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摘要刑罰是刑法的核心。作為法律概念,刑罰充分體現(xiàn)了法律和道德之間密不可分的聯(lián)系。這種聯(lián)系主要體現(xiàn)在刑罰的存在必須具有充分的倫理根據(jù)、刑罰必須在實(shí)踐中發(fā)揮出應(yīng)有的倫理作用這樣兩個(gè)彼此緊密相連的方面。

關(guān)鍵詞刑罰倫理根據(jù)作用

眾所周知,由于各方面的原因,我國的犯罪率在近二十多年中有了很大幅度的上升。①當(dāng)然,犯罪率上升的原因多種多樣,犯罪的社會(huì)因素、經(jīng)濟(jì)因素、文化因素和犯罪人的生理因素、心理因素等各種因素綜合在一起,共同構(gòu)成了犯罪率居高難下的現(xiàn)實(shí)狀況。而且應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是地承認(rèn),在打擊和預(yù)防犯罪方面,全社會(huì)已經(jīng)做了大量的工作。但不可否認(rèn)的是,我國現(xiàn)行的刑事政策在洶涌的犯罪浪潮面前,明顯有些力不從心。因?yàn)槲覀兺^分依賴于建立在國家專政基礎(chǔ)上的高壓的、剛性的打擊,忽視了社會(huì)倫理道德在預(yù)防和控制犯罪方面所起的廣泛的、深遠(yuǎn)的作用。有鑒于此,本文擬從反思刑罰與倫理的關(guān)系入手,在探討刑罰存在的倫理根據(jù)的基礎(chǔ)上,分析刑罰在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)具有的倫理作用,以期有益于新的刑事政策的制定。

一、刑罰的倫理根據(jù)

雖然刑罰是一個(gè)法律概念,在表面上看與道德并沒有直接的聯(lián)系,但刑罰的存在卻必須具有充分的倫理根據(jù),否則將淪為血親復(fù)仇的工具。

首先,刑罰的內(nèi)在屬性體現(xiàn)了刑罰必須具有充分的倫理根據(jù)。刑罰是國家創(chuàng)制的、對犯罪人適用的特殊制裁方式,是對犯罪人某種利益的剝奪,同時(shí)也表現(xiàn)出國家對犯罪人及其行為的否定性評價(jià)。因此,刑罰以懲罰和譴責(zé)為其內(nèi)在的屬性,是懲罰和譴責(zé)的辨證統(tǒng)一[1]。一方面,刑罰與懲罰具有不可分割的聯(lián)系。也可以說,刑罰本身就是懲罰,是以國家名義實(shí)施的、對犯罪人的懲罰。毫無疑問,懲罰一定意味著痛苦,沒有痛苦就不是懲罰。只不過與一般懲罰不同,刑罰的懲罰性主要體現(xiàn)在通過對犯罪人的某種利益或者某種權(quán)利的剝奪而施加給犯罪人或大或小、或長或短的痛苦(當(dāng)然,這種痛苦并不必然導(dǎo)致殘酷的刑罰②)。因此,如果離開懲罰這個(gè)實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容去談刑罰的意義,本身就是毫無意義的。另一方面,刑罰通過對犯罪人一定權(quán)利和利益的剝奪也明確地表達(dá)了這樣一種態(tài)度,即國家對犯罪人及其行為所持的否定性評價(jià)。國家正是要借助這種具有十分強(qiáng)烈的道義譴責(zé)性的否定評價(jià)來教育全社會(huì)所有的公民,以維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和公民的安寧。盡管在歷史發(fā)展的各個(gè)時(shí)期中,由于刑罰觀念的不同,道義譴責(zé)性在刑罰中所占的比重及其表現(xiàn)方式有很大的不同,而且明顯體現(xiàn)出從注重刑罰的恫嚇性到注重刑罰的感化性的轉(zhuǎn)變,③但是,道義譴責(zé)性貫穿于刑罰過程的始終,卻是永恒不變的。正是由于刑罰具有的道義譴責(zé)性,才使得刑罰不僅僅只是一種外在的強(qiáng)制、一種他律,而是具有內(nèi)在道義根據(jù)的價(jià)值判斷,也才使得作為法律范疇的刑罰與社會(huì)道德有了不可分割的聯(lián)系。

其次,刑罰與倫理的共同社會(huì)作用決定了刑罰必須具有充分的倫理根據(jù)。毫無疑問,刑罰與倫理屬于兩個(gè)不同的領(lǐng)域。但是,它們作為一種社會(huì)現(xiàn)象,都屬于社會(huì)上層建筑的范疇,都是被一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的。在服務(wù)社會(huì)方面,道德與法律(包括刑法在內(nèi))共同執(zhí)行著維護(hù)有利于統(tǒng)治階級的社會(huì)秩序的職能。當(dāng)然,倫理道德更側(cè)重人們行為的內(nèi)在動(dòng)機(jī);而刑法則側(cè)重人們行為的外部結(jié)果。刑法與倫理道德的統(tǒng)一形成上層建筑控制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的巨大力量[2]。由此可見,刑罰與倫理既存在本質(zhì)上的內(nèi)在同一性,又存在特征上的外在差別性。對于兩者的差別性,我們尤其應(yīng)當(dāng)予以注意。因?yàn)榉?包括刑法在內(nèi))在社會(huì)生活中所起的作用在很大程度上要依賴于道德的支持。德國著名倫理學(xué)家弗里德里希•包爾生曾經(jīng)深刻地指出,僅僅依賴法律評價(jià)社會(huì)行為是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的:“刑法也是這樣。它把按照主觀的考慮或道德的考慮作出的因而存在著巨大的差別的兩類行為置于同一個(gè)公式之下。兇殺是有預(yù)謀的對一個(gè)人的故意殺害,是該處死罪的。這個(gè)定義中既包括著對一個(gè)無恥卑鄙地用某種卑污的手段毀滅了我的家庭榮譽(yù)和幸福而絲毫沒有感到自己違反了刑法的流氓的公開的正義的逐殺,也包括著對施毒者與暗殺者的最為兇殘的行為。不錯(cuò),刑法在這種差別最為顯著的地方試圖使自己更為靈活以適合個(gè)別情況;法官在與實(shí)施懲罰有關(guān)的問題上的獨(dú)立的審判權(quán),對可原諒的情況以及赦免的可能性的考慮,都是達(dá)到這一目的的手段。但是顯然這些保護(hù)性措施對于抵制法律的機(jī)械運(yùn)用所造成的錯(cuò)誤是不夠的?！盵3]刑法的條文是有限的,因而不可能區(qū)分所有的差別。在立法和適用刑法時(shí),必須充分考慮到社會(huì)道德和倫理的評價(jià),盡可能將法律的評價(jià)與道德的評價(jià)有機(jī)地結(jié)合起來,力求達(dá)到倫理與法律的一致,即:凡是違反法律的行為同時(shí)也違背了社會(huì)道德;凡是合乎道德的行為同時(shí)也是法律所允許的。如果在對同一行為的評價(jià)上出現(xiàn)了法律和道德(這里當(dāng)然指在社會(huì)意識中占統(tǒng)治地位的道德標(biāo)準(zhǔn))相違背的情況,那么,首先應(yīng)當(dāng)反思的是該項(xiàng)法律是否妥當(dāng)。換句話說,缺乏必要的倫理根據(jù)的法律(包括刑罰)是沒有生命力的,不可能長期存在于現(xiàn)實(shí)社會(huì)中。④

二、刑罰的倫理作用

前述刑罰所具有的道德譴責(zé)性只是表明刑罰服務(wù)于社會(huì)倫理道德規(guī)范的第一個(gè)方面,即對違背道德的行為予以明確的否定,并以此來維護(hù)現(xiàn)有的道德的秩序。這是刑罰對倫理的維護(hù)作用。刑罰服務(wù)于社會(huì)倫理道德規(guī)范的第二個(gè)方面是促進(jìn)作用,即通過對一些行為的否定來樹立新的道德榜樣、建立新的倫理秩序。維護(hù)作用和促進(jìn)作用共同構(gòu)成了刑罰服務(wù)倫理的主要內(nèi)容。首先,凡是違反法律的行為同時(shí)也違背了社會(huì)道德。刑罰在懲罰犯罪、維護(hù)法律的同時(shí),也維護(hù)了社會(huì)道德。從表面上看,犯罪行為是對法律的違反。但由于法律本身就是依賴于社會(huì)道德的,所以,犯罪行為同時(shí)也是對社會(huì)倫理道德規(guī)范的違背。人的行為是人的愿望與意志的外化,它有其自身的價(jià)值。因此,任何行為都具有倫理性,可以對其進(jìn)行道德評價(jià)[4]。犯罪是一種行為,當(dāng)然同樣可以進(jìn)行道德評價(jià)。正如日本刑法學(xué)家小野清一郎指出的:刑法中的行為,也是倫理觀點(diǎn)中的行為。作為倫理主體的行動(dòng)而成為倫理性價(jià)值批判對象的,就是行為[5]。犯罪行為首先是倫理的評價(jià)對象,其次才是法律的評價(jià)對象,而且法律評價(jià)是建立在倫理評價(jià)的基礎(chǔ)之上的。犯罪行為的悖理性,是指犯罪行為具有否定的倫理蘊(yùn)含,即犯罪行為是一種惡的行為,是違背倫理道德的行為。當(dāng)然,犯罪行為對倫理道德的違背程度是不一樣的。有些犯罪行為,如殺人、縱火、強(qiáng)奸之類犯罪即所謂自然犯,其對倫理道德的違背是顯而易見的。而所謂的法定犯,如經(jīng)濟(jì)犯罪等,其對倫理道德的違背就不如自然犯那樣明顯。但是,這并不意味著法定犯不是對倫理道德的違背,因?yàn)榉ǘǚ杆趾Φ目腕w仍然是依照社會(huì)道德規(guī)范建立起來的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)秩序。而且自然犯與法定犯的界限也并非是一成不變的,由于法律規(guī)定的改變而強(qiáng)化對某些法定犯的否定性的倫理蘊(yùn)含,也有可能使法定犯向自然犯轉(zhuǎn)化。因此,刑罰對于犯罪的懲罰既是對法律制度的維護(hù),也是對倫理道德的維護(hù)。

其次,凡是合乎道德的行為同時(shí)也應(yīng)該是法律所允許、所維護(hù)的。因?yàn)榉伤獦O力維護(hù)的目標(biāo)之一就是社會(huì)道德。法律正是通過對道德的維護(hù)使社會(huì)環(huán)境變得更加和諧,人際關(guān)系變得更加融洽。法律固然要對人與人之間的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系加以明確的劃分,但是,在涉及到對人際關(guān)系的矛盾進(jìn)行法律調(diào)節(jié)的時(shí)候,是否應(yīng)當(dāng)動(dòng)用刑罰,就必須全面考慮到社會(huì)倫理道德因素的制約。如果法律的實(shí)施反而會(huì)破壞人際之間的和諧,那就應(yīng)該慎之又慎。例如,一直為學(xué)術(shù)界所關(guān)注的如何正確地評價(jià)“同居相隱不為罪”的法律規(guī)定,就是一個(gè)值得很好研究的課題。⑤我國古代刑律中同居相隱不為罪的立法原則,來源于儒家。一般認(rèn)為,同居相隱不為罪的規(guī)定是為維護(hù)以仁孝為主要內(nèi)容的倫理道德關(guān)系。新中國成立后,我國刑法對同居相隱不為罪是持否定態(tài)度的。但在當(dāng)前家庭仍是社會(huì)基本細(xì)胞,人倫關(guān)系仍是人際關(guān)系基礎(chǔ)的情況下,如何處理好人倫關(guān)系與社會(huì)關(guān)系的矛盾,仍然是一個(gè)重大的問題。如果對對于親屬犯罪予以庇護(hù)者一律定罪處刑,恐怕也不太符合當(dāng)前社會(huì)的倫理道德。因此,對于同居相隱不為罪的原則在總體上我們雖然應(yīng)當(dāng)予以否定,但對于刑罰適用中的倫理因素不能不加以考慮。⑥再如,為了共有的兒子的利益而“偷”走未辦復(fù)婚手續(xù)而同居的前夫的錢,是不是應(yīng)該被定為盜竊罪?⑦因?yàn)榍胺驁?bào)案也只是想要回存款,如果前妻被判刑,這個(gè)原本可以破鏡重圓的家庭就必定拆散無疑了。法律在這里就沒有起到維護(hù)家庭和諧的作用。因此,在運(yùn)用法律尤其是刑法打擊犯罪的時(shí)候,應(yīng)當(dāng)時(shí)刻保持謙抑的精神,對于不必要、不必須的事情,應(yīng)當(dāng)盡可能多地讓道德和輿論去調(diào)節(jié)。這樣的效果可能會(huì)更好。不僅在涉及到家庭關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)合乎道德和情理,在打擊其他犯罪行為時(shí),也應(yīng)當(dāng)合乎情理地區(qū)分具體情況。例如,對于那些因?yàn)檎也坏焦ぷ骰蛘哂懖坏焦ゅX的打工仔所實(shí)施的侵財(cái)犯罪,當(dāng)然應(yīng)該區(qū)別于那些為了追求奢華糜爛生活而進(jìn)行的侵占犯罪;對于那些因?yàn)椴欢圆〉奈：Χ鴤鞑バ圆〉呐?當(dāng)然應(yīng)該區(qū)別于那些明

知自己患有性病但為了追求肉體快感而故意不帶安全套的者。⑧只有這樣,才能真正堅(jiān)持罪刑一致的基本原則。再次,刑罰的手段應(yīng)當(dāng)受社會(huì)倫理道德的制約。承載著懲罰犯罪重任的刑罰總是要通過一定的具體手段來實(shí)施懲罰的。刑罰手段在某種意義上來說,也是一種行為。這種行為同樣要受到社會(huì)倫理道德的制約。當(dāng)然,從報(bào)應(yīng)的角度來看,刑罰是對犯罪的一種反應(yīng)。因此,刑罰的手段肯定應(yīng)當(dāng)與犯罪的程度和嚴(yán)重性相適應(yīng)。但是,刑罰是由國家發(fā)動(dòng)的,在體現(xiàn)國家對犯罪行為的否定的道德評價(jià)的同時(shí),還必須同時(shí)體現(xiàn)國家對社會(huì)道德的示范作用。這也正是由國家發(fā)動(dòng)的報(bào)應(yīng)和由私人發(fā)動(dòng)的報(bào)復(fù)有著根本不同的地方:報(bào)復(fù)是純粹感性的沖動(dòng),是沒有節(jié)制的反應(yīng);而報(bào)應(yīng)是十分理智的行為,是有節(jié)制的反應(yīng)。這種反應(yīng)除了要與犯罪的嚴(yán)重程度、犯罪人的刑事責(zé)任能力以及刑法的有關(guān)規(guī)定相適應(yīng)以外,還要對社會(huì)道德起到非常明顯的示范作用。因此,刑罰的手段必然受到社會(huì)道德承受能力的限制。國家在動(dòng)用刑罰手段的時(shí)候,如果不考慮一定的倫理因素,那么刑罰就將難以被社會(huì)接受并發(fā)揮其維護(hù)社會(huì)秩序的功能。也就是說,即使面對極其兇殘的、滅絕人性的罪犯,國家也不能以暴制暴、無所不用其極,必須在倫常、人道所能夠容許和承受的范圍內(nèi)尋求懲罰的方法和手段。這恰恰也就是正義和邪惡的根本區(qū)別。換句話說,刑罰是支持倫理道德的,但只有適當(dāng)?shù)男塘P才能起到這樣的作用。否則,刑罰的過量與濫用,不僅不能起到支持倫理道德的作用,甚至?xí)膫惱淼赖?。前蘇聯(lián)刑法學(xué)家A1Л•列緬松曾經(jīng)有過以下論斷:不考慮方法的殘酷刑罰會(huì)破壞社會(huì)的道德基礎(chǔ),會(huì)給社會(huì)造成嚴(yán)重的損害,這是無法通過對某些不堅(jiān)定分子采取更嚴(yán)厲的恐嚇手段所能彌補(bǔ)的[6]。最明顯的例子是,如果隨機(jī)訪問從16歲到60歲的女性應(yīng)該如何懲罰強(qiáng)奸犯,相信其中的大多數(shù)人一定會(huì)贊成對強(qiáng)奸犯使用宮刑。但是,國家不能為了取得最大的威懾效果而對強(qiáng)奸犯一律施行宮刑。同樣的道理,國家也不能為了嚴(yán)厲懲罰日益猖獗的盜搶犯罪而“順應(yīng)民意”,將盜搶罪犯的雙手砍掉。否則,這樣的政府就是恐怖的政府,就失去了存在于現(xiàn)代法治社會(huì)的必要根據(jù)。

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注釋：

①據(jù)有關(guān)資料,1978年全國公安機(jī)關(guān)刑事案件的立案總數(shù)為5316萬起;1996年立案總數(shù)為16011萬起;2002年的立案總數(shù)為43317萬起。上述數(shù)據(jù)中既不包括大量因?yàn)楦鞣N原因而沒有報(bào)案和立案的犯罪黑數(shù),也不包括屬于《治安管理處罰法》打擊范圍內(nèi)的數(shù)量更大的違法行為。

②由于報(bào)應(yīng)以害惡為內(nèi)容,人們往往把它與殘虐的刑罰聯(lián)系在一起。對此,陳興良博士曾經(jīng)深刻地指出:“將報(bào)應(yīng)作為刑罰目的,會(huì)導(dǎo)致刑罰殘酷,這是人們對報(bào)應(yīng)持有戒心的一個(gè)重要原因。這完全是無知造成的不必要的耽心。實(shí)際上,報(bào)應(yīng)與刑罰殘酷并無聯(lián)系,恰恰相反,在一定程度上說,報(bào)應(yīng)是對殘酷刑罰的一種否定。因?yàn)閳?bào)應(yīng)作為刑罰目的,必然將刑罰的份量限制在與犯罪相適應(yīng)的范圍之內(nèi),使刑罰有節(jié)制而又有差別,這正是刑罰人道性的體現(xiàn)?！?陳興良:《刑法哲學(xué)》,北京:中國政法大學(xué)出版社,1992年版,第357頁。)

③邱興隆博士在其博士論文中對這一過程有十分詳盡的描述和評價(jià)。參見邱興隆:《關(guān)于懲罰的哲學(xué)———刑罰根據(jù)論》,北京:法律出版社,2000年版。

④最近的典型例子莫過于各地政府對市民逢年過節(jié)燃放煙花爆竹的態(tài)度。為了降低火災(zāi)發(fā)生率、凈化空氣質(zhì)量,自1992年廣州首開“禁炮令”先例后,十多年來國內(nèi)共有282個(gè)城市制定了禁止燃放煙花的地方性法規(guī)。從2005年開始,為了照顧到“燃放煙花爆竹這種漢民族碩果僅存的全民狂歡形式”,各地又陸續(xù)修改法規(guī),允許燃放煙花。作為聽證和協(xié)商的結(jié)果(同時(shí)也體現(xiàn)了管理水平的提高),只是對燃放煙花的地點(diǎn)進(jìn)行了一定的限制。目前已有106個(gè)城市實(shí)行了“禁改限”。參見:《從放改禁到禁改限法律與民俗博弈12年》,www1chinasafety1gov1cn/yanhuabaozhu/2006-01/28/content_1536581htm。

⑤有關(guān)研究成果可以參見范忠信:《中西法律傳統(tǒng)中的“親親相隱”》,載《中國社會(huì)科學(xué)》1997年第3期;丁杰:《淺談“親親相隱”規(guī)則》,載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》,2001年第3期。

⑥有這樣一個(gè)案例,某局長因涉嫌貪污受賄而被檢察機(jī)關(guān)立案偵察。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)去局長家里搜查時(shí),局長夫人非常配合檢察官的工作,將自己所知悉的局長的不法行為盡數(shù)告知了檢察官,并協(xié)助其搜查。但局長夫人也有兩條原則:一是不在筆錄上簽字;二是絕不到法庭作證。由于局長夫人的配合,偵察工作進(jìn)行得較為順利。但在法院審理階段,檢察院和法院通知局長夫人出庭作證,該夫人堅(jiān)決不去。無奈,只得采用強(qiáng)制手段將其帶到法庭,但她在法庭上一言不發(fā),拒不作證。隨后,檢察院將該局長夫人之行為以包庇罪起訴,最終其被判構(gòu)成包庇罪而入獄。后來,記者采訪時(shí),局長夫人說:“我們倆口子平常關(guān)系很好,如果是我親手將他送進(jìn)監(jiān)獄,叫我日后如何做人!”在上述案例中,局長夫人在法律與道德之間陷入了兩難境地:如果遵照法律的要求出庭證明自己的丈夫犯罪,則明顯違背人之常情,于心何忍?如果不出庭作證,就會(huì)使自己陷入牢獄之地。最后,她還是選擇堅(jiān)守道德和人情的陣地,寧可身陷牢獄。參見沈橋林:《大義是否一定要滅親———從包庇罪談法律與道德的關(guān)系》,載《廣西社會(huì)科學(xué)》2005年第10期。

⑦據(jù)《廣州日報(bào)》2005年5月23日報(bào)道,2003年4月,廣東韶關(guān)的謝云因不滿丈夫林強(qiáng)經(jīng)常酗酒而離婚,兒子和母親生活。同年12月,二人未辦復(fù)婚手續(xù)又在一起生活。同居后,林強(qiáng)愛酒的毛病雖有所克制,但還是改不了。2005年1月24日,為了不讓林強(qiáng)將存款吃喝光,在未征得其同意的情況下,謝云用林強(qiáng)和自己的身份證到銀行將林強(qiáng)的1113萬元存款全部取出,并以自己的名義存入另一銀行,定期10年,準(zhǔn)備留給兒子以后上學(xué)用。林強(qiáng)為要回存款而報(bào)案。謝云被抓獲并以涉嫌盜竊罪被逮捕。

⑧在由DFID(英國國際發(fā)展署)提供資助、零點(diǎn)調(diào)查公司和歐洲前景集團(tuán)合作開展的“中英性病、艾滋病防治”調(diào)查中,收集了大量與此有關(guān)的第一手調(diào)查資料。(參見袁岳等著《走進(jìn)風(fēng)月:地下性工作者調(diào)查》,中國盲文出版社2003年版。)中國政府對此問題的態(tài)度也十分明確。2006年1月29日,國務(wù)院總理簽署第457號國務(wù)院令,公布《艾滋病防治條例》?！稐l例》中規(guī)定:“應(yīng)當(dāng)在公共場所內(nèi)放置安全套或者設(shè)置安全套發(fā)售設(shè)施。”

⑨就像當(dāng)年美國總統(tǒng)艾森豪威爾在談到應(yīng)當(dāng)使用法律方法而不是用其他方法來處理麥卡錫議員給美國政壇帶來的混亂時(shí)說的那句幽默而深刻的名言:不能和黃鼠狼比賽放屁。

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作者單位：廣州大學(xué)人權(quán)研究中心

文章來源：《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2006年第2期總第120期