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[摘要]按現(xiàn)行商標(biāo)法，假冒他人注冊商標(biāo)行為必須具備兩個(gè)基本要件，即：1.假冒的必須是他人的注冊商標(biāo)；2.假冒商標(biāo)標(biāo)識的商品必須與注冊商標(biāo)標(biāo)識的商品相同或類似。但從反不正當(dāng)競爭、維護(hù)公平的市場競爭秩序看，假冒行為不應(yīng)限于注冊商標(biāo)和相同或類似的商品，即應(yīng)將擅自使用他人未注冊商標(biāo)的行為也定性為假冒行為，還應(yīng)將他人注冊商標(biāo)擅自使用于非同種或類似商品上的行為也定性為假冒行為。

[關(guān)鍵詞]假冒注冊商標(biāo)立法完善

假冒他人注冊商標(biāo)行為是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期一種嚴(yán)重的商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為。它不但嚴(yán)重?fù)p害了經(jīng)營者和廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益，而且嚴(yán)重破壞了公平合理的市場競爭秩序，因此必須嚴(yán)加禁止。然而，由于國情的限制，我國現(xiàn)有的《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》對該種行為的規(guī)制還很不完善，法學(xué)界的研究也還很不深人。這對保護(hù)消費(fèi)者利益、維護(hù)公平競爭的市場秩序、推動市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都極為不利。為此，本文擬從反不正當(dāng)競爭法的角度，并結(jié)合商標(biāo)法的規(guī)定，從假冒他人注冊商標(biāo)行為的含義、構(gòu)成要件，現(xiàn)行立法缺陷及其完善等方面對此種行為作一探討，以期對立法與司法實(shí)踐有所裨益。

一、假冒他人注冊商標(biāo)的含義及其構(gòu)成要件

假冒他人注冊商標(biāo)行為是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為，它主要表現(xiàn)為四種形態(tài)，即在同一種商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為、在同一種商品上使用與他人注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)的行為、在類似商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為、在類似商品上使用與他人注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)的行為。銷售明知是假冒他人注冊商標(biāo)商品的行為，偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的他人注冊商標(biāo)標(biāo)識行為，雖然構(gòu)成侵害他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，但不構(gòu)成假冒行為。作為一種最為常見危害也最為嚴(yán)重的市場混淆行為，假冒他人注冊商標(biāo)行為必須具備市場混淆行為的一般要件。市場混淆行為是指經(jīng)營者采用假冒或模仿等不正當(dāng)競爭手段，使其商品（含服務(wù)）與他人的商品發(fā)生混淆，從而導(dǎo)致或是以導(dǎo)致購買者誤認(rèn)的行為。一般來說，構(gòu)成此種行為必須具備四個(gè)要件，一是行為主體只限于經(jīng)營者，即從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)活動的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人，要特別注意的是，對經(jīng)營者不能從民事權(quán)利能力的角度進(jìn)行解釋，而必須從行為性質(zhì)角度進(jìn)行解釋。也就是說，只要行為人所從事的行為屬于經(jīng)營行為，而不管他是否具有從事商品經(jīng)營或營利性服務(wù)的主體資格，不管是合法的還是非法的，行為人即屬于經(jīng)營者。只有這樣，才不會使許多從事不正當(dāng)競爭的非法經(jīng)營者逃脫法律的制裁。二是被混淆的標(biāo)的是他人商品的標(biāo)識，包括商標(biāo)、商號、姓名、名稱、商品容器、包裝、裝磺等。三是混淆的目的是為了與他人的企業(yè)、企業(yè)活動或企業(yè)的商品發(fā)生混淆，使人誤認(rèn)為其商品是他人具備競爭優(yōu)勢的商品，從而不正當(dāng)?shù)啬怖?。四是混淆的后果已?jīng)或可能導(dǎo)致此商品與彼商品的混淆，損害合法經(jīng)營者和消費(fèi)者的權(quán)益，并擾亂正常的競爭秩序。假冒他人注冊商標(biāo)行為除具備上述市場混淆行為的一般要件外，按現(xiàn)行商標(biāo)法第37、第38條的規(guī)定，還必須具備以下三個(gè)特殊要件：

（一）假冒的必須是他人的注冊商標(biāo)。注冊商標(biāo)是依法經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，一個(gè)有效的注冊商標(biāo)，按我國現(xiàn)行商標(biāo)法及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定必須符合以下要件：1.商標(biāo)注冊申請人必須是依法成立的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙及與我國有相互協(xié)議或共同參加了相關(guān)國際條約的國家的國民或企業(yè)。2.不得是音響商標(biāo)、氣味商標(biāo)、立體商標(biāo)。在法國等少數(shù)國家，音響商標(biāo)如鳥的叫聲、氣味商標(biāo)如玫瑰花的香味、立體商標(biāo)如可口可樂瓶子可以申請注冊，但在我國現(xiàn)行商標(biāo)法制度下，這幾類商標(biāo)還不能申請注冊。3.不得含有《商標(biāo)法》第8條規(guī)定的禁用要素。按該條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)的文字、圖形，不得使用下列要素：①同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗、勛章相同或者近似的。此外，根據(jù)我國國情，同中國共產(chǎn)黨黨旗、中國共產(chǎn)主義青年團(tuán)團(tuán)旗，中國少年先鋒隊(duì)隊(duì)旗相同或近似的圖案，商標(biāo)法雖未規(guī)定，但也不得作為商標(biāo)申請注冊。同時(shí)，國名的縮寫和簡稱，如中華、中國，國名的外文譯名及縮寫，如China、PRC（中華人民共和國），商標(biāo)的一部分含有國名，不管是中文還是外文，如中國啤酒、ChinaLight，也不得作為商標(biāo)的要素申請注冊；②同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗相同或者近似的；③同政府間國際組織的旗幟、徽記、名稱相同或者近似的。政府間國際組織主要有：世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）、國際保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)協(xié)會（AIPPI）、歐共體（OPEC）、國際原子能機(jī)構(gòu)（CIAEA）、國際民用航空組織（ICAO）、國際勞工組織（11，D）、國際鐵路聯(lián)盟（UIC）、國際電信聯(lián)盟（ITU）、萬國郵政聯(lián)盟（UPU）、聯(lián)合國糧農(nóng)組織（UNFAO）、世界衛(wèi)生組織（WHO）、國際羊毛局（IWS）、國際標(biāo)準(zhǔn)化組織（150）、聯(lián)合國教科文組織（UN-ESCO），等等。不管是這些組織的全稱還是簡寫，是中文還是其它形式的語言，都不得用來申請注冊；④同“紅十字”、“紅新月”的標(biāo)志、名稱相同或者近似的；③本商品的通用名稱和圖形；⑥直接表示商品質(zhì)量、主要原料、功能、用途、質(zhì)量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；⑦帶有民族歧視性的；⑧夸大宣傳并帶有欺騙性的；⑨有害于社會主義道德風(fēng)尚或者其他不良影響的；⑩縣級以上行政區(qū)劃的地名或公眾知曉的外國地名，但地名具有其他含義的除外，已經(jīng)注冊的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效。

（二）假冒商標(biāo)必須與他人注冊商標(biāo)相同或者近似。注冊商標(biāo)權(quán)人的專用權(quán)以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為限，而且只能控制到與自己注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的范圍內(nèi)。如果行為人使用的商標(biāo)既不與權(quán)利人的相同，也不與權(quán)利人的商標(biāo)近似，那么既使他們都使用在相同或類似的商品上，也不會構(gòu)成侵權(quán)。例如甲企業(yè)將長虹商標(biāo)使用在彩電上，乙企業(yè)將高露華商標(biāo)也使用在彩電上，二企業(yè)對各自使用的商標(biāo)都享有專用權(quán)。因?yàn)椤伴L虹”和“高露華”完全是兩個(gè)不相同也不近似的商標(biāo)。這里的關(guān)鍵是如何判斷商標(biāo)的近似。竊以為，應(yīng)從以下幾方面著手。1.近似商標(biāo)的范圍是特定的，指的是在與他人同一種或類似商品的范圍內(nèi)，商標(biāo)文字、圖形或其組合與他人的注冊商標(biāo)近似，并可能導(dǎo)致消費(fèi)者對商品來源的誤認(rèn)。因而判斷侵權(quán)商標(biāo)和被侵權(quán)商標(biāo)是否近似，要以一般消費(fèi)者在選購商品時(shí)是否可能發(fā)生誤認(rèn)為依據(jù)。這里，必須堅(jiān)持三條重要原則，一是施以普通注意的原則。判斷假冒商標(biāo)和被假冒商標(biāo)是否近似，是否會導(dǎo)致對商品來源的誤認(rèn)，首先應(yīng)以最一般消費(fèi)者的最一般注意力作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。不要讓專業(yè)人士進(jìn)行判斷，也不要讓一般消費(fèi)者對商標(biāo)加以仔細(xì)研究，否則便得不出正確結(jié)論。二是比較主要部分的原則。主要部分即商標(biāo)中最醒目最容易引起消費(fèi)者注意的部分。在判斷假冒商標(biāo)和被假冒商標(biāo)是否近似時(shí)，應(yīng)比較商標(biāo)文字或圖形中最主要的部分，不要抱泥于細(xì)枝末節(jié)。如同是使用在VCD上兩個(gè)商標(biāo)的“555”和“SSSA”，不要認(rèn)為“SSSA”多了一個(gè)“A”就認(rèn)為兩者不相近似，從而不構(gòu)成侵權(quán)。三是異時(shí)異地隔離觀察的原則。即在判斷假冒商標(biāo)和被假冒商標(biāo)是否近似時(shí)，應(yīng)讓一般消費(fèi)者在不同時(shí)間不同地點(diǎn)進(jìn)行隔離觀察，即以商標(biāo)在自己頭腦中留下的大致印象為依據(jù)，而不要在同一時(shí)間同一地點(diǎn)將假冒商標(biāo)和被假冒商標(biāo)放在一塊讓消費(fèi)者加以辨認(rèn)，因?yàn)檫@時(shí)一般消費(fèi)者明顯會對商標(biāo)加以仔細(xì)觀察，即施以特別注意力，從而得到假冒商標(biāo)和被假冒商標(biāo)既不相同也不近似的錯(cuò)誤結(jié)論。2.對文字商標(biāo)是否近似，主要應(yīng)從文字的讀音、外形、意義三方面考慮。一般來說，讀音相同、外形和意義也大致相同的，應(yīng)該將它們判斷為近似商標(biāo)。而字義不同，外觀上也不會造成消費(fèi)者誤認(rèn)，既使讀音相同，也不應(yīng)判斷為近似商標(biāo)。如“老少”和老小“，讀音、外形、意義都差不多，因此應(yīng)判斷為近似商標(biāo)。而”東風(fēng)“和”登峰“，雖然讀音差不多，但外觀和意義完全不同，不會導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)，因而不是近似商標(biāo)。在判斷文字商標(biāo)是否近似時(shí)，有三種特殊情形應(yīng)注意，一是對文字商標(biāo)外形的判斷，主要應(yīng)看是否會導(dǎo)致消費(fèi)者直觀上的誤認(rèn)。如都使用在服裝上的商標(biāo)”TTT“和”TTJ“、”MCV“和”MCU“，直觀上很容易導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)，因而是近似商標(biāo)。二是在文字商標(biāo)前加上修飾語的，如”中和“、”新中和“、”老中和“，”家樂“、”萬家樂“，很容易使消費(fèi)者誤認(rèn)為是系列產(chǎn)品，因而也應(yīng)判為近似商標(biāo)。三是文字商標(biāo)排列顛倒時(shí)，一般也應(yīng)判為近似商標(biāo)，因?yàn)闈h語語言本來就有從右讀到左的習(xí)慣，而且這種習(xí)慣依舊存在。在實(shí)踐中很容易導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)。如”工農(nóng)“和”農(nóng)工“、”娃哈哈“和”哈哈娃“、”東風(fēng)“和”風(fēng)東“，等等，都是近似商標(biāo)。1989年，美國馬斯公司向?qū)幉ㄊ泄ど叹址从?，寧波市某食品廠將其使用在糖果上的注冊商標(biāo)”M&M“顛倒為”W&WS“，并使用在糖果上。寧波市工商局認(rèn)為”M&M“和”W&WS“是一組近似商標(biāo)，因而判定寧波市某食品廠侵權(quán)。這就是因?yàn)槲淖稚虡?biāo)排列顛倒成為近似商標(biāo)因而構(gòu)成假冒他人注冊商標(biāo)行為的典型事例。3.對圖形商標(biāo)是否近似，除了堅(jiān)持上述的一般消費(fèi)者施以普通注意的原則、對比主要部分的原則和異時(shí)異地隔離觀察的原則外，一般應(yīng)從圖的外形、圖的選材范圍、圖的主體部分，等多種因素，并結(jié)合文字進(jìn)行綜合分析。如同時(shí)使用在膠卷上的兩個(gè)商標(biāo)“「”和“「”，僅僅是將在右邊的兩個(gè)三角形與左邊的部分分開，在直觀上很容易導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)，因此應(yīng)制定為近似商標(biāo)?？傊粕虡?biāo)的判斷是十分重要的，它是決定行為人的行為是否構(gòu)成假冒他人注冊商標(biāo)的一個(gè)關(guān)鍵因素之一。

（三）假冒商標(biāo)標(biāo)識的商品必須與注冊商標(biāo)所標(biāo)識的商品屬于同種或類似商品。依《商標(biāo)法》第37條的規(guī)定，注冊商標(biāo)的專用權(quán)，不但限定于核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，而且限定于核定使用的商品。這樣，除非注冊商標(biāo)專用權(quán)人能依照國家工商行政管理局于1996年8月的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》使自己的商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，否則，他人將其注冊商標(biāo)申請注冊并使用在與其注冊商標(biāo)標(biāo)識的商品不相同也不類似的商品上時(shí)，完全是合法行為，注冊商標(biāo)權(quán)人將無法對抗。如甲企業(yè)將“小天鵝”申請注冊并使用在冰箱類商品上，乙企業(yè)將“小天鵝”申請注冊并使用在毛巾上，這時(shí)，甲、乙企業(yè)對“小天鵝”，按現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定，都享有專用權(quán)。甲企業(yè)不能指控乙企業(yè)侵犯了其專用權(quán)。因?yàn)楸浜兔硗耆莾煞N既不相同也不類似的商品。由此可見，在判斷行為人的行為是否構(gòu)成假冒他人注冊商標(biāo)時(shí)，不但要證明假冒商標(biāo)和被假冒商標(biāo)是否相同或近似，還必須證明它們各自標(biāo)識的商品是否相同或類似，只有當(dāng)它們標(biāo)識的商品相同或類似時(shí)，行為人的行為才會構(gòu)成假冒；否則便是合法行為。商品是否相同與商標(biāo)是否相同一樣，容易判斷，這里的關(guān)鍵也是如何判斷商品是否類似。竊以為，應(yīng)從以下四個(gè)方面人手。首先，在判斷商品（含服務(wù)）是否類似時(shí)，首先應(yīng)參照《尼斯協(xié)定》，即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類協(xié)定》，該協(xié)定依照商品的功能、用途、原材料構(gòu)成、銷售渠道等因素將所有商品分為42個(gè)大類，每大類中又有若干小類。一般來說，同屬一個(gè)大類的商品為類似商品，分屬不同大類的商品為不同商品，但這不是絕對的。在少數(shù)情況下，分屬不同大類的商品也有類似商品的情況，同屬一個(gè)大類的商品也有不類似的情形。這要依商品的具體情況并結(jié)合一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和消費(fèi)習(xí)慣加以具體判斷。其次，對商品是否類似，主要應(yīng)從商品的功能、用途、原材料構(gòu)成、銷售渠道、貿(mào)易對象、是否存在競爭關(guān)系是否相同或基本相同加以判斷。如相同或基本相同，則應(yīng)判斷為類似商品。如成人穿的皮鞋和雨鞋，都是鞋類產(chǎn)品，用途、銷售對象等基本相同，因此應(yīng)判斷為類似商品。再次，對服務(wù)是否類似，主要應(yīng)從服務(wù)對象、行業(yè)、提供服務(wù)的場所、提供服務(wù)的具體內(nèi)容是否相同或相近以及是否具有競爭關(guān)系等因素加以判斷。如94年發(fā)生在深圳的“中銀通”商標(biāo)侵權(quán)案，原告之所以敗訴，關(guān)鍵就在于原告金柯商務(wù)咨詢有限公司“中銀通”優(yōu)惠卡所標(biāo)識的服務(wù)為特約服務(wù)，屬上述商標(biāo)注冊用商品國際分類表中的第41大類，而被告香港中銀集團(tuán)十三家銀行發(fā)行的標(biāo)有“中銀通”和“銀通”字樣的磁性卡—一中銀卡所標(biāo)識的是金融服務(wù)，屬上述國際分類表中的第36大類，即“保險(xiǎn)、金融事務(wù)”，二者所屬的行業(yè)、服務(wù)對象、服務(wù)的內(nèi)容等都不相同，不存在競爭關(guān)系，因此，不屬于類似服務(wù)，被告的行為按我國現(xiàn)行商標(biāo)法的規(guī)定，不屬于侵權(quán)行為。最后，在判斷商品或服務(wù)是否類似時(shí)，還必須考慮一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和人們的消費(fèi)習(xí)慣。類似商品的判斷不能脫離一個(gè)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀。如電視機(jī)、洗衣機(jī)、冰箱、錄放機(jī)等家用電器，在少數(shù)發(fā)達(dá)國家被歸為類似商品，但在我國它們基本上還是專門企業(yè)生產(chǎn)的單一產(chǎn)品，因此目前我國還不能將它們歸為類似商品。類似商品的判斷也不能脫離一個(gè)國家人們的消費(fèi)習(xí)慣，人們的消費(fèi)習(xí)慣不同，對商品的要求也不相同，因此對類似商品的判斷也應(yīng)有所不同。如茶葉和咖啡，在我國人們習(xí)慣喝茶，喝咖啡的人極少，因此目前我國還未將茶葉和咖啡判斷為類似商品。又如啤酒和白酒，在我國人們說喝酒時(shí)包括各種酒，因此就把啤酒和白灑判斷為類似商品。這和西方某些國家把啤酒和汽水等作為類似商品對待、把茶葉和咖啡劃為飲料類類似商品是完全不同的。

二、我國現(xiàn)行立法的缺陷對假冒他人注冊商標(biāo)行為的規(guī)制，目前主要見于商標(biāo)法及其實(shí)施細(xì)則、反不正當(dāng)競爭法。

《商標(biāo)法》第38條第1項(xiàng)規(guī)定：“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。《反不正當(dāng)競爭法》第5條第1項(xiàng)規(guī)定，經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手：“（一）假冒他人的注冊商標(biāo)”，第21條規(guī)定，經(jīng)營者假冒他人的注冊商標(biāo)，……依照《中華人民共和國商標(biāo)法》……的規(guī)定處罰。仔細(xì)推敲，從反不正當(dāng)競爭的角度看，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定至少存在以下缺陷：《反不正當(dāng)競爭法》第5條第1項(xiàng)和第21條僅僅將假冒他人注冊商標(biāo)行為宣布為不正當(dāng)競爭行為，在行為的認(rèn)定和處罰措施等方面既未突破《商標(biāo)法》的規(guī)定，也未補(bǔ)充《商標(biāo)法》的不足。具體來說，表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：1.《反不正當(dāng)競爭法》第5條第1項(xiàng)只保護(hù)注冊商標(biāo)，對未注冊商標(biāo)不予保護(hù)。之所以不保護(hù)未注冊商標(biāo)，按全國人大法工委民法室的解釋，一是為了與《商標(biāo)法》銜接，以便于執(zhí)行。二是從實(shí)際情況看，現(xiàn)在經(jīng)營者的商標(biāo)意識不斷加強(qiáng)，馳名商品一般都申請登記取得了注冊商標(biāo)專用權(quán)。三是從發(fā)展看，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)和鼓勵(lì)經(jīng)營者將其商標(biāo)申請注冊，以增強(qiáng)自我保護(hù)手段，避免發(fā)生糾紛或者發(fā)生糾紛后也易于處理。[1]未注冊商標(biāo)是指未向國家商標(biāo)局申請注冊登記而投放到市場上使用的商標(biāo)。未注冊商標(biāo)雖未注冊，沒有專用權(quán)，不受商標(biāo)法保護(hù)，但這并不代表它不受任何法律保護(hù)。我國《民法通則》第5條規(guī)定：“公民、法人的合法的民事權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯”。商標(biāo)法既然允許未注冊商標(biāo)的存在，未注冊商標(biāo)就理所當(dāng)然應(yīng)成為所有人享有的一種民事權(quán)益，成為民法的一般保護(hù)對象，他人也不得隨意加以侵犯。除民法保護(hù)外，從立法例上看，許多國家的反不正當(dāng)競爭法都對未注冊商標(biāo)給予保護(hù)，例如日本、韓國。我國臺灣的反不正當(dāng)競爭法也有規(guī)定，只要商標(biāo)是眾所周知的，不管是否注冊，都受保護(hù)。對這個(gè)問題，我國臺灣的公平交易委員會有著極為典型的解釋：“

（一）商標(biāo)法第62條關(guān)于侵害商標(biāo)權(quán)之適用，限于同一或同類商品，若不屬同一或同類之仿冒行為，則不在該條規(guī)范之列；至于公平法第20條第1項(xiàng)第1、2款之規(guī)定則不限于商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則所訂之同一或同類商品，但需具備為相關(guān)大眾所共知，且有致商品來源發(fā)生混淆之要件。（二）又受商標(biāo)法保護(hù)者系以獲準(zhǔn)注冊之商標(biāo)為限，公平法則不限于注冊商標(biāo)，從而若仿冒他人注冊商標(biāo)使用于同一或同類商品，且該他人商標(biāo)又為相關(guān)大眾所共知者，依公平法第39條規(guī)定前4條之處罰，其他法律有較重之規(guī)定者，從其規(guī)定，自優(yōu)先適用商標(biāo)法第62條規(guī)定（處5年以下有期徒刑、拘役或科或并科5萬元以下罰金）。＂[2]2.《反不正當(dāng)競爭法》第5條第1項(xiàng)將假冒行為局限于同一種或類似商品上，因而一旦經(jīng)營者將注冊商標(biāo)所有人的注冊商標(biāo)惡意搶注到其它不同種也不類似的商品上時(shí)，不但現(xiàn)行《商標(biāo)法》毫無辦法，《反不正當(dāng)競爭法》也同樣毫無辦法。而從日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的相關(guān)競爭立法來看，它們在處理商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法的適用關(guān)系時(shí)，都是以后者補(bǔ)充輔助前者為特征。也就是說，商標(biāo)法對于假冒行為規(guī)定只限于同一種或類似商品，而競爭法不以同一或類似商品為限，只要具備在實(shí)施地區(qū)內(nèi)為相關(guān)公眾所熟知，并有導(dǎo)致市場混淆的后果，就可以對其進(jìn)行規(guī)制。

三、立法完善問題

3商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品由商標(biāo)權(quán)人以合法的方式移轉(zhuǎn)物權(quán)。商標(biāo)權(quán)人通過銷售、轉(zhuǎn)讓等方式合法移轉(zhuǎn)特定商品的物權(quán)也是適用權(quán)利窮竭的必要條件。這種移轉(zhuǎn)既包括商標(biāo)權(quán)人自己移轉(zhuǎn)，也包括經(jīng)其同意（Withhisconsent）的移轉(zhuǎn)。被許可方或代銷商的首次銷售也應(yīng)被看作一種合法的移轉(zhuǎn)，盡管在采取“地域窮竭”原則國家的其他被許可方或代銷商會提起侵權(quán)之訴。

4特定商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品的相關(guān)權(quán)利人之間存在經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系。依不同國家商標(biāo)法注冊的同一商標(biāo)的權(quán)利人之間應(yīng)存在代銷、商標(biāo)許可合同等關(guān)系。由于商標(biāo)受不同國家的獨(dú)立保護(hù)，在出現(xiàn)相同商標(biāo)彼此獨(dú)立在不同國家注冊的情況下（特別是商標(biāo)搶注），各國的商標(biāo)權(quán)人之間不存在任何關(guān)系。此時(shí)則不應(yīng)適用商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓的基本理論或者國際窮竭原則，因?yàn)橄嚓P(guān)的爭議問題與“平行進(jìn)口”根本無關(guān)。附有依外國商標(biāo)法注冊的相同商標(biāo)的產(chǎn)品進(jìn)口所引發(fā)的爭議，各國自可依地域性原則維護(hù)本國權(quán)利人的合法權(quán)利。在買受人將該批物品（該批物品不再是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品）重新包裝或重貼標(biāo)志再行銷售的情況下，買受人有可能侵犯相關(guān)商標(biāo)權(quán)權(quán)利人的商譽(yù)，或構(gòu)成不正當(dāng)競爭，但這與商標(biāo)權(quán)權(quán)利窮竭沒有任何關(guān)系。有關(guān)商標(biāo)權(quán)權(quán)利窮竭的較早案例發(fā)生在美國。1886年，紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院審理了一起案件，原告是注冊商標(biāo)為“HUNYADIJANOS”的礦泉水產(chǎn)品在英國和美國的獨(dú)家經(jīng)銷商，商標(biāo)權(quán)人為AndreasSaxlehner，后者在歐洲大陸長期銷售該商標(biāo)礦泉水，產(chǎn)品上標(biāo)注有禁止進(jìn)口到英國和美國的文字。被告從Saxlehner處購得附有“HUNYADIJANOS”商標(biāo)的瓶裝礦泉水，之后將之進(jìn)口到美國銷售，從而與原告的產(chǎn)品產(chǎn)生競爭關(guān)系。原告因此以被告侵犯其商標(biāo)權(quán)與構(gòu)成不正當(dāng)競爭訴至法院。法院駁回了原告的起訴，認(rèn)為“Saxlehner無權(quán)通過合同的方式創(chuàng)設(shè)其產(chǎn)品在一定地域的權(quán)利，私人財(cái)產(chǎn)法并不賦予其這種權(quán)利”。當(dāng)時(shí)法院的判例并未針對“權(quán)利窮竭”這一概念作全面的闡釋，但隨著大量專利、商標(biāo)權(quán)和版權(quán)產(chǎn)品“平行進(jìn)口”案例的出現(xiàn)，美國各法院的判決也并不盡一致，最終逐漸背離了1886年紐約南區(qū)法院的判決精神，美國的學(xué)術(shù)界對之的探討更是激烈。盡管對商標(biāo)權(quán)權(quán)利窮竭的適用范圍還存在爭議，但權(quán)利窮竭作為一項(xiàng)原則已被確定下來。美國多數(shù)法院對于“平行進(jìn)口”的觀點(diǎn)是采用“地域性”原則，又被稱為“國內(nèi)窮竭”原則（DomesticExhaustion）.在商標(biāo)法領(lǐng)域，美國法律明文作出規(guī)定。依據(jù)美國關(guān)稅法案第526節(jié)，未經(jīng)作為商標(biāo)權(quán)人的美國居民、公司或居所在美國的人的書面允許，禁止進(jìn)口相關(guān)商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品到美國。當(dāng)然，該條款違反了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第2條和TRIPS第3條所確定的國民待遇原則。

5即使對于國內(nèi)窮竭原則，美國LanhamAct也通過允許不同的商標(biāo)權(quán)人在國家的不同地區(qū)同時(shí)申請注冊商標(biāo)對貨物的自由流動造成限制。所以美國的相關(guān)司法實(shí)踐自然存在較多問題，相關(guān)的爭議也很多。在“平行進(jìn)口”的司法實(shí)踐中，美國的商標(biāo)權(quán)權(quán)利人與“平行進(jìn)口”產(chǎn)品的同一外國商標(biāo)權(quán)權(quán)利人之間的真實(shí)聯(lián)系也很重要。上文已論述，商標(biāo)權(quán)人可以通過簽定獨(dú)占性許可合同將在特定國家或地區(qū)的商標(biāo)權(quán)授予被許可方，但這并非唯一方式。被許可方也可以在合同中確定在該國以他而非商標(biāo)權(quán)人申請商標(biāo)注冊。美國法院和海關(guān)現(xiàn)在比較注意美國的商標(biāo)權(quán)利人與外國商標(biāo)權(quán)利人之間的真實(shí)聯(lián)系。歐盟國家對待“平行進(jìn)口”問題采取的態(tài)度與美國迥然不同。歐盟的著眼點(diǎn)在于統(tǒng)一大市場，即在成員國的國內(nèi)市場之上建立一個(gè)共同的內(nèi)部市場。根據(jù)ECTreaty所確定的統(tǒng)一市場之原則，對“平行進(jìn)口”問題，歐盟的做法是“歐盟范圍內(nèi)的窮竭”（Community-wideExhaustion），即商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或經(jīng)其授權(quán)的經(jīng)銷商或被許可方在任一成員國投放市場后，商標(biāo)權(quán)在歐盟的所有國家均已窮竭，產(chǎn)品（貨物）可以在成員國之間自由流動而不受商標(biāo)權(quán)人的限制。歐盟法院在大量的相關(guān)案例中確定了這一原則。在分析美國、歐盟對于商標(biāo)權(quán)權(quán)利窮竭與“平行進(jìn)口”的態(tài)度之后，筆者試圖換一個(gè)視角來研究探討權(quán)利窮竭問題。上文已述，附有合法貼附商標(biāo)的商品經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或經(jīng)其同意的許可人讓與所有權(quán)后會有四種命運(yùn)，其中第二種為“買受人是經(jīng)銷商，將該批商品再行銷售”。既然新的買受人是新的合法的物權(quán)所有人，既然原商標(biāo)權(quán)人已因?qū)崿F(xiàn)了商標(biāo)權(quán)的目的而對該批產(chǎn)品無商標(biāo)權(quán)與物權(quán)可言，那么買受人自然可以將該產(chǎn)品自由銷售到任何國家、任何地區(qū)，這完全是行使物權(quán)中處分權(quán)的行為，而物權(quán)的行使依各國法律均應(yīng)受到保護(hù)，原商標(biāo)權(quán)人無權(quán)干涉。這是從商標(biāo)的功能等商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)的基本理論問題來論證的，這種理論可以解決“平行進(jìn)口”問題，而與商標(biāo)權(quán)權(quán)利窮竭的“國際窮竭論”暗通曲源，具有內(nèi)在的一致性，自然也符合當(dāng)今解決該問題的國際潮流。日本學(xué)者岡野誠也認(rèn)為“真正商品之平行輸入并不妨害商標(biāo)表彰商品來源的功能，或不妨害商標(biāo)表彰商品來源及品質(zhì)保證功能，即不違反商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)之目的，所以不構(gòu)成商標(biāo)侵害，可準(zhǔn)予輸入?！?/p>

6德國Bier教授等學(xué)者也持同樣的觀點(diǎn)。正確理解商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)的地域性特點(diǎn)對于解決“平行進(jìn)口”問題有很重要的現(xiàn)實(shí)意義。筆者認(rèn)為，對于“地域性”的界限應(yīng)作合理的限制，不能與有關(guān)的基礎(chǔ)理論相沖突，也不能與GATT/WTO和TRIPS確定的目標(biāo)與原則相違背。美國一些法院在處理相關(guān)案例時(shí)所采取的“國內(nèi)窮竭”原則或“地域性”論存在很多問題。商標(biāo)或商標(biāo)權(quán)的地域性特點(diǎn)是指商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)權(quán)僅在該商標(biāo)注冊的國家受法律保護(hù)，在未注冊國則不受保護(hù)；同時(shí)也指商標(biāo)權(quán)如何取得又怎樣滅失的問題。沒有商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生，“平行進(jìn)口”也無從談起。美國所采取的“地域性”原則體現(xiàn)在上文所述的所謂“進(jìn)口權(quán)”條款，根據(jù)這一條款，商標(biāo)權(quán)人可以禁止未經(jīng)其同意的相同商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品進(jìn)口到本國。如此商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利便擴(kuò)大到可以控制最終的銷售，這顯然是不應(yīng)被允許的。即使商或被許可方在所在國為許可項(xiàng)目、產(chǎn)品營銷、售后服務(wù)、廣告宣傳等投入了大量資金，建立了地方商譽(yù)（Iocalcredit），他們也不能以此為由請求禁止“平行進(jìn)口”。甚至在商或被許可方本人即為在該國的注冊商標(biāo)所有權(quán)人的情況下也不例外，因?yàn)槟悴荒芤蜃约豪娴膿p失去挑戰(zhàn)商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓的基本理論。市場本身充滿風(fēng)險(xiǎn)，你投入了資金，并不一定獲得回報(bào)。道理雖簡單，但很深刻。此外，堅(jiān)持以“地域性”原則為由禁止“平行進(jìn)口”還會帶來劃分市場，進(jìn)而扭曲貿(mào)易的惡果，也與TRIPS與GATT/WTO“減少國際貿(mào)易中的扭曲與阻礙”（Reducedis2tortionsandimpedimentstointernationaltrade）的目標(biāo)相悖。歐盟“歐盟范圍內(nèi)的窮竭”與“地域性”原則的實(shí)質(zhì)是相同的。照此辦理的話，東盟、北美自由貿(mào)易區(qū)、安第斯條約組織等地區(qū)性國家組織完全可以在本地區(qū)國家內(nèi)應(yīng)用這一原則。GATT/WTO又能起到什么作用呢？可見“歐盟范圍內(nèi)的窮竭”也是不可取的。至于我國對“平行進(jìn)口”問題應(yīng)采取的態(tài)度，筆者認(rèn)為應(yīng)采取國際窮竭原則，不禁止平行進(jìn)口。有學(xué)者認(rèn)為我國應(yīng)采取國內(nèi)窮竭原則，原因有三：1.商標(biāo)權(quán)具有地域?qū)傩?，“商?biāo)在一國用盡并不意味在另一國也用盡?！?.承認(rèn)商標(biāo)權(quán)國際窮竭會導(dǎo)致大量質(zhì)次價(jià)廉的商品涌向質(zhì)優(yōu)價(jià)貴的國家，“商品的質(zhì)量并不保持恒定，因此不可避免地會給消費(fèi)者帶來質(zhì)量上的混淆?！?.同一商標(biāo)在不同國家的商業(yè)信譽(yù)有很大差別?！巴馄叫羞M(jìn)口，無疑是允許平行進(jìn)口商在不用花廣告費(fèi)，無償利用商標(biāo)許可人及其獨(dú)占被許可人在該國的推廣努力和由此創(chuàng)造的特殊聲譽(yù)。”

7這些原因認(rèn)真分析起來，都是值得推敲的。首先，上文已述，商標(biāo)的功能與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓理論是分析“平行進(jìn)口”問題的底線，商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或經(jīng)其同意的人首次移轉(zhuǎn)所有權(quán)后，可以在全球范圍內(nèi)自由流動，而無須得到商標(biāo)權(quán)人的同意。這里所說的商標(biāo)權(quán)人既包括許可方，也包括各個(gè)國家或地區(qū)的被許可方和代銷商。商標(biāo)權(quán)的地域性屬性不能用來作為“禁止”平行進(jìn)口的理由，（上文已述）.其次，“商品的質(zhì)量并不保持恒定”這種說法也沒有依據(jù)，帶有主觀色彩。商品的質(zhì)量是商標(biāo)權(quán)人利益的根本，無論在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高國家或經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低國家，合法取得商標(biāo)權(quán)的制造商，都比其他任何人更注重產(chǎn)品的質(zhì)量，且不同國家和地區(qū)的商標(biāo)權(quán)人之間也會有一種制約機(jī)制（經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系）防止質(zhì)量差異情況的產(chǎn)生，比如通過合同約定等。再次，商譽(yù)在各個(gè)國家由于相關(guān)權(quán)利人的推廣努力、廣告宣傳等存在差異是客觀存在的，但在商譽(yù)較高的國家存在可能出現(xiàn)“平行進(jìn)口”的情況下，在該國的商標(biāo)權(quán)人應(yīng)當(dāng)預(yù)料到這種情況的發(fā)生而采取各種防范措施，甚至采取合理的品牌戰(zhàn)略，逐步與原先的商標(biāo)相分離，國內(nèi)的海爾公司就通過“利勃海爾”、“琴島海爾”再到“海爾”的“三部曲”實(shí)現(xiàn)了公司改革，與此同時(shí)，從根本上避免了“平行進(jìn)口”的產(chǎn)生。我們還應(yīng)清醒地看到，發(fā)達(dá)國家采取的所謂“地域窮竭”理論還會導(dǎo)致跨國公司通過各國的子公司或被許可方劃分市場，進(jìn)而阻礙貨物的流通；通過抵消發(fā)展中國家資源、人力等原因所帶來的價(jià)格優(yōu)勢而對外向型發(fā)展中國家擴(kuò)大出口帶來負(fù)面影響。

8作為國際經(jīng)濟(jì)社會中負(fù)責(zé)任的一員，我們不能在反對發(fā)達(dá)國家采取“地域窮竭”原則的同時(shí)，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低的國家適用同樣的原則。否則，將對我國的國際信譽(yù)產(chǎn)生不良后果，也會在與發(fā)達(dá)國家跨國公司發(fā)生相關(guān)爭議時(shí)處于相當(dāng)不利的地位。說到底一點(diǎn)，在商標(biāo)權(quán)“地域窮竭”論的庇護(hù)下，市場上的相關(guān)貨物不能自由流動，貿(mào)易被扭曲，市場被劃分，建立自由的世界貿(mào)易體系的努力因此遭受挫折，才是問題的關(guān)鍵所在。

參考文獻(xiàn)：

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〔2〕SeelngeGovaere，TheUseandAbuseoflntellectualPropertyRightsinE.CLaw，SweetLtd.1996.

〔3〕同注〔1〕?！?/p>

4〕SeeS.K.Verma，ExhaustionofintellectualPropertyRightsandFreeTradeAricle6ofTRIPSAgreement，IIC，Vol.29.No.5.1998.

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〔7〕同注〔4〕新華通訊社·馬強(qiáng)