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stract:Adaptingtothebasicoftheoriesonnormalizationandrespecttodecision,theJapanesenewsystemofadultcustody,gettingridofinterdiction,iscomposedofthreekinds-guardianship-tutor-assistant-toprotectthoseadultindisturbanceofactofwill.Thearbitraryguardianship,asthelastestsystemofcivillaw,ispriortothelegalinvalidity.Thosesuggestion,suchasleadingintoarbitraryguardianship;expandingguardianward;interferingofcustodyguardianshipcourt,shouldbecontributedtotheadultcustodysystemofchina.

Keywords:interdict;arbitraryguardian;tutor;assistance

日本國會于1999年12月1日通過了幾部關于成年人監(jiān)護制度的法律,2000年4月1日起施行（下文將簡稱新制度）。這次修法徹底廢除民法總則編中原有的“禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)制度”，刷新了原親屬編中的成年后見制度，另外創(chuàng)設了“任意監(jiān)護制度”和“監(jiān)護登記制度”，由此帶來了大規(guī)模的法律制度改革。本文將介紹日本近年成年監(jiān)護制度改革的一系列情況，并在此基礎上反思我國的具體制度，以期更好地完善我國成年監(jiān)護制度。

一、修改前的成年監(jiān)護制度

在此次修改之前，日本民法典成年監(jiān)護制度規(guī)定在第一編的總則第一章“人的能力”中，成年監(jiān)護制度適用的對象包括禁治產(chǎn)人與準禁治產(chǎn)人。所謂禁治產(chǎn)（無行為能力人）即沒有判斷能力的人；而準禁治產(chǎn)是指判斷能力不充分的人（限制行為能力人）。禁治產(chǎn)制度旨在對弱者行為能力的救濟，對欠缺意思能力或判斷能力不足的精神障礙者補充判斷能力，并維護交易的安全，保護第三人利益。具體實施上，經(jīng)其近親屬申請，由家庭裁判所（法院）“禁治產(chǎn)人”或“準禁治產(chǎn)人”宣告，并在”官報”（日本政府公報）上公示，同時記載于本人的戶籍上，以保護與之發(fā)生交易的第三人。根據(jù)精神障礙的不同程度，為其選任相應的監(jiān)護人、保佐人。監(jiān)護人、保佐人的法律職能為保護和監(jiān)督機關。由于禁治產(chǎn)人本人完全沒有判斷能力，由其法定人的監(jiān)護人或保佐人代為管理財產(chǎn)；而準禁治產(chǎn)人是因為判斷能力不充分，因而本人所為的重要財產(chǎn)行為，需保佐人行使同意權方能生效。

1896年制定的日本民法典至今已過一個多世紀，其間對禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)制度從未修改過。隨著日本社會的變化與發(fā)展，成年監(jiān)護制度問題越來越多，已經(jīng)不能適應當今社會。以下背景促成了對該制度的修改：

（一）社會背景

1.人口的高齡化為此次修法的主要動力源。二戰(zhàn)以來，尤以上世紀六十年代晚期以降，經(jīng)濟、社會的發(fā)展帶來社會人口的高齡化。民法典制定之初，日本人的平均壽命，在男性為42.8歲，女性44.3歲，而在2001年厚生勞動省（勞動與社會保障部）的最新統(tǒng)計表明：2000年日本人的平均壽命是男性為77.64歲，女性84.63歲，65歲以上的人口高齡化的比率為17.9％，預計在2020年，人口高齡化的比率將達26.9％，其中，老年癡呆癥雄冠高齡人群之首，數(shù)額在2000年155.8萬，2010年可達225.6萬，2020年300萬。人。[1]在民法典誕生的百年間，日本人的平均壽命增加了一倍，6人中便有一個65歲以上的齡人[2]。這在民法典制定之始所未料到的，舊制度預設的空間過小，修改民法典并制定成年監(jiān)護單行法是消解當代突出人口老齡監(jiān)護問題的進路之一。

2.現(xiàn)念的引入

近年來，國際人權組織將關注的視野更多地投向殘障者，并衍生出系列新思潮，“維持本人（殘障者）生活正?；∟ormalization）”和“尊重本人的自我決定權”便為其中之一。

“Normalization”系1959年丹麥一位智力殘疾人的父母倡導。該理念認為：不應將身心障礙人視作特別的群體與社會隔絕，而應將其回復普通社會中與普通人一起生活、活動。即身心障礙人也是社會中之一分子，整個社會環(huán)境理應全方位地接納，易言之，障礙者作為人有權如正常人般參與普通（normal）的生活、活動，這才是正常的社會[3]。在當今，在當今，Normalization的理念，不僅適用于身心障礙者而且普適于高齡者，這一理念已為現(xiàn)代各國肯認并達成通念。[4]

對“尊重自我決定權”也是一個全新的理念。過去，出于維護交易社會之安全及第三人利益，對意思能力薄弱的殘障者采強制的保護措施，即不問其行為能力存余程度不一，一概先行剝奪行為能力，采禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)宣告，復為其設定監(jiān)護人、保佐人替代其行為能力。但當今的高齡者，其判斷能力是隨著年齡的增長漸次衰弱，若也一概分為無行為能力和限制行為能力人兩類則過于僵硬。[5]再者，依精神醫(yī)學理論，幾乎不存在完全喪失判斷力的患者。因此，不剝奪各類障礙者的行為能力（不對其禁治產(chǎn)宣告），讓其借監(jiān)護人之手，依本人的意思溶入普通人的正常社會，并有權對本人基本生活有自主決定權。這種決定權的效力還應及于本人對其將來在喪失判斷能力之后（如年老癡呆時）的事務的決定權。這才是“尊重自我決定權”之精義[6]。

（二）制度背景

1.禁治產(chǎn)之稱謂意味著禁止對本人財產(chǎn)的管理和處分，被禁治產(chǎn)宣告時，本人的行為能力被否定或限制，各個障礙者猶存的能力如親屬行為能力（婚姻能力、遺囑能力）等廣泛范圍皆不得自主決定，由法定人為之，被宣告禁治產(chǎn)意味著本人的人格評價遭法律的貶損，交易地位受不利影響且株連本人的其他法律行為，如擇業(yè)、營業(yè)自由、選舉權乃至親屬名譽。

2.法律制度的設計上，禁治產(chǎn)與準禁治產(chǎn)的兩分標準僵硬呆板有欠彈性。前者的行為能力被全部剝奪，本人不能實施有效設權行為，而一律由監(jiān)護人代為實施；后者則限制本人的行為能力，其保佐人對準禁治產(chǎn)人的設權行為僅有同意權而無權、撤銷權。因此，監(jiān)護與保佐都不適用于老齡人。[7]另外，精神喪失、身心障礙的法定認定要件嚴苛，而那些未及此障礙程度的輕度癡呆、智力殘疾和身心障礙者則無從得益于該制度的救濟。

3.在實現(xiàn)方式上，按舊制，法定監(jiān)護人的選任僅框限于一定的親屬范圍，據(jù)此，高齡者的配偶為法定第一順位監(jiān)護人，而在實務中，其配偶本身年齡亦高，無力勝任監(jiān)護之職；若按法定以高齡者年邁之父母或祖父母出任監(jiān)護一職則更是不現(xiàn)實。而舊制度又無其他監(jiān)護人供給保障制度，導致監(jiān)護人資源配給的稀缺。

二、新制度概觀

（一）基本制度框架

1.新制度由法定監(jiān)護與任意監(jiān)護兩部分構成，其中前者徹底廢除禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)宣告制度，后者為新添設制度。

2.重視本人的自主決定權，被監(jiān)護人（禁治產(chǎn)人）對本人日常生活所作的決定受到尊重。

3.廢止對宣告禁治產(chǎn)人登錄本人戶口的公示制度，而代之以新設計的監(jiān)護登記制度及特別的公示方法，以盡可能的減縮到最小范圍的不利影響，力求監(jiān)護制度與保護交易秩序均衡，保護被監(jiān)護人身心障礙的隱私。

4.在監(jiān)護人的選任途徑上，廢止了被監(jiān)護人的配偶當然地擔任監(jiān)護人的規(guī)定，并擴張監(jiān)護人的范圍，被監(jiān)護人有權選任復數(shù)監(jiān)護人，法人也可以擔任監(jiān)護人，此外，還進一步細化豐富了監(jiān)護事務諸內(nèi)容。

（二）新制度的主要內(nèi)容

1.法定監(jiān)護制度

這次的修改一方面廢除原來的禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)宣告制度，修改為：保護“因精神障礙，經(jīng)常在欠缺事理認識能力的狀態(tài)的人”的“監(jiān)護”制度和行為能力顯然不足的人的“保佐”制度；另一方面新設了對行為能力不足的人的“輔助”制度（民法第7條、11條、14條）

（1）輔助（新設）

第一，輔助開始的決定。對輕度的癡呆、智力或精神障礙者，其判斷能力雖然未及精神耗弱的嚴重程度，但是需要保護的，根據(jù)本人、配偶、四親等以內(nèi)的親屬、保佐人、監(jiān)護人或檢察官的請求，家庭法院可以作出輔助開始的決定。此種類型的保護人稱為“輔助人”，被保護人稱為“被輔助人”。家庭裁判所根據(jù)輔助申請作出輔助開始的時間，同時為被輔助人（本人）選任輔助人（第14條1款、867條之6第1款），并根據(jù)當事人的申請，賦予輔助人權、同意權以及取消權，規(guī)定各種權利的范圍，由一方或者雙方行使（14~17條、120條1款、876條之9）。第二，同意權。賦予同意權的對象只限于12條1款規(guī)定的各項內(nèi)容，前提是本人的申請或者同意（14條2款、16條2款、876條之9第2款）。另外，輔助開始的審判和賦予同意權、權的審判要一起進行（14條3款）。第三，權。對輔助人賦予一定范圍內(nèi)的法律行為權，輔助人可以實行權。撤銷權之后，本人未經(jīng)輔助人的同意不得為法律行為，對未經(jīng)輔助人同意的單獨行為，本人或者輔助人可行使撤銷權（16條4款，120條1款）。但是，本人單獨所為行為不危及本人利益時，而其輔助人對該行為不同意時，本人可以向家庭裁判所申請由自己代替輔助人為同意（16條3款）。有權申請輔助的人為本人、配偶以及四親等以內(nèi)的親屬。除本人外，其余的人為其申請輔助時得經(jīng)本人的同意（14條2款、16條2款、876條之9第2款）。第四、輔助的撤銷。當輔助的原因消滅時，由請求權人或輔助人的請求，家庭裁判所撤銷輔助的決定。

（2）保佐（準禁治產(chǎn)的修改）

第一、根據(jù)有權申請保佐人（本人、配偶、四親等內(nèi)的親屬輔助人、監(jiān)護人或者檢察官）的請求，家庭法院可以對精神耗弱者作出保佐開始的決定。這種保護人稱為”保佐人”，被保護人稱為”被保佐人”。需注意的是，新保佐制度中，浪費人不再作為保佐的對象。第二、同意權和撤銷權。被保佐人為下列行為須經(jīng)保佐人的同意。如重大財產(chǎn)處分、受領或者利用本金、借貸或擔保；設立、變更、消滅重要的動產(chǎn)、不動產(chǎn)權利關系；訴訟；贈與；承認或放棄繼承；分割遺產(chǎn)；拒絕贈與或放棄遺贈，承諾附義務的贈與、遺贈的行為；除上述行為外，家庭法院還可以規(guī)定其他必須征得保佐人同意的行為，（12條2款）。在被保佐人的行為未經(jīng)保佐人同意或代行其職務的家庭法院的許可時，該行為可以取消（120條1款）不生效力。第三、權（新設）。在作出保佐決定開始后，根據(jù)請求權人或保佐人的請求，對上述必須經(jīng)過保佐人同意的行為之全部或一部，根據(jù)家庭法院的審判，保佐人對一定范圍內(nèi)的法律行為享有權（876第之4第1款）。另外，基于對自我決定的尊重，對本人以外的人申請家庭法院所賦予權，必須得到本人的同意（876條之4第2款）。

（3）監(jiān)護（禁治產(chǎn)制度的修改）

對處于精神喪失狀態(tài)的人，根據(jù)本人、配偶、四親等以內(nèi)親屬、輔助人、保佐人、未成年人監(jiān)護人或檢察官的請求，家庭法院可以作出監(jiān)護開始的決定。監(jiān)護開始決定后的保護人稱為“監(jiān)護人”，被保護人稱為“被監(jiān)護人”。監(jiān)護人的職責與原禁治產(chǎn)制度無異，如監(jiān)護人對被監(jiān)護人的財產(chǎn)，享有管理權、權（859條第1款）、撤銷權。值得注意的是，新法將被監(jiān)護人日常生活的法律行為，如購買日用品等行為，從有效地利用本人的殘存能力和“Normalization”的觀點出發(fā)，規(guī)定為不得取消（9條但書）。

（4）法定監(jiān)護人的選任

修改之前的日本民法規(guī)定，一方配偶被宣告禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)，另一方配偶當然地擔任其監(jiān)護人、保佐人，這次修改被取消，新的規(guī)定是：根據(jù)各案的具體情況，家庭法院選任最適當?shù)娜藫伪O(jiān)護人、保佐人。在選任時，家庭法院應該考慮到該成年被監(jiān)護人、被保佐人、被輔助人（以下統(tǒng)稱成年被監(jiān)護人）時的身心的程度、生活、財產(chǎn)等情況，以及監(jiān)護人的職業(yè)、經(jīng)歷以及同被監(jiān)護人的關系，擔任監(jiān)護人的意見等（843條3款、876條之3第2款、876條之8第2款）。修改之前民法規(guī)定監(jiān)護人只能是一人（舊民法843條），修改后，監(jiān)護人不受人數(shù)的限制，可以選任復數(shù)監(jiān)護人（843條3款、876條之3第2款、876條之8第2款）另外，法人也可任監(jiān)護人（843條3、876條之3第2款、876條之8第2款）。

（5）日常生活照護義務和重視本人的自我決定

新制度規(guī)定，監(jiān)護人的職責為照顧護養(yǎng)被監(jiān)護人的日常生活以及財產(chǎn)管理的事務。這些事務中，監(jiān)護人等應該重視本人的意思，而且要考慮到本人身心狀態(tài)和生活的情況（統(tǒng)稱“身上照護義務”，858條）。但上述事務中中包括日常生活的看護、護理等屬于單純勞動的行為。身上照護義務的具體內(nèi)容是有關本人的療養(yǎng)看護、護理，如住院合同、入養(yǎng)老院的合同、居家療養(yǎng)服務合同等等。此外，新制度特別規(guī)定監(jiān)護人處分本人的住宅不動產(chǎn)時，必須得到家庭法院的許可（859條之3）。

（6）加強監(jiān)護監(jiān)督人制度

在對無民事行為能力人的財產(chǎn)管理的監(jiān)督機關的設定上，修改前的民法只有禁治產(chǎn)人的監(jiān)護監(jiān)督人制度（舊848-852條），修改之后，就監(jiān)護、保佐以及輔助制度，家庭法院認為有必要時，根據(jù)一定范圍內(nèi)的人的請求或家庭法院的許可，可選任成年監(jiān)護監(jiān)督人、保佐監(jiān)督人和輔助監(jiān)督人（849條之2、876條之3、876條之8），以加強監(jiān)督職能。

2.任意監(jiān)護制度

以適應高齡化社會和充實障礙人福利為導向，為保護判斷能力不充分的障礙人而特設的新制度-------任意監(jiān)護（意定監(jiān)護），即由公權力機關對任意監(jiān)護人實施監(jiān)督的任意制度。因該制度跨越了民法的幾領域（、委托、監(jiān)護等），在立法形式上，采用了民事特別法的設計形式_____《關于任意監(jiān)護制度的法律》（任意監(jiān)護法）。

任意監(jiān)護制度，是指障礙者本人在具有完全的判斷能力時，依自己的意思能力任選監(jiān)護人（并不限于法定的監(jiān)護人）并與之訂立委托監(jiān)護合同，由本人將有關自己的監(jiān)護事務（關于生活、療養(yǎng)看護和財產(chǎn)管理的事務）的全部或部分的權授予監(jiān)護人，在本人因年老、精神障礙或其他喪失判斷能力的事實發(fā)生后，合同生效[8]。任意監(jiān)護人的監(jiān)護職責是根據(jù)委托監(jiān)護合同的內(nèi)容決定（任意監(jiān)護法第2條）。這確保這種合同的合法有效性，任意監(jiān)護合同必須公證，并由法定登記機關登記（_新公證人法57條之3）。在登記任意監(jiān)護合同中還規(guī)定，，本人的判斷能力衰退時，依本人、配偶、四親等以內(nèi)的親屬或者被委托任意監(jiān)護的人的請求，家庭法院選任監(jiān)督人后，合同才生效。監(jiān)督人監(jiān)督任意監(jiān)護人履行合同，向法院定期報告監(jiān)護合同的履行情況；提交監(jiān)護報告。

由于任意監(jiān)護人的選定是本人依自己意思能力而為，在與法定監(jiān)護的適用序位上，原則上前者優(yōu)先于后者。但在法院認為“為了本人的權益有特別必要”時，可以優(yōu)先適用法定監(jiān)護制度（10條1款）。

總之，本人以任意合同形式（意思自治）選任監(jiān)護人后，另配之以家庭法院（公權力）的監(jiān)督以確保意思能力的充分實現(xiàn)，兩個原本毫無關聯(lián)的制度對接起來形成了新的任意監(jiān)護制度，以此來彌補舊制度之缺陷。[9]這是新成年監(jiān)護制度以尊重本人自我決定為立法理念的結果。

3.監(jiān)護登記制度

《成年監(jiān)護登記制度》普適于法定監(jiān)護和任意監(jiān)護，新的登記制度取代了舊制度中在本人戶口上記載禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)宣告內(nèi)容的公示辦法。其具體內(nèi)容：

（1）登記所，法務大臣指定的法務局或者地方法務局辦理成年監(jiān)護的登記工作。（2）程序，為根據(jù)委托或者申請，登記官在用磁盤儲存裝置制造的監(jiān)護登記檔案上記錄法定監(jiān)護或者任意監(jiān)護合同的內(nèi)容（監(jiān)護登記法4-5條）。法定監(jiān)護的登記，根據(jù)家庭法院的委托，在監(jiān)護登記等檔案上記錄法律規(guī)定的登記事項（4條），按每個監(jiān)護的開始的審判時間順序，編成登記記錄（6條）

任意監(jiān)護的登記，一種是在任意監(jiān)護合同訂立后，由公證人提出登記委托；另一種是在家庭法院選任監(jiān)督人后，由家庭法院提出登記委托，由登記機關予以監(jiān)護登記（5條），按每個監(jiān)護合同成立的順序，編成登記記錄（6條）。此外，任意監(jiān)護合同發(fā)生其他變更事項時，都應在登記機關進行登記。

4.其他修改

在用詞上，將禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)的用詞改為“監(jiān)護開始的審判”“保佐開始的審判”、“被監(jiān)護人”“被保佐人”“限制能力人”。由于修法前的其他法律、法規(guī)中都有對被監(jiān)護人行為能力的限制規(guī)定（欠格條款），給人們利用禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)制度造成了諸多障礙。此次修改，在輔助人制度中取消了舊制度中所有欠格條款，改采能力審查程序，通過個案審查程序具體認定本人存余的相應的行為能力。在程序法的設計上，新法添設了輔助制度、輔助監(jiān)督人、保佐監(jiān)督人，通過完善家事審判法、民事訴訟法完成了配套制度。對有權申請監(jiān)護的規(guī)定上，為了從制度上保證對無依無靠的癡呆性老年人和身心障礙者及時地開始成年監(jiān)護，在《老年人福利法》和《關于精神保健及殘疾人福利的法律》上規(guī)定，市、町、村長（相當于中國的基層人民政府）也可以申請監(jiān)護、保佐、輔助開始的審判。

三、對我國成年監(jiān)護制度的啟示

從明治維新開始法律建設的百年來，除商法外，日本修改基本法的機會非常少。而這次修法，是對基本法從立法理念、內(nèi)容到規(guī)模大動作的修改，尤以總則編的變動尚屬一個多世紀來首次。[10]反映了現(xiàn)代社會對身心障礙者意思自治的尊重，這在以下幾方面值得我國借鏡。

1.監(jiān)護制度救濟對象的廣泛

2.

日本的新成年監(jiān)護制度，除舊制中的精神障礙者外，涵攝了其他障礙者，如智力障礙者、身體障礙者、高齡者。

我國民法中受監(jiān)護制度救濟的成年人僅有兩類-------無意思能力的精神病人和有部分意思能力的精神病人，《民法通則》將其稱之為“不能辨認自己行為的精神病人”。最高法院的司法解釋稱之為“沒有判斷能力和自我保護能力，不知其行為后果”的精神病人。由于意思能力薄弱，判斷能力欠缺，被法律宣告為無民事行為能力、限制民事行為能力人，并因此為其設定監(jiān)護人，由監(jiān)護人代為意思表示，民事法律行為。[11]

在我國當前，人口的激增、社會的變動及現(xiàn)實社會的復雜等因素而導致的意思能力薄弱、判斷力欠缺的成年自然人并非僅僅精神障礙者，其他如，智力障礙者（智商低下、弱智）、高齡者（老齡癡呆者）、身體殘疾者（植物人、危重病人、生理功能殘缺之人如盲、聾、?。┑日系K者，該群體有的存在輕度的智力上的障礙，有的則存在身體上的限制，若實施其有限行為之外的法律行為，僅有《合同法》中的委任制度可資利用，委托他人民事行為，但囿于本人的種種身體或精神的障礙，常常無力有效監(jiān)督人的行為，因而也便不能確保本人意思能力的充分貫徹。

另外，在吸毒成癮者、酗酒、賭博、浪費成性者，由于其不良嗜好與品性極易誘導正常的判斷能力，表現(xiàn)為理性程度低于常態(tài)，不能預料較復雜行為及后果，自控力短缺，有時非但不能有效地保護自己，且極有損害他人權益之虞。于此類人，依監(jiān)護制度“除保護行為能力不足之人外，并兼顧交易安全”[12]的創(chuàng)設本意，都宜接受監(jiān)護，保護交易的安全。

在日本，成年監(jiān)護制度的重大原因在于老齡者（判斷力不足）的銳增，[13]而我國現(xiàn)時的高齡者的狀況也不令人樂觀：我國是世界上老年人口最多的國家，[14]其中，65歲以上的人口占我國總人口的6.8%強，是亞洲老年人口的二分之一，是全世界老年人口的1/5，相當于英國、法國、瑞典、挪威四國全國人口的總和，80歲以上高齡者已過1100萬。預計到2020年，將達11.3％（1.61億，相當于日本的總人口），至2030年，將達到2.15萬人（相當于美國的總人口），[15]中國老齡人基數(shù)之大、老齡化速度之快前所未有，已成為全球重大社會問題之一。[16]更令人關注的是，我國80歲以上高齡人口在1999年即突破900萬，成為老年型國家。上海在1979年就跨入我國第一個老齡化城市。（根據(jù)聯(lián)合國的規(guī)定，超過7％進入老年型社會），老齡人中的多發(fā)病老年癡呆癥患者，目前全國約500萬，發(fā)病率達4.3％，中國老年癡呆癥發(fā)病例直逼西方，是21世紀威脅人類的最嚴重疾病[17]。在美國，目前老年性癡呆在65歲以上老人中占10%,在75歲以上老人中占20%[18]。這組嚴峻的統(tǒng)計數(shù)字顯示我國人口老齡化較日本更甚，對該群體的關懷，不僅是社會保障、社會保險制度的公法使命，同樣是私法制度設計中一個必須面對的問題。

本文主張：我國應借鑒日本，在成年監(jiān)護制度的預設中，被監(jiān)護人的范圍應及于各類障礙者，并冠以“身心障礙者”之稱謂，除保留精神病人外，還應增設：智力障礙者（智商低下者、弱智者、多重障礙者、自閉癥者）、高齡者（老齡癡呆者）、身體殘疾者（植物人、危重病人、生理功能殘缺者），浪費、酗酒、賭博成性、吸毒成癮者。并盡早出臺中國的《精神衛(wèi)生法》以公法輔助。[19]其次，在立法技術上，我國將監(jiān)護制度定位在民法通則中民事主體制度中，第二章第二節(jié)第16-19條規(guī)定了未成年人和精神病人的監(jiān)護。從民法典邏輯體系觀察，監(jiān)護制度非為一般概念和原則，作為總則部分不如置于親屬編中更合人倫關懷的屬性。畢竟確定監(jiān)護人時往往考慮到與被監(jiān)護人的親屬身分關系，特別是未成年人監(jiān)護，其法定監(jiān)護人的選定主要是在家庭監(jiān)護或親屬監(jiān)護不足時的救濟。而成年監(jiān)護制度除與親屬法有關外，宜采單獨立法，以特別法的形式承載該制度更能彰顯尊重其意思自治的特點。

2.理念的納新

受當代人權觀與自由思想的洗禮，日本積極引進“對自我決定權的尊重”、“維持生活的正常化(normalization)”等新的理念，并將其有機調(diào)和。在反省了舊法中禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)的劃分過于定型化后，新制度充分尊重障礙者猶存的能力資源，對行為能力的個別狀況彈性的補正，新監(jiān)護制度由過去的接管式改良為維護被保護人應有自治地位的協(xié)助照顧制度，受監(jiān)護人既有照顧人，又保留了自治權利，從而達成最有利于維護被保護人的初衷。

我國民法也關注到，精神不健全的成年人，由于年齡或精神健康原因，存在自我保護和自我生活的兩個不足：一方面，行為能力的欠缺，常常不能有效創(chuàng)設私法權利；另一方面，不能自我保護人身和財產(chǎn)。民法為之配置了監(jiān)護制度，但我國民法也沒有脫免日本舊制度的流弊，由于我國的成年監(jiān)護制度的理念不是以充分尊重和利用障礙者的判斷能力為制度設計的圓心，而是以法律強行剝奪或限制行為能力（無行為能力宣告、限制行為能力宣告），復為其設定法定監(jiān)護人作為人代為意思表示。醫(yī)學研究表明：除自然性的精神病人外，各種類型的精神障礙者如間歇性、慢性精神病人仍有部分判斷認知力，尤其在間歇性精神障礙者，在其精神為常態(tài)時，能夠勝任基本的設權行為。然在法定監(jiān)護制度下,一旦被宣告為無行為能力,原則上障礙者的所有民事法律關系皆應由其監(jiān)護人代為創(chuàng)設，當被監(jiān)護人的意思與監(jiān)護人不一致時，即便被監(jiān)護人的意思是真實的也是無效。若被限制行為能力宣告，由于監(jiān)護人的意思優(yōu)先于被監(jiān)護人,則本人實施的行為（即使是真實的）同樣面臨監(jiān)護人（常以保護被監(jiān)護人的名義）行使撤銷權而歸于無效之虞。被監(jiān)護人自主參與民事生活的意思與愿望不能保證實現(xiàn)。尤為甚者，在監(jiān)護人的選任上，按我國的制度規(guī)定以法定監(jiān)護(公權力的意志)為主，優(yōu)先于被監(jiān)護人的意思，武斷地設計為以法定監(jiān)護為主，在監(jiān)護人的選定順序上更是依法定為唯一形式,如《民法通則》第17條規(guī)定：“無民事行為能力或限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人…”。該規(guī)定顯示：當國家公權力以法定形式選定的監(jiān)護人與被監(jiān)護人內(nèi)心選定的不一致時，應適用法定監(jiān)護。這種規(guī)定完全無視受監(jiān)護人的自我意思決定，法定監(jiān)護的單一適用漠視被監(jiān)護人的意思能力,即使為完全無行為能力人，也有能力認知哪個人對他最友善，因為在適格的侯任監(jiān)護人中,無論無行為能力人還是限制能力人在選任最適合本人監(jiān)護人的能力上,都有或多或少部分判斷能力，而現(xiàn)行監(jiān)護制度并沒有為意定監(jiān)護人制度留有適用的余地。顯然，我國現(xiàn)行的成年監(jiān)護制度是在為維護一個交易的社會，過于偏重對被監(jiān)護人財產(chǎn)利益的消極保護，[20]而對其自主參與民事生活條件的創(chuàng)造卻明顯不足，[21]而自主參與正是私法自治理念的核心，作為社會中的人，都不希望脫離于生活之外被社群排斥，即使心神完全喪失的精神病人。監(jiān)護制度的創(chuàng)設是為了實現(xiàn)權利能力的平等創(chuàng)造條件，使行為能力欠缺者參與正常人的民事生活，而我國現(xiàn)時的監(jiān)護制度在現(xiàn)代民法理念的透視中應重新檢索反思。

而在歐陸及英美國家，為適應社會新情勢新理念，自上世紀末，兩大法系加緊修改成年監(jiān)護制度，相繼溶入成年監(jiān)護的修法高潮，[22]如英國的《持續(xù)性權授與法（EPA）制度，德國的《成年照護法》（Betreuungsgesetz1992），加拿大的《統(tǒng)一權法》(UniformPowersofAttorney1978)，美國的《統(tǒng)一持續(xù)性權與授與法》（1982），瑞典的新《監(jiān)護法》（1984），奧地利的《成年事務管理法》（Shchwaltergesetz1984）,[23]上述成年監(jiān)護法律都是新理念催生的結果。我國臺灣地區(qū)正在修改成年監(jiān)護制度以回應新世紀的現(xiàn)代民法。[24]

本文認為，借鑒日本成年監(jiān)護制度新的理念，重視受監(jiān)護人的自我決定權，維持其生活的正?；?、發(fā)揮其尚存的行為能力，并以此為理念檢討重塑我國成年監(jiān)護制度已是當務之急。該理念的導入一方面是人權實現(xiàn)的必經(jīng)路徑，是對聯(lián)合國《精神耗弱者的權利宣言》（1971年）、《世界人權宣言》（1948年）及《國際人權規(guī)約》（1966年）中所倡導的主要內(nèi)容的積極回應。另一方面，也是民法終極價值的彰顯。民法是權利法的宣言，它肯定人的尊嚴與價值，肯定人的主體地位，肯定人-人關系中的自由與平等，這種人文精神是民法文明內(nèi)在、深層的精髓與內(nèi)核，是現(xiàn)代民法文明的終極價值追求，也是私法的最高原則。對這一原則的民法回答就是對主體制度的如何設計。毫無疑問，一個無視障礙者殘存的判斷能力、不為意定監(jiān)護預留尊重空間、并將障礙者排除于民事社會之外的成年監(jiān)護制度將被現(xiàn)代民法評判為不及格的。

3.任意監(jiān)護制度的導入

任意監(jiān)護制度也稱意定監(jiān)護，為此次修法的又一亮點。任意監(jiān)護制度乃本人在意思能力健全時，預先選任信賴之親朋作為自己將來判斷能力喪失或衰退時之監(jiān)護人（人）。為防止任意監(jiān)護人權利的濫用，須加設公權力（家事法院）對任意監(jiān)護人進行監(jiān)督，以保障意定監(jiān)護制度的充分實現(xiàn)。該監(jiān)護人因系由本人的意思而選定故稱之為任意監(jiān)護人。任意監(jiān)護制度重在提醒老齡人注意老化問題，例如高齡者在自己意思健全時，可以先訂定契約，選任本人信賴的人或公益團體為監(jiān)護人，當自己因生病或意外傷害而判斷力不足時，可以在生活、療養(yǎng)看護或財產(chǎn)管理事務上，賦予監(jiān)護人全部或一部分權。但契約必須送交公證，并在生效時，由法院選任監(jiān)督人監(jiān)督，保證其公正實現(xiàn)。成年監(jiān)護制度的精神則以尊重受監(jiān)護人個人意思決定，維持其正常生活為主軸心。

任意監(jiān)護法定監(jiān)護可以同時存在，即被監(jiān)護人可以同時有意定監(jiān)護人和法定監(jiān)護人，在適用的位階上，以前者為主后者為輔。意定監(jiān)護的主旨在于當障礙者依其意思自治能由家庭、友人、鄰人等任意人的援手，足以處理本人的事務時，則無須再發(fā)動法定監(jiān)護。任意監(jiān)護作為成年監(jiān)護制度的中核，與法定監(jiān)護相輔相成承擔被監(jiān)護人的財產(chǎn)管理與人身監(jiān)護之職。真正地實現(xiàn)了監(jiān)護的主動保護與消極保護的統(tǒng)一。[25]

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，我國的成年監(jiān)護制度只有法定監(jiān)護與指定監(jiān)護兩種，在適用上法定監(jiān)護為主，指定監(jiān)護為補充。在法定監(jiān)護的規(guī)定上，《民法通則》第十七條規(guī)定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人，由下列人員擔任監(jiān)護人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近親屬；（五）關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監(jiān)護責任，經(jīng)精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意的”。指定監(jiān)護是指在沒有法定監(jiān)護人或法定監(jiān)護人時對擔任監(jiān)護人有爭議的，由有關單位或人民法院指定監(jiān)護人的情況。綜觀上述規(guī)定，首先，我國監(jiān)護制度中缺少意定監(jiān)護的制度設計，意定監(jiān)護包括委任監(jiān)護和遺囑監(jiān)護，（成年監(jiān)護制度主要為前者），其次，在法定監(jiān)護，日本舊制度中的問題同樣存在于我國成年監(jiān)護，因此，借鑒日本的立法經(jīng)驗，增設意定監(jiān)護并以之為成年監(jiān)護制度的中核，確有必要。

在監(jiān)護制度提供的保護方式上,日本的新成年監(jiān)護制度結構細致，對不同監(jiān)護對象，根據(jù)意思能力殘缺的不同層次、不同等級分別確立了輔助、保佐與監(jiān)護三種保護形式，這些形式不只是概念上的區(qū)別，不同方式之間內(nèi)容相異。其中，輔助的適用對象為對輕度的癡呆、智力障礙或精神妨礙者；保佐的對象為精神耗弱者，其權力大于輔助人;監(jiān)護的保護對象為精神喪失者，監(jiān)護的決定權大于保佐和輔助權。

我國監(jiān)護制度中的保護方式單一，民法通則對成年精神病人區(qū)分兩個層次,如此,在保護方式的預設中應至少為兩種保護方式，而現(xiàn)行制度對被監(jiān)護對象不作區(qū)分,無視被監(jiān)護對象的行為能力程度的不狀態(tài),簡單地規(guī)定為單一的保護方式。而日本新制度中的輔助、保佐及監(jiān)護保護方式的精細設計,對我國實有借鑒的價值。本文主張：我國監(jiān)護制度的設計也應與行為能力相配應，如對無行為能力人可實行監(jiān)護，對限制民事行為能力人可實行保佐、輔助。其中監(jiān)護權的效力最強，保佐次之，輔助再次之。而且冠以不同的稱呼，還可照顧不同對象的心理。

4.公權力的介入

二戰(zhàn)以來，日本民法重視公權力對私法的干預，廢除親屬會議，設立家庭裁判所(家事法院)代替其職能，公權力廣泛滲透入家庭制度。這次修法的特征尤其鮮明，無論是意定監(jiān)護的監(jiān)護監(jiān)督人還是法定監(jiān)護人及監(jiān)督人的選任，都須由家庭裁判所選任。從現(xiàn)代人權保護的視角，監(jiān)護涉及的對象是弱者群體，都應受到社會、國家的保護，所以公權力強行介入監(jiān)護制度已成為各國立法者的共識。此點對完善我國的監(jiān)護制度頗有啟示。相比之下我國現(xiàn)有的保護成年人的制度，除對設立監(jiān)護人，由監(jiān)護人其民事行為。對此以外的成年人，當其不能或者不便自己進行民事行為時（如基于心理上或身體上的原因），可資采取的只有補救措施只有《合同法》中的委任制度，委托他人代為民事行為，雙方的權利由委托合同加以約定。只要意思表示不違反法律的強制性規(guī)定，法律并不對其加以干預。這種委托合同顯然與日本成年法上的監(jiān)護制度本質(zhì)之別，我國的委托合同是當事人意思自治的產(chǎn)物，而日本的成年監(jiān)護制度則在尊重本人的意愿下，還注重國家（家事裁決所）對的監(jiān)督干預。本文建議我國也應加強國家公權力的干預，首先，盡快設立家事法院或家事法庭，對新形勢下出現(xiàn)的各種家事糾紛（如婚姻、家庭暴力、未成年人監(jiān)護、成年人監(jiān)護、撫養(yǎng)等）進行司法保護；其次，我國的監(jiān)護制度中設置監(jiān)護監(jiān)督人，明確規(guī)定法院的監(jiān)護監(jiān)督職能，并設立專門國家行政機構以保護被監(jiān)護的對象。改變以監(jiān)護純粹屬于家庭內(nèi)部事務的陳舊觀點。監(jiān)護制度立法的粗陋、闋如為眾民法學者所強烈呼吁。

在中國制定一部現(xiàn)代化的民法典為目標,正在對各項制度的縱深研究，成年監(jiān)護制度也是民法典的一部分。現(xiàn)行的民法通則中關于成年監(jiān)護制度的規(guī)定甚為簡陋，對監(jiān)護職務的規(guī)定籠統(tǒng)抽象，且大多數(shù)條文準用未成年人監(jiān)護制度。為迎接即將來臨的高齡化社會，加強對障礙者的積極保護，我國現(xiàn)行的成年監(jiān)護制度，應借鑒日本的有益經(jīng)驗，將監(jiān)護制度作為婚姻家庭法的一個組成部分健全并完善。

注釋:

[1]日本法務省民事局參事官室編.成年后見問題研究會報告書[M].日本:財團法人金融財政事情研究會出版.1997.9.日，

[2]據(jù)聯(lián)合國規(guī)定，65歲為老年人，45-59歲為中年。而在聯(lián)合國2000年公布的官方數(shù)字顯示，日本為當今世界高齡人口之首，提前進入老齡社會。

[3]新井誠.高齡社會之成年后見法[M].日本：有斐閣出版。1994.93

[4]安永正昭.成年后見法改革の意義;磯村保.成年后見之多元化;民商法雜志.日（成年后見法特集）[J]2000.121卷463;477.

[5]鈴木.后見人解任審判前の保全處分.日：民商法雜志[J]，2000.121卷906.

[6]磯村保.成年后見の多元化.民商法雜志（成年后見法改革特集）[J]，2000.4.476。

[7]佐久間毅.法與法定后見、任意后見.民商法雜志（成年后見法改革特集）[J]，2000.122.496

[8]白綠鉉.日本修改成年人監(jiān)護法律制度動態(tài).法學雜志[J].1999.3.

[9]張萍.日本婚姻與家庭制度[M].北京：中國婦女出版社1996.249.

[10]宇田川幸則.淺論日本關于成年人監(jiān)護制度的修改.載渠濤.中日民商法研究第一卷[Z].北京：法律出版社.2003.387.

[11]張俊浩.民法學原理[M].北京:中國政法大學出版社，2000.117

[12]王澤鑒.民法學說與判例研究[M].第四冊，北京：中國政法大學出版社，1998

[13]1980年，日本便最早進入老齡社會，無論是老齡的進化速度還是高齡人口比重已躍居世界之冠。

[14]黃少寬，林琳.我國人口老齡化問題及其社區(qū)服務之對策.中山大學學報[J].2000.6.115;楊大文.親屬法[M].法律出版社2000.349.

[15]鄺穗雄.精神病人的責任能力研究[M].北京：法律出版社2000.227.

黃少寬，林琳.我國人口齡化問題及其社區(qū)服務之對策.中山大學學報[J].2000.6.115.

[16]寧舟浩.給時間以生命南方周末.[N]2003.1.23.

[17]奚道賢.老年癡呆正成為時代病.齊魯晚報[N]01.9.16.

[18]張?zhí)锟?直面老年性癡呆.齊魯晚報[N]01.6.13.鄺穗雄.老年癡呆癥患者：渴望陽光關愛.羊城晚報[N].2002.5.27.

[19]我國的《精神衛(wèi)生法》自1985年開始孕育至今已易27稿，至今尚未出世。

[20]中川善之助.新訂親族法[M].日本:有斐閣.1969.497.

[21]按傳統(tǒng)民法理論：所謂監(jiān)護，是監(jiān)護身體和精神的成長，在危及或出現(xiàn)不利時進行防衛(wèi)保護的消極行為，教育，是要完成身體和精神發(fā)育的積極行為。

[22]劉得寬.德國成年監(jiān)護制度改革[J];陳惠馨.禁治產(chǎn)人之監(jiān)護.載林東雄.民法親屬繼承爭議問題研究[M].臺：五南圖書出版公司2001.169

[23]陳惠馨.德國有關成年人監(jiān)護與保護制度之改革---德國聯(lián)邦照顧法.法學叢刊[J].1993.1.58-66；鄧學仁.邁入新世紀之親屬法.臺灣：警大法學[J].2001.10.40;劉得寬.成年監(jiān)護法之檢討與改革.政大法學評論[J].99.6.231.

[24]王文玲.民法擬設成年監(jiān)護制度.聯(lián)合報[N].2002.02.01.

[25]鈴木初代.陳同花譯.應盡照顧被保護人的私人義務.外國法譯評[J].2000.2.8.