系上還存在較大的爭(zhēng)議。由于這不是本文的研究重點(diǎn)，所以暫不作介紹，有關(guān)爭(zhēng)論參見(jiàn)〈行政法熱點(diǎn)問(wèn)題〉劉莘著中國(guó)方正出版社2001年版第152頁(yè)

14同3

15〈新編商事法論〉張東亮東海大學(xué)商法業(yè)書（臺(tái)灣）第55頁(yè)

16張子勝〈公司設(shè)立無(wú)效初探〉載〈法學(xué)與實(shí)踐〉1996年第4期

17美國(guó)《示范公司法》第14章第1分章

18中國(guó)《公司法》第190條第2款

19美國(guó)《示范公司法》第14章第2分章

20如日本商法規(guī)定，對(duì)因故意或過(guò)失進(jìn)行情況不實(shí)的登記者，不得對(duì)抗善意第三人。歐盟成員國(guó)基本上奉行公司設(shè)立無(wú)效制度，并可以據(jù)此宣布一個(gè)違法注冊(cè)登記的公司無(wú)效。

21第二百零六條：違反本法規(guī)定，辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，責(zé)令改正，對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的公司，處以虛報(bào)注冊(cè)資本金額百分之五以上百分之十以下的罰款；對(duì)提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)的公司，處以一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任.

22參見(jiàn)我國(guó)《公司法》第206條規(guī)定，辦理公司登記時(shí)虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，責(zé)令改正，并處罰款......；第208條規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)、虛假出資、欺騙債權(quán)人和設(shè)立公眾的，責(zé)令改正，并處罰款。

23全國(guó)人大常委會(huì)法制講座第二十講“現(xiàn)代企業(yè)法律制度”王保樹

24RobertDrury，NullityofCompanies，EuropeanLaws：AcomparativeApproach，1990，page249

25即公司在設(shè)立時(shí)其章程對(duì)公司的資本總額必須作出明確的規(guī)定，且該資本總額須由股東全部認(rèn)足公司始得成立。法定資本制為德國(guó)、法國(guó)首創(chuàng)，并被許多大陸法系國(guó)家所采納，我國(guó)的公司資本制也采用該種形式。

26即公司資本總額亦記載于章程，但可有條件的分期繳付，對(duì)高于最低資本額的部分或新增部分可授權(quán)董事會(huì)發(fā)行。折衷資本制目前為德、法、日等國(guó)所采用，該種資本制由于規(guī)定了出資期限因此對(duì)股東的不利之處仍然是存在的，只是程度輕于法定資本制而已。

27即公司在設(shè)立時(shí)資本總額雖然也應(yīng)記載于章程，但并不要求發(fā)起人全部認(rèn)足，只需認(rèn)繳其中一部分公司就可成立，未繳足部分，授權(quán)董事會(huì)根據(jù)需要，隨時(shí)發(fā)行新股募集。授權(quán)資本制為英美法系國(guó)家所創(chuàng)立并沿用至今。

28另外，英美法系國(guó)家也通過(guò)在公司設(shè)立登記時(shí)的“拒絕登記”來(lái)完善其設(shè)立制度，使公司的設(shè)立避免瑕疵。PriortotheissueofaregistrationcertificatetheRegistrarofCompaniesmustbesatisfiedthattherequirementsofthestatutoryregistrationprocedurehavebeencompliedwith.……ItshouldbenotedthataTradeUnioncannotberegisteredasacompanyunders10(3)oftheTradeUnionandLabourRelations(Consolidation)Act1992.……ThedecisionoftheRegistrartorefusetoregisteracompanyis,however,subjecttojudicialreviewandtheRegistrar''''sdecisionmaybereversed.(了解更多案例參見(jiàn)Stephen·GriffinsecondeditionPITMANPUBLISHINGpage38to39

29例如：《意大利民法典》第2332條規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效的原因中第（八）款為：欠缺必要數(shù)目的設(shè)立股東。---參見(jiàn)：費(fèi)安鈴等譯《意大利民法典》中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年6月版第577頁(yè)

歐共體第一號(hào)公司法指令第十一條規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效之情形第（6）款：“違反管轄該公司的成員國(guó)法律的規(guī)定，公司發(fā)起人低于兩人?！?--參見(jiàn)：劉俊海譯《歐盟公司法指令全譯》法律出版社2000年5月版第12頁(yè)

30德國(guó)《有限公司法》第75條規(guī)定：公司合同不包含關(guān)于股本數(shù)額或關(guān)于經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定，或公司合同關(guān)于經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定為無(wú)效的，任何一名股東、任何一名董事、有選任見(jiàn)監(jiān)事會(huì)時(shí)，任何一名監(jiān)事會(huì)的成員，均可以以訴之途徑申請(qǐng)宣告公司為無(wú)效。

31歐盟（前稱歐共體）曾于1968年3月9日第一號(hào)公司法指令第十一條指出：公司設(shè)立無(wú)效的原因有：（1）公司的目的范圍范圍了法律，或者有悖于公共政策。......參見(jiàn)：劉俊海譯《歐盟公司法指令全譯》法律出版社2000年5月版第12頁(yè)

32例如德國(guó)、意大利、歐盟、韓國(guó)等，具體參見(jiàn)：卞耀武主編《當(dāng)代外國(guó)公司法》法律出版社1995年4月版第227頁(yè)費(fèi)安鈴等譯《意大利民法典》中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年6月版第577頁(yè)劉俊海譯《歐盟公司法指令全譯》法律出版社2000年5月版第12頁(yè)吳日煥譯《韓國(guó)公司法》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月版第202頁(yè)

33隨著社會(huì)的發(fā)展，青少年成熟越來(lái)越早，有少數(shù)限制民事行為人在開辦公司方面有獨(dú)特的天賦，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該將公司發(fā)起人中的無(wú)行為能力人或限制行為能力人的設(shè)立公司的行為作擴(kuò)寬的解釋，換言之，就是對(duì)設(shè)立公司無(wú)效的情形不宜作過(guò)寬的解釋，以避免與現(xiàn)在以及將來(lái)的真實(shí)發(fā)生情況向沖突，使其更加適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。

34吳日煥譯《韓國(guó)公司法》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月版第202頁(yè)

35應(yīng)資料暫缺，本應(yīng)有10項(xiàng)事項(xiàng)，現(xiàn)只收集到8項(xiàng)轉(zhuǎn)引自王書江等譯〈日本商法典〉中國(guó)法制出版社2000年3月版第32頁(yè)

36（日）末永敏和著金洪玉譯〈現(xiàn)代日本公司法〉人民法院出版社2000年9月版第40頁(yè)

37同28

38（日）末永敏和著金洪玉譯〈現(xiàn)代日本公司法〉人民法院出版社2000年9月版第58頁(yè)

39黃川口著《公司法論》增訂本，呂灣南榮文具印刷行版第95頁(yè)

40見(jiàn)德國(guó)《股份公司法》第275條第2款：如果可以根據(jù)第276條的規(guī)定對(duì)缺陷加以彌補(bǔ)，那么只有當(dāng)起訴權(quán)利人要求公司消除缺陷，而公司在3個(gè)月內(nèi)未滿足此要求時(shí)，才能提起訴訟。

第276條：對(duì)缺陷的彌補(bǔ)有關(guān)企業(yè)經(jīng)營(yíng)對(duì)象方面的規(guī)定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關(guān)規(guī)定的情況下，通過(guò)修改章程予以彌補(bǔ)。

41見(jiàn)法國(guó)《商事公司法》第363條：受理無(wú)效之訴的商事法庭，可以依職權(quán)確定一個(gè)期限以對(duì)無(wú)效的原因進(jìn)行糾正。商事法庭不得在起訴通知送達(dá)之日后不足兩個(gè)月時(shí)，宣布無(wú)效。......

42見(jiàn)日本《商法》第139條第1款：

43德國(guó)《股份公司法》第275條第3款：對(duì)無(wú)效聲明提起的訴訟應(yīng)該在公司登記注冊(cè)后3年內(nèi)提出。并不能因?yàn)榇似谙逎M而排除依據(jù)《非訟事件法院管轄法》第144條第（1）款的規(guī)定以職權(quán)解散公司。

法國(guó)《商事公司法》第367條：在公司成立后，公司或決定和決議無(wú)效的訴訟，訴訟時(shí)效為3年，自宣布無(wú)效之日起計(jì)算，第365條規(guī)定逾期喪失權(quán)利的除外。

44法國(guó)《商事公司法》第365條：在公司成立后，由于意思要件上的缺陷或一個(gè)股東的無(wú)行為能力，一個(gè)公司或決定和決議無(wú)效時(shí)，并且當(dāng)可以糾正時(shí)，所有相關(guān)的人有權(quán)向采取行動(dòng)的人進(jìn)行催告，或進(jìn)行調(diào)整，或在6個(gè)月的期限內(nèi)提起無(wú)效之訴，逾期喪失權(quán)利。這個(gè)催告應(yīng)通知公司。......

45日本《商法》第136條：公司設(shè)立無(wú)效，僅可在成立之日起兩年之內(nèi)提出訴訟主張；韓國(guó)《商法》第184條、269條、328條第1款、522條第1款

46例如在《韓國(guó)公司法》中，依照無(wú)效、取消的法理，只要設(shè)立無(wú)效、取消判決確定，原則上應(yīng)按公司一開始就不存在來(lái)處理為宜。但是，如果那樣做，判決確定之前為止，相信公司設(shè)立有效而進(jìn)行的交易都變得無(wú)效，必然危害交易的安全，也會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求等非常復(fù)雜的問(wèn)題。為了防止混亂，商法規(guī)定，設(shè)立無(wú)效、取消判決的效力對(duì)判決確定以前產(chǎn)生的公司和社員及第三人之間的權(quán)利、義務(wù)不產(chǎn)生影響，從而排除了判決的溯及力（《商法》第190條，269條，328條第2款，552條第2款），使公司進(jìn)入清算程序，從而將無(wú)效、取消的效果限制在將來(lái)的問(wèn)題中。結(jié)果，產(chǎn)生判決確定前公司好象有效存在似的法律狀態(tài)，這種狀態(tài)通常叫做“事實(shí)上的公司”（defactoCorporation;defactoGesellschaft）。參見(jiàn)吳日煥譯立哲松著《韓國(guó)公司法》中國(guó)政法大學(xué)2000年1月第1版第80頁(yè)

47相類似的還可參見(jiàn)《意大利民法典》第2332條、《德國(guó)股份法》第277條第3款、歐共體第一號(hào)公司法令指令第十二條

48例如在《韓國(guó)公司法》中，依照無(wú)效、取消的法理，只要設(shè)立無(wú)效、取消判決確定，原則上應(yīng)按公司一開始就不存在來(lái)處理為宜。但是，如果那樣做，判決確定之前為止，相信公司設(shè)立有效而進(jìn)行的交易都變得無(wú)效，必然危害交易的安全，也會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求等非常復(fù)雜的問(wèn)題。為了防止混亂，商法規(guī)定，設(shè)立無(wú)效、取消判決的效力對(duì)判決確定以前產(chǎn)生的公司和社員及第三人之間的權(quán)利、義務(wù)不產(chǎn)生影響，從而排除了判決的溯及力（《商法》第190條，269條，328條第2款，552條第2款），使公司進(jìn)入清算程序，從而將無(wú)效、取消的效果限制在將來(lái)的問(wèn)題中。結(jié)果，產(chǎn)生判決確定前公司好象有效存在似的法律狀態(tài)，這種狀態(tài)通常叫做“事實(shí)上的公司”（defactoCorporation;defactoGesellschaft）。參見(jiàn)吳日煥譯立哲松

49在日本公司法中規(guī)定，設(shè)立無(wú)效的判決確定后（原告勝訴），其判決的效力不但涉及當(dāng)事者，還涉及第三者。允許對(duì)世效力的原因，是為了統(tǒng)一處理圍繞公司發(fā)生的多層法律關(guān)系。該判決沒(méi)有溯及效力，公司與股東及第三者之間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)不受無(wú)效判決的影響。具體參見(jiàn)末永敏和著金洪玉譯《現(xiàn)代日本公司法》人民法院出版社2000年9月第1版第57頁(yè)

50吳日煥譯《韓國(guó)公司法》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年1月版第80頁(yè)

51參見(jiàn)本文第5頁(yè)到第6頁(yè)

52KennethW.Clarkson,etc,"What''''sBusinesslaw",東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社(1998年),第715頁(yè)

53傳統(tǒng)公司法的資本理論認(rèn)為，公司設(shè)立時(shí)確定的資本額是保護(hù)債權(quán)人權(quán)利的依據(jù)。然而，現(xiàn)代的資本理論則認(rèn)為，任何關(guān)于繳納資本的“最低數(shù)額要求”都是主觀決定的，對(duì)保護(hù)債權(quán)人沒(méi)有實(shí)際意義。20世紀(jì)70年代以前，美國(guó)各州的公司立法普遍要求公司在設(shè)立時(shí)必須達(dá)到“最低資本額”（通常情況下，設(shè)立公司時(shí)的初始資本為1000美圓），否則，法律禁止其進(jìn)行商業(yè)交易，違者追究董事個(gè)人的責(zé)任。美國(guó)1969年〈標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)公司法〉就率先取消了最低認(rèn)繳資本額的要求。因此，在美國(guó)大多數(shù)州，以1分錢為認(rèn)繳資本而設(shè)立一個(gè)公司，理論上已成為一種可能（正如1984年《標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)公司法》的規(guī)定）。

54有的學(xué)者主張改改法定資本制為授權(quán)資本制，有的學(xué)者建議采用折衷授權(quán)資本制或者降低注冊(cè)資本等詳細(xì)參見(jiàn)江平《公司法從19世紀(jì)到20世紀(jì)的發(fā)展》、方流芳《溫故知新---談公司法修改》、劉紀(jì)鵬《關(guān)于公司法修改的若干意見(jiàn)》、劉紀(jì)鵬《對(duì)〈公司法〉修改的十點(diǎn)建議》、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院郭鋒《中國(guó)證券報(bào)》社王堅(jiān)《加速公司法修改，促進(jìn)市場(chǎng)制度創(chuàng)新---關(guān)于取消、修改或增設(shè)公司法有關(guān)條款的若干建議》以上文章參見(jiàn)郭鋒主編《公司法修改縱橫談》2000年12月第1版第25，41，75，89，105頁(yè)

55因?yàn)轫n、日兩國(guó)公司立法模式與我國(guó)相近，而法國(guó)則是將“公司設(shè)立無(wú)效”作為“適用具有法人資格的各類商事公司的一般規(guī)定”這一章的一節(jié)；德國(guó)則將“公司的解散和無(wú)效聲明”作為單獨(dú)的一個(gè)部分（第一編的第八部分）具體參見(jiàn)〈法國(guó)商事公司法〉、〈德國(guó)股份公司法〉