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前言

違約制度是合同法的重要內(nèi)容，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。國際貿(mào)易立法統(tǒng)一化運動的產(chǎn)物——《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，是有關(guān)國家在消除貨物買賣法律沖突、促進國際貿(mào)易發(fā)展方面的重大成果，得到各國政府、貿(mào)易界、法律界的重視和好評。該公約的大多數(shù)條款具有較強的學理性，也是切實可行的。它規(guī)定了兩種類型的違約制度：預(yù)期違約與實際違約，根本違約與非根本違約。預(yù)期違約，又稱先期違約，是英美法上的制度，公約借鑒了這一制度并建立起自己的體系；大陸法系沒有預(yù)期違約制度，他們的不安抗辯制度在相當程度上起到了與之相同的作用?！逗贤ā芳娌蓛纱蠓ㄏ担A(yù)期違約與不安抗辯都可以在其中找到它們的位置，但其規(guī)定與公約、英美法、大陸法都不同，而且尚未達到融會貫通、渾然一體的效果，其邏輯上的統(tǒng)一性、嚴密性、適用性等諸方面還存在著這樣或那樣的問題。本文將對預(yù)期違約制度的各種模式進行比較分析，探討一下《合同法》在這個問題上的成功與不足，特別是預(yù)期違約與不安抗辯的結(jié)合問題。

一關(guān)于預(yù)期違約

預(yù)期違約，是英美法上的獨創(chuàng)制度，它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預(yù)期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。可以說，預(yù)期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。

（一）英美法上的預(yù)期違約制度

在英美法中，預(yù)期違約包括兩種不同的類型，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochsterv.DelaTour）的判決1，它是指一方當事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預(yù)期違約理論立法，以美國《統(tǒng)一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預(yù)期違約規(guī)定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務(wù)，而這種毀約表示對于另一方而言會發(fā)生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業(yè)合理的時間內(nèi)等待毀約方履約；或（b）根據(jù)第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據(jù)本篇第2704條關(guān)于賣方權(quán)利的規(guī)定，將貨物特定于合同項下或?qū)Π氤善坟浳镒骶戎幚??！?第2609條對默示預(yù)期違約規(guī)定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務(wù)。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上合理。（2）在商人之間，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當?shù)慕桓逗透犊畈⒉挥绊懯芎Ψ揭髮Ψ綄ξ磥砺募s提供充分保證的權(quán)利。（4）一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天的合理時間內(nèi)提供這種根據(jù)實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約。”4

預(yù)期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區(qū)別在于它們發(fā)生的時間不同。預(yù)期違約具有以下特點：

1．預(yù)期違約行為表現(xiàn)為在未來將不履行義務(wù)，而不是現(xiàn)實的違反義務(wù)。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預(yù)期違約并不是真的違約，因為債務(wù)人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識實際從事履行行為的期限而不是債務(wù)發(fā)生的期限，即使這種毀約發(fā)生在履行期限前也使債務(wù)人違反了合同規(guī)定的義務(wù)，同時表明他根本默示其合同債務(wù)，給對方的信賴利益造成損害。

2．預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實的債權(quán)。在合同規(guī)定的履行期限到來之前債權(quán)人不能請求債務(wù)人提前履行債務(wù)以提前實現(xiàn)其債權(quán)，但他享有期待權(quán)，這種權(quán)利也是不可侵犯的。

3．預(yù)期違約有其特有的救濟方式。由于履行期未到，債權(quán)人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行其的到來，要求對方履行；如果對方仍不履行，則預(yù)期違約已經(jīng)轉(zhuǎn)化為實際違約，債權(quán)人可采取實際違約的救濟方式?；蛘撸瑐鶛?quán)人可以在對方預(yù)期違約時就要求其承擔違約責任。此外，預(yù)期違約侵害的是債權(quán)人的期待利益，一般是信賴利益，在損害賠償?shù)姆秶吓c實際違約是不同的。

預(yù)期違約的兩種方式，明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約都發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的懂事債權(quán)人的期待權(quán)，但二者又有區(qū)別，表現(xiàn)在：

1．違約構(gòu)成不同。

構(gòu)成明示預(yù)期違約應(yīng)具備：

（1）違約方明確的肯定的向?qū)Ψ阶龀鰵Ъs的意思表示；

（2）明確表示在履行期限到來后不履行合同義務(wù)；

（3）表示將不履行合同的主要義務(wù)；

（4）毀約無正當理由。

構(gòu)成默示預(yù)期違約應(yīng)具備：

（1）一方預(yù)見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒有能力履約，二是不準備履約；

（2）一方的預(yù)見有確切的證據(jù)，至于判斷的標準，美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定為“有合理的理由認為對方不能正常履行”（第2609條）；

（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。

2．違約者的主觀方面不同。

明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。而默示預(yù)期違約表現(xiàn)為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現(xiàn)資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償?shù)?；二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等等，這種情形，往往是從當事人的某些行為推測導(dǎo)的。因此，默示預(yù)期違約中違約者對違約行為的發(fā)生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。

3．救濟措施不同。

明示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方有權(quán)選擇救濟措施，即受害方要么不接受對方預(yù)期違約的表示，等對方的履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任；要么接受對方預(yù)期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內(nèi)提供將來能夠履行合同的擔保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內(nèi)并未提供將來履行合同的充分保證，則默示預(yù)期違約就轉(zhuǎn)化為明示預(yù)期違約了，受害方可以象明示預(yù)期違約發(fā)生時那樣采取選擇的救濟措施，保護自己的利益。

(二)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》上的預(yù)期違約。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）也采用了預(yù)期違約的概念，在第五章第一節(jié)的第71條、第72條作出了規(guī)定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務(wù)，一方當事人可以中止履行義務(wù)：他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴重缺陷；或他在準備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對貨物的權(quán)利有關(guān)。（3）中止履行義務(wù)的一方當事人不論是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當事人，如經(jīng)另一方當事人對履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)?！?第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發(fā)出合理的通知，使他可以對履行義務(wù)提供充分保證。（3）如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不適用。”6

可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實際違約相對的預(yù)期違約的概念，但具體的規(guī)定與英美法有很多不同：

1.預(yù)期違約的劃分方法不同。

英美法將預(yù)期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預(yù)期根本違約（第72條）與預(yù)期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規(guī)定：“一方當事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！?從公約第72條第一、第三款的規(guī)定可以看出，預(yù)期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。

2.判斷毀約的標準不同。

公約第71條對中止履行義務(wù)的前提規(guī)定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業(yè)信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規(guī)定則比較簡單，美國商法典僅有“有合理理由”的標準，在適用中有較大的主觀隨意性。

3.提供充分履約保證的期限的規(guī)定不同。

當存在一方當事人有可能違約的情況時，另一方當事人可要求他在合理的時間內(nèi)提供履約的充分保證，并有權(quán)在得到充分保證之前中止履約。美國商法典第2609條明確規(guī)定了30天的提供履約保證的期限，超過該期限即構(gòu)成預(yù)期違約；而公約第71條僅規(guī)定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務(wù)，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒有規(guī)定，這是公約的一點缺憾。

4．預(yù)期違約的法律救濟方法不同。

美國商法典規(guī)定，明示預(yù)期違約，另一方可以等待對方實際違約或者行使各種損害求償權(quán)（包括解除合同）；默示預(yù)期違約，另一方可以要求對方提供履約保證和中止履行合同。而公約規(guī)定，對預(yù)期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權(quán)，對預(yù)期非根本違約，則有中止履行合同、要求對方提供履約保證和停運的權(quán)利?？梢哉f，二者的差異主要由于他們對違約的分類不同，但舅舅及方法來說，二者是大致相同的，特別一點的停運權(quán)其實也可以看作中止履約的一種。

二關(guān)于不安抗辯（權(quán)）

不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預(yù)期違約相似的功能。

大陸法系的通說認為，在清償期到來之間，債權(quán)人并不享有實際請求履行的權(quán)利，因而此時并不發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)的責任。履行期限是為了債務(wù)人的利益而設(shè)的，債務(wù)人可以在履行期限到來之前提前履行而債權(quán)人則無權(quán)請求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當事人蒙受損失，大陸法發(fā)展出了不安抗辯權(quán)制度。具體是指“當事人之一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方之財產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。"8它又稱拒絕權(quán)，具有留置擔保的性質(zhì)。在對方履行對待給付或提供擔保之后，不安抗辯權(quán)歸于消滅。9

（一）不安抗辯權(quán)的制度建設(shè)

按照傳統(tǒng)民法，不安抗辯權(quán)的發(fā)生需具備三項要件：一，雙務(wù)合同的雙方的債務(wù)的履行時間不同，一個在先，一個在后，如果是同時履行，則只能產(chǎn)生同時履行抗辯權(quán)；二，雙務(wù)合同成立后對方的財產(chǎn)狀況發(fā)生惡化；三，對方財產(chǎn)明顯減少，有可能影響其給付義務(wù)的履行。

大陸法國家對不安抗辯權(quán)都有規(guī)定。法國民法典第1613條規(guī)定：“如買賣成立后，買受人陷于破產(chǎn)或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之慮時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務(wù)。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限。”德國民法典第321條規(guī)定：“因雙務(wù)契約負擔債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保之前得拒絕自己的給付。"其他如臺灣民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對不安抗辯權(quán)均有規(guī)定。分析可見，法國民法典的規(guī)定只對買賣合同的出賣人適用，偏重于保護賣方利益，而德國法則不限于買賣合同而推及一切雙務(wù)合同。而且，法國法的規(guī)定主張不安抗辯權(quán)的條件是采用支付不能主義，而德國法的規(guī)定則較為概括，因而，先為給付義務(wù)人的拒絕給付權(quán)依照法國發(fā)將大部分喪失其行使的機會。所以，同時大陸法系，同時不安抗辯權(quán)制度，在不同國家也不盡相同。相形之下，以德國的為優(yōu)。

（二）預(yù)期違約與不安抗辯

從不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件上看，與默示預(yù)期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務(wù)，但另一方根據(jù)客觀情況預(yù)見其有屆時不會或不能履行的危險，不同之處在于：

1．適用的條件不同，不安抗辯權(quán)適用于雙方當事人履行債務(wù)有先后順序的情況，而默示預(yù)期違約無此限制。

2．權(quán)利主體不同，不安抗辯權(quán)的權(quán)利主體是有先履行義務(wù)的一方，而默示預(yù)期違約可由當事人任何一方主張。

3．行使權(quán)利所依據(jù)的原因不同，不安抗辯權(quán)依據(jù)的原因是他方財產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預(yù)期違約所依據(jù)的理由可以有以下三種：其一，債務(wù)人的經(jīng)濟狀況不佳，沒有能力履約；其二，債務(wù)人商業(yè)信用不佳，令人擔憂；其三，債務(wù)人的實際狀況表明債務(wù)人有違約之危險，因此，預(yù)期違約依據(jù)的條件更為寬泛。

我國有的學者對英美法系的默示預(yù)期違約制度與大陸法系的不安抗辯權(quán)制度進行了對比，認為二者有明顯區(qū)別，不能相互代替。預(yù)期違約制度較之不安抗辨權(quán)更利于保護交易秩序。10這種觀點顯然已經(jīng)影響了我國的新合同法。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現(xiàn)在：（1）這兩種制度均承認：在債務(wù)履行期到來之前，債務(wù)人雖然未明確表示將不履行債務(wù)，但有明顯的證據(jù)證明債務(wù)人在約定的債務(wù)履行期到來時將不能履行；（2）二者均承認債務(wù)人消除債權(quán)人這種抗辯的方式是提供相應(yīng)的擔?；蛄⒓绰男袀鶆?wù)；（3）二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預(yù)期違約的救濟中，預(yù)見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權(quán)，只有經(jīng)過書面通知要求債務(wù)人提供擔保而經(jīng)過合理的期間未果時，他才有解除合同的權(quán)利。而大陸法系的不安抗辯權(quán)制度也規(guī)定，先為給付方有權(quán)中止自己的履行，但是否有合同解除權(quán)呢？關(guān)于這一點，許多大陸法系國家民法典規(guī)定得并不十分明確。但學理認為，中止履行的這種持續(xù)抗辯狀態(tài)不能永久持續(xù)，故在對方未提供擔保或未為對待給付經(jīng)過一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利。11而瑞士債務(wù)法第83條第2款的規(guī)定“有先為給付義務(wù)的一方當事人在對方當事人未于合理期間內(nèi)，依其請求提供擔保者，得解除契約。”由此可見，大陸法系的不安抗辯權(quán)制度與英美法系的默示預(yù)期違約制度在制度價值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進之。12這種觀點的贊同者也不在少數(shù)，特別是，我國是傳統(tǒng)的大陸法國家，而德國法因其科學性、邏輯嚴密性強，為大多數(shù)學者所推崇。

預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)在構(gòu)成要件上有所不同，但更重要的區(qū)別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。

首先，應(yīng)該明確不安抗辯權(quán)和預(yù)期違約的法律性質(zhì)，傳統(tǒng)民法上，不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，目的在于對抗請求權(quán)，英美法上，默示預(yù)期違約表明債務(wù)人于債務(wù)到期之前，默示其將不履行合同債務(wù)，在性質(zhì)上屬于債務(wù)人不履合同債務(wù)的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權(quán)權(quán)表明債務(wù)人于合同債務(wù)到期時，要求債權(quán)人先為一定的擔?；蚪o付行為，在債權(quán)人為對待給付或提供相當擔保前，債務(wù)人可拒絕自己的給付，不安抗辯權(quán)的賣質(zhì)是債務(wù)人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權(quán)的法律效力在于阻卻請求權(quán)，免除先履行合同義務(wù)。

如果一方行使不安抗辯權(quán)，另一方提供了適當?shù)膿?，而不安抗辯權(quán)就行使完畢，雙方繼續(xù)按合同約定各自履行；如對方不能提供擔保，那么有義務(wù)先為給付的一方有無權(quán)利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續(xù)抗辯權(quán)不能永久持續(xù)，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態(tài)中，故在對方末提供擔?；蛭礊閷Υo付經(jīng)過一定期間，也應(yīng)賦予抗辯人以解除合同的權(quán)利，以使之從合同關(guān)系的束縛中解脫出來，并使法律關(guān)系及早穩(wěn)定。

對于抗辯人的解除合同的權(quán)利，也可以有不同的理解。一種觀點認為，解除合同是不安抗辯權(quán)的一個內(nèi)在的當然權(quán)能，因而認為大陸法系的不安抗辯權(quán)與英美法系的默示預(yù)期違約制度在制度價值上是一致的，就有先后履行順序的雙務(wù)合同而言，二者可以互相代替而不同時采納，而當合同雙方當事人的給付在時間上沒有先后順序時，可適用同時履行抗辯權(quán)。有的學者則認為，一方當事人于行使不安抗辯權(quán)后，對方的行為狀態(tài)往往是抗辯權(quán)人借以推知其是否構(gòu)成推定預(yù)期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權(quán)后，買受人不提供履行義務(wù)的保證，則可以有條件地推定買受人構(gòu)成預(yù)期違約。所以，不安抗辯權(quán)與先期違約雖然不同，但在實際運用過程中，二者可以實現(xiàn)結(jié)合，同時規(guī)定在一個合同法中。從后一種觀點可以看出，解除合同并不是不安抗辯權(quán)的一個權(quán)能，不安抗辯權(quán)只包括抗辯權(quán)，但它可以作為認定是否存在默示的預(yù)期違約的條件之一。

仁者見仁，智者見智，這兩種觀點從不同角度聞發(fā)，但都是為了保護抗辯人或非違約方的利益，體現(xiàn)了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價值目標，德國法上的不安抗辯權(quán)及學理上主張的抗辯方的解除合同的權(quán)利，基本相對應(yīng)于英美法上的默示預(yù)期違約(有先后履行順序的)，當然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點，對于雙方無先后履行順序的，主張的同時履行抗辯權(quán)達到與默示預(yù)期違約相同的效果，值得商榷。同時履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同的當事人一方在他方未為對待履行以前，有權(quán)拒絕自己的履行，它適用于雙方自負的債務(wù)均已屆清償期，因同時履行抗辯權(quán)是對雙方對待給付的交換關(guān)系的反映，并旨在于使雙方所負的債務(wù)同時履行，雙方享有的債權(quán)同時實現(xiàn)。而且，按照德國民法典第326條的規(guī)定及德國法院的做法，只要求一方證明對方?jīng)]有履行就可以拒絕自己的履行，而在預(yù)期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險，性質(zhì)上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點，即認為行使不安抗辯權(quán)是認為是否存在默示預(yù)期違約的條件之一，二者可以并存的觀點，則是從不安抗辯權(quán)的本來意義上探討：不安抗辯權(quán)本質(zhì)上是對抗請求權(quán)之抗辯權(quán)，不包括解除合同的權(quán)能，因此主張不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約結(jié)合運用，正可以彌補在不安抗辯權(quán)行使的后續(xù)問題上的缺陷，而預(yù)期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結(jié)合，第1項規(guī)定要求對方提供擔保，其實相當于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內(nèi)含在預(yù)期違約制度中，而不像大陸法那樣強調(diào)不安抗辯權(quán)的突出地位。

三、我國《合同法》的相關(guān)規(guī)定及評價

（一）我國新合同法對不安抗辯權(quán)、預(yù)期違約制度的規(guī)定

1.合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規(guī)定了“不安抗辯權(quán)”。

第68條：應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)經(jīng)營狀況嚴重惡化；

(二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，抽逃資金，以逃避債務(wù)；

(三)喪失商業(yè)信譽；

(四)有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其它情形。

當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任。

第69條：當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應(yīng)當恢復(fù)履行，中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提，供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

2.合同法在第七章“違約責任”中的第108條，構(gòu)建了“預(yù)期違約”的框架，在第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”中的第94條又有預(yù)期違約的影子。

第108條：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；

（二）履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；

（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；

（五）法律規(guī)定的其他情形。

從合同法的篇章結(jié)構(gòu)看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規(guī)定不安抗辯權(quán)，69條規(guī)定的解除合同的權(quán)利是作為不安抗辯權(quán)的一個權(quán)能，第108條規(guī)定預(yù)期違約位于"違約責任"一章之下，是作為一種獨立的違約形式，因此，合同法同時規(guī)定了不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約，并且不安抗辯權(quán)獨立于預(yù)期違約之外。

（二）合同法的成功與缺憾

優(yōu)點：從68條看，該條規(guī)定的不安抗辯權(quán)的適用范圍比傳統(tǒng)大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護先履行一方；同時規(guī)定，抗辯人需有確切證據(jù)始能抗辯，如沒有確切證據(jù)中止履行，應(yīng)當承擔違約責任，這又能防止不安抗辯權(quán)的濫用。第69條規(guī)定了抗辯方通知的義務(wù)，這一規(guī)定有利于防止損失擴大，第108條統(tǒng)一規(guī)定了預(yù)期違約，這都是合同法的優(yōu)點所在。

但是，這幾條的規(guī)定還存在嚴重不足：

1.條文的體系安排不合理。第94條第二項規(guī)定類似于《公約》上的“預(yù)期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列；而第108條是“違約責任”項下的一種違約形態(tài)，從邏輯上說應(yīng)該是總的制度的規(guī)定，可是它與94-2有是并列的關(guān)系，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。

2.不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的功能、適用領(lǐng)域上有重合，事實上，該不安抗辯制度與后面不完整的預(yù)期違約制度相互補充，才能完整的發(fā)揮作用，這樣獨立分散的規(guī)定方式，容易造成混亂與沖突。

3.制度的建構(gòu)不完整。第69條的規(guī)定只賦予當事人解除合同的權(quán)利，而無請求賠償損失的權(quán)利，對當事人保護不周；另一方面，合同法沒有對守約方的解除權(quán)的制約機制，對交易的實現(xiàn)和交易秩序的維護是很不利的；

4.關(guān)于預(yù)期違約的規(guī)定過于簡陋：第一，適用條件不嚴格，比如，沒有規(guī)定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務(wù)，又比如對默示預(yù)期違約沒有規(guī)定適用的條件，即何種情況下一方預(yù)見另一方將不履行合同義務(wù)；第二，標準不明確周延，對默示預(yù)期違約只規(guī)定了“以自己的行為表明”的情形，沒有具體的標準，而且判斷一方當事人是否構(gòu)成默示的預(yù)期違約，可以從其行為判斷，也可以根據(jù)客觀狀況如經(jīng)濟狀況、商業(yè)信譽、履約能力等，僅以行為為標準，片面且易導(dǎo)致主觀隨意；第三，救濟不充分，108條的預(yù)期違約的救濟方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任"，至于到底應(yīng)承擔什么責任、如何承擔都沒有規(guī)定，根據(jù)107條規(guī)定的違約責任形式，包括繼續(xù)履行，采取補救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無權(quán)解除合同，從合同關(guān)系的約束中解脫出來?而且，也沒有規(guī)定“中止履行，要求對方提供擔?！边@一默示預(yù)期違約獨特的救濟方式。

因此，新合同法的規(guī)定既有重疊，而單獨的任何一個制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權(quán)又有新發(fā)展，但不安抗辯終究不能解決一切的預(yù)期違約；引進了英美法的預(yù)期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來的基礎(chǔ)上進行，不能全盤推翻重來，但是也不能為了遷就以前的一些規(guī)定而造成它的不完整。兩個不完善的制度不但不能發(fā)揮其各自的作用，相反會比一個不完善的制度的危害更大。

建議刪去不安抗辯權(quán)的專門規(guī)定，而進一步完善預(yù)期違約制度，把不安抗辯權(quán)納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預(yù)期違約的判斷條件之一，從而將預(yù)期違約度統(tǒng)一起來，比大陸法上的相關(guān)制度更明了。

參考文獻：

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8.李永軍：《我國合同法是否需要獨立的預(yù)期違約制度》，載《政法論壇》1998年第6期。

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11.劉凱湘、聶孝紅：《論〈合同法〉預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷》，載《法學雜志》2000年第1期。

1該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院起訴請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的起訴并不過早，如果不允許他立即起訴主張補救，而讓他坐等到實際違約的發(fā)生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。

2該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使期許諾成為不可能。法院對此判斷：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請求賠償。

3譯自《美國統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉(zhuǎn)引自吳志忠《對完善我國預(yù)期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。

4譯自《美國統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉(zhuǎn)引自吳志忠《對完善我國預(yù)期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。

5引自馮大同《國際貨物買賣法》附錄一，對外貿(mào)易教育出版社1993年版。

6同上。

7同上。

8史尚寬：《債法總論》，第564頁。

9王家福主編《中國民法學·民法債權(quán)》,法律出版社1992年版，第404頁。

10王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年3月第1版，第157頁。

11史尚寬：《債法總論》，1978年9月版，第567頁。

12李永軍：《我國合同法是否需要獨立的預(yù)期違約制度》，載《政法論壇》1998年第6期。

13基于此有人認為，第108條規(guī)定的只是明示預(yù)期違約而沒有規(guī)定默示預(yù)期違約（見劉凱湘、聶孝紅《論〈合同法〉預(yù)期違約制度適用范圍上的缺陷》，載《法學雜志》2000年第1期）。從沒有規(guī)定相應(yīng)的救濟方式推斷出沒有規(guī)定該違約制度顯然是不合理的，有本末倒置之嫌，但不管怎樣，默示預(yù)期違約的救濟制度的完善是一項很現(xiàn)實急迫的任務(wù)。