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關(guān)鍵詞：違約金調(diào)整定金滯納金損害賠償金解除合同

一、違約金的法理支持

違約金，是由當事人約定的或者法律直接規(guī)定的，在一方當事人違約時向另一方當事人支付一定數(shù)額的金錢或其他給付。我國《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定即屬于賠償性違約金，該款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少?！贝藯l可視為將違約金確定為“補償和懲罰”雙重性質(zhì)，但以賠償守約方的損失為主要功能，而非嚴厲懲罰違約方。

二、違約金的分類

根據(jù)違約金針對的違約類型，可以有不同分類，主要有以下三種：

1．不履行合同的違約金。

不履行合同的違約金是指當事人沒有履行主債務(wù)應(yīng)當支付的違約金，這種違約金一般是按合同標的額的一定比例計算。當合同部分未履行時，按未履行的部分計算。

2．逾期履行的違約金。

逾期履行，是當事人遲延給付主債務(wù)，逾期履行的違約金一般是按遲延的日期（天數(shù)等）計算的違約金。逾期履行有逾期付款和逾期交付標的物、逾期交付工作成果等。逾期交付標的物應(yīng)當支付的違約金，按逾期付款的違約金執(zhí)行。逾期履行也是履行，因此，逾期履行違約金與不履行違約金不能并用。

3．瑕疵履行的違約金。

瑕疵履行的違約金，是指當事人履行的質(zhì)量不符合要求而約定支付的違約金。瑕疵履行的違約金不能與實際履行并用，因為被違約人接受了履行，并從違約金中得到了損失的補償。

三、審判實踐中對于違約金過高請求調(diào)整問題

審判實踐中對于違約金的性質(zhì)、違約金過高的主張方式、判斷標準以及如何調(diào)整等問題尚未形成一致意見，容易發(fā)生同案不同判的現(xiàn)象，影響司法公正?？紤]我國目前的相關(guān)立法精神，應(yīng)將違約金的性質(zhì)確定為“補償和懲罰”的雙重性質(zhì)，但以補償為主要功能。同時人民法院在審理違約金糾紛時，應(yīng)當綜合各種因素確定違約金標準：

（一）違約金調(diào)整前提

審判中有些值得商榷的做法，即當當事人申請對違約金進行調(diào)整時，法官或律師不去首先考慮違約金是否有效成立，而直接考慮是否應(yīng)該予以調(diào)整。違約金成立的條件是最基本也是審判實踐中最容易忽略的問題。考慮調(diào)整違約金前應(yīng)首先審查違約金責任是否合法有效：

1、有效合同關(guān)系成立和存續(xù)。

違約金債務(wù)是一種從債務(wù)，其成立的前提是存在著有效的合同關(guān)系，如果主債務(wù)不成立、無效或被撤銷，則違約金債務(wù)自然不成立或無效。但也有例外，在因違約而解除合同，合同中的違約金條款仍然可以援用，在性質(zhì)上屬于“合同中結(jié)算和清理條款”；

2、發(fā)生了當事人約定或法律規(guī)定的違約行為，產(chǎn)生了損害的事實。

3、對于違約人過錯的要求。

對于賠償性違約金，一般不需要以過錯為成立要件，這符合《合同法》無過錯原則的立法精神。

（二）違約金主張方式

審判實踐中，對于違約金過高的主張方式主要有提出反訴和抗辯兩種。我們認為，對于當事人提出主張的方式宜寬不宜嚴，即當事人既可以提出反訴也可以提出抗辯。另外，為防止當事人日后反復申訴，并且平等保護當事人合法權(quán)益，在當事人并未主張調(diào)整違約金時，人民法院可以根據(jù)具體情況依法行使釋明權(quán)。

（三）違約金的認定標準

認定違約金是否過高，應(yīng)當綜合考慮實際損失、合同履行的情況、當事人的過錯、預期利益等問題，結(jié)合公平原則、誠實信用原則最終確定?！皩嶋H損失”在我國《合同法》第一百一十四條表述為“因違約造成的損失”

（四）對于違約金減少幅度的把握

我國《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定為“適當減少”。對于違約金的調(diào)整應(yīng)由法官根據(jù)個案的具體情況，結(jié)合自身的經(jīng)驗、閱歷、知識等予以裁量。但是，法院依當事人申請對違約金進行調(diào)整應(yīng)當慎重，只有當違約金明顯過高或過低時，方得適用；并且，當法院依法審查后認為確有必要進行調(diào)整時，也應(yīng)綜合考慮各種因素，增減幅度應(yīng)該合法、合情、合理。

四、支付違約金能否與解除合同并存

【案情回顧】

2008年11月1日，楊某與孫某簽訂了一份《購銷合同》。合同中約定：由楊某從該月起連續(xù)8個月、于每月5日前分別向?qū)O某出售價值40萬元的指定農(nóng)產(chǎn)品，孫某則必須在每月8日前向楊某付清當月的貨款；如果一方違約，每次必須向?qū)Ψ街Ц?萬元違約金，對方還有權(quán)決定是否解除合同。2008年元月，孫某因一時資金周轉(zhuǎn)困難，直到28日仍未付清當月的貨款。恰逢該類農(nóng)產(chǎn)品的銷售價格有上升的趨勢，楊某遂要求孫某依約支付違約金，并提出解除與孫某的《購銷合同》。

【意見分歧】

審理中，就劉某能否同時要求蘭某依約支付違約金，并解除《購銷合同》，出現(xiàn)了兩種意見：

第一種意見認為，適用違約金是為了制裁違約行為，對違約行為也應(yīng)當通過支付違約金加以制裁。解除合同則是合同賦予守約方的另一種權(quán)利，即是以違約為附條件的民事行為，只要違約存在，便是條件成就。故解除合同與支付違約金可以同時適用。

第二種意見則認為，解除合同與支付違約金只能擇一行使。

【簡要評析】

筆者同意第一種意見，理由如下：

1、約定違約金具有從合同的性質(zhì)

一般來講，約定違約金具有從合同的性質(zhì)，它以主合同的存在為必要條件，當主合同不成立、無效、撤銷時，約定違約金條款也不能生效。主合同消滅，約定違約金責任也發(fā)生消滅。

2、但違約金又有相對獨立性，一方違約而發(fā)生合同解除，非違約方仍可請求違約方支付約定違約金。

合同的解除是否影響到當事人要求支付違約金的權(quán)利，我國合同法沒有對此作出明確規(guī)定。但根據(jù)王利明教授的觀點，在一方違約導致合同的解除時，不能免除有過錯一方支付違約金的責任（《合同法新論》，王利明，崔建遠，中國政法大學出版社）。在因違約而解除合同，合同中的違約金條款仍然可以援用，在性質(zhì)上屬于“合同中結(jié)算和清理條款”；

3、違約金和解除合并用，必須基于同一違約行為。

五、違約金能否和滯納金并課

【案情回顧】

2001年，安氏公司與冀龍公司簽訂服務(wù)及培訓合同，約定安氏公司向冀龍公司提供自其購買LICENSE產(chǎn)品2年內(nèi)的升級服務(wù)及相關(guān)人員培訓，冀龍公司應(yīng)支付價款302940元，同時約定違約責任：若冀龍公司未能按照約定履行付款義務(wù)，則每延遲一日即須支付安氏公司未付合同款總額2%的滯納金及合同款總額25%的違約金，并賠償安氏公司因此受到的全部損失，包括但不限于訴訟費、律師費、交通費等。后因冀龍公司拖欠210369元一直拒絕支付，安氏公司遂將其訴上法庭，主張被告支付其合同欠款及違約金、滯納金、合理支出費用等。

【判決結(jié)果】

被告支付原告合同欠款210369元整；被告支付原告滯納金、違約金8萬元并賠償律師服務(wù)費。

【簡要評析】

本案在審判過程中，就合同約定的兩種違約責任能否同時并用出現(xiàn)了不同意見。筆者認為，違約金可以和滯納金并課，但要綜合考慮總額是否超出實際損失或違反顯示公平原則，理由如下：

1、我國合同法上并未規(guī)定滯納金的概念，但通常認為，所謂滯納金是指合同一方當事人因延遲付款而必須在價款之外額外支付給對方當事人一定數(shù)額的貨幣，其與違約金的最大區(qū)別在于，前者的適用限于當事人違反付款義務(wù)的情形，而后者則可適用于違反各類合同義務(wù)的情形，因此，在違約方違反付款義務(wù)的場合，盡管滯納金與違約金名稱有異，但其在性質(zhì)和功能上與違約金明顯趨同，可以說滯納金具有違約金的屬性。當事人當然可以單獨約定違約金或滯納金，以作為守約方的補償和對違約方的懲罰，但在法律未作明確禁止的情況下，同時適用兩“金”亦并無不當。

2、由于滯納金的違約屬性，故盡管法律不禁止兩者同時使用，但當兩者相加顯著高于守約方實際損失，同時適用顯失公平的，法院應(yīng)當予以調(diào)整。且當然仍由于滯納金的違約屬性，法院在同時并課兩金時，應(yīng)能對二者同時予以調(diào)整，不單獨局限于違約金本身。故法院在滯納金和違約金的數(shù)額確定問題上，應(yīng)綜合考慮欠款數(shù)額、延遲付款的時間等因素，予以酌定。

六、違約金與損害賠償責任（賠償損失）能否交叉使用（并用）

（一）一般來講違約金不能與賠償損失并課從立法和司法實踐來看，均承認違約金具有雙重性質(zhì)，即懲罰性和賠償性。主張違約金時，可以損失額作為要求增加或者減少的法定依據(jù)。由此可看出違約金主要體現(xiàn)為補償性,其以補償為首要的、基本的功能。

損害賠償是指違約方因不履行合同義務(wù)而給對方造成損失，依法或根據(jù)合同規(guī)定應(yīng)當承擔損害賠償責任。其責任構(gòu)成如下：

（1）違約行為；（2）債權(quán)人受有損失；（3）違約行為與損失之間有因果關(guān)系；（4）違約一方?jīng)]有免責事由。

作為民事責任的一種，損害賠償?shù)耐怀鎏攸c表現(xiàn)在補償性上，一般不具有懲罰性。它以違約行為造成對方財產(chǎn)損失的事實為基礎(chǔ)，實行損失“填平”原則。沒有損害事實就談不上損害賠償。這是損害賠償不同于違約金的根本所在。賠償損失也有一定的限制，即損害賠償額應(yīng)相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應(yīng)當預見到的因違反合同可能造成的損失，即合理預見規(guī)則。

損害賠償直接關(guān)系到當事人雙方的物質(zhì)利益分配,體現(xiàn)著違約責任的作用,是一種較普遍的責任方式。但也有少數(shù)例外情況，欺詐違約行為的損害賠償具有懲罰性就是例外情況。我國《合同法》第113條第2款規(guī)定：“經(jīng)營者對消費者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定承擔損害賠償責任?！薄断M者權(quán)益保護法》第49條：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的一倍?！边@個規(guī)定只是損害賠償?shù)睦?，并非損害賠償?shù)囊话阍瓌t。

故此，違約金、損害賠償均以補償性為其基本功能，功能的基本重合性決定了二者原則上不能并用。違約金與損害賠償在補償性上，都能使違約相對方得到全面的補償，違約金或損害賠償單獨適用，違約相對方的利益都能得到全面、充分的保護。根據(jù)公平原則和權(quán)利不得濫用原則，違約金與損害賠償亦不應(yīng)當并用。但是，也不能認定違約金與損害賠償本質(zhì)上等同，違約金責任（意定性）是不同于損害賠償金（法定性）的。合同法它強調(diào)違約金是一種約定的條款，因此它是優(yōu)先于損害賠償?shù)?。也就是說我們按照合同自由原則應(yīng)尊重當事人的合同自由，合同自由其中也包括當事人自由選擇合同的補救方式以及當事人約定的違約金賠償數(shù)額。如果當事人約定了違約金，首先實行當事人約定的違約金條款，在當事人沒有確定違約金條款的時候，這樣可以使用法律的損害賠償責任，同時在當事人約定的違約金不足以補償守約方損失的時候，可以在繼續(xù)使用損害賠償責任。所以，違約金是優(yōu)先于損害賠償使用的。

（二）約定的特殊損失如訴訟費、仲裁費、律師費、交通費承擔能否和違約金并存

上述特殊損失是基于原合同違約方的違約行為，守約方為制止或避免自身損失等而采取相關(guān)措施而額外發(fā)生的費用，并非包含于原合同價款之內(nèi)。且基于民法當事人意思自治原則，只要當事人約定違約方承擔訴訟或仲裁費、律師費、公證費、翻譯費、認證費及相關(guān)交通住宿費等，即可予以支持。但律師費原則上應(yīng)當加上“合理”兩字，不能明顯過高。需要強調(diào)的是，只有當事人明確約定時，方可予以全部或部分支持，而非同于商標侵權(quán)將律師費等必要支出列為法定賠償事由。

七、違約金不能和定金條款并用

《合同法》第116條規(guī)定：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。此條規(guī)定明確禁止違約金和定金的并用。

八、延遲履行違約金與其他違約責任并用問題

一般民事責任承擔的違約責任包括五個即：繼續(xù)履行、采取補救措施、損害賠償、違約金、定金．除法律規(guī)定不可以并用的，其他的都可以并用，法律規(guī)定不可以并用的是損害賠償與違約金，違約金與定金．其他的都可以并用．合同法114條第3款規(guī)定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。”這就說明在專為遲延履行而約定違約金場合，違約金與實際履行可以并存，此時有懲罰性違約金存在的空間，但此為例外。故此，即使是遲延履行了，仍然可以在要求違約人承擔繼續(xù)履行，采取補救措施后主張遲延履行違約金．