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尋釁滋事作為流氓罪的一種表現(xiàn)形式規(guī)定在1979年刑法第160條，現(xiàn)行刑法第293條則將尋釁滋事這一行為作為獨立的犯罪予以規(guī)定，歸屬于刑法分則的妨害社會管理秩序罪，其具體表述為：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制：隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的。糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。”由于刑法對尋釁滋事罪的四種行為類型的規(guī)定比較概括且使用了“隨意”、“任意”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴重”、“嚴重混亂”等規(guī)范的構(gòu)成要件要素①，司法實踐中也對該罪的認定出現(xiàn)了眾多疑難問題②，以至于有學者也認為尋釁滋事罪成了一個新的“口袋罪”，應(yīng)予廢止［1］。一個罪名是否應(yīng)被廢止，涉及到該罪的存在根據(jù)是否充足的問題?？疾靷€罪的存在根據(jù)，可以從其立法淵源③、刑法的基本原則、刑法機能、刑事政策等諸多方面展開。限于篇幅，本文擬以法律的繼受為視角，從立法淵源考察尋釁滋事罪的存在根據(jù)。

一、法律的繼受及其必要性：

尋釁滋事罪的存在根據(jù)之一法律的繼受包括橫向的移植與縱向的繼承兩種方式。英國歷史學家艾倫•沃森將法律移植定義為：“法律規(guī)則或法律制度從一個國家遷移到另一個國家，從一個民族遷移到另一個民族”［2］?？梢姺梢浦布唇梃b、吸收同一時代世界其他民族的優(yōu)秀法治文明成果，來促進和完善本國的法律發(fā)展。法律繼承是指在法律發(fā)展過程中，不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、承受，一般表現(xiàn)為舊法律制度（原有法）對新法律制度的影響及新法律制度對舊法律制度的承接和繼受［3］（193）。法作為人類文明成果的共同性、社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性、市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征、法制現(xiàn)代化要求等決定了法律移植具有必然性和必要性［4］。而社會生活條件的歷史延續(xù)性、法律的相對獨立性等因素決定了法律的繼承性，且為法律的發(fā)展歷史所驗證［5］。刑法是現(xiàn)代任何法域中法律體系不可或缺的重要組成部分，其發(fā)展演進之歷程，也必然存在繼受的問題。刑法的繼受具體表現(xiàn)為刑法立法技術(shù)與原則、刑法基本概念、刑法內(nèi)容（如犯罪與刑罰）等方面的借鑒與吸收。譬如，我國現(xiàn)行刑法中的罪刑法定原則從西方稱植而來。再如，現(xiàn)行刑法第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！边@一罪刑規(guī)范中刑罰種類的排列順序告訴我們，對于故意殺人罪，應(yīng)首先考慮適用死刑，再依據(jù)具體情節(jié)確定具體的刑罰適用，但也必須遵循由重到輕的考量順序。雖然，一般認為是依據(jù)故意殺人行為的嚴重社會危害性，按照罪刑相適應(yīng)原則而如此排列，但不能否認的是，這也是繼受我國濃厚的傳統(tǒng)法律文化觀念———殺人償命的一種例證。于是，尋釁滋事罪作為我國現(xiàn)行刑法中的罪名之一，我們亦可以從法律的繼受的角度探尋其存在依據(jù)。具體而言，我們應(yīng)考察尋釁滋事罪在域外與域內(nèi)的立法淵源。

二、尋釁滋事罪的域外立法淵源

我國刑法上規(guī)定尋釁滋事罪，旨在保護社會公共秩序；但是，社會公共秩序十分抽象，故應(yīng)根據(jù)明文規(guī)定的尋釁滋事罪的具體行為方式確定其具體的保護法益。分別考察，可知刑法規(guī)定的尋釁滋事罪的四種具體類型的保護法益分別應(yīng)是：個人的身體安全、個人的行動自由與名譽、公私財產(chǎn)、不特定人或者多數(shù)人在公共場所從事自由活動的安全與順利等［6］。所以，我們不應(yīng)狹隘地認為，因為我國刑法中將尋釁滋事罪的保護法益確定為社會公共秩序，而其他國家刑法中處罰類似的行為所要保護的法益有所不同，故此，其他國家的刑法對尋釁滋事罪沒有規(guī)定。事實上，刑法第293條所規(guī)定的四種行為，在其他國家也基本上都是犯罪。各個國家的刑法雖然并無以“尋釁滋事罪”名義制定明文規(guī)定，但類似于尋釁滋事罪的罪刑規(guī)范確實存在，且具有刑法史學意義上的承繼性，亦并非完全孤立，而是具備某種清晰的或者模糊的繼受、移植關(guān)系。

（一）大陸法系類似尋釁滋事罪立法淵源

1810年《法國刑法典》第270條規(guī)定：“流氓或無賴，系指既無一定的住所，又無生活資料，且經(jīng)常無行業(yè)或職業(yè)之人?！边@可謂開了刑法規(guī)定流氓罪之先河。1994年3月1日實施的《法國刑法典》第431－3條規(guī)定了聚眾滋事罪，其內(nèi)容是：“在公共道路上或公共場所，任何足以擾亂公共秩序的人眾聚集，均構(gòu)成聚眾滋事罪。在省長、專員、市長或其一名助理、負責公共安全的司法警察警官或其他任何警察官員、佩帶職務(wù)徽標的人員發(fā)出一次催告，令其解散而無效果之后，得動用公共力量驅(qū)散滋事聚眾?！保?］（145）從該規(guī)定可以看出，法國刑法中的聚眾滋事罪顯然是具體的危險犯，旨在維護公共秩序的穩(wěn)定，處罰的是“聚眾滋事”這一行為，其與我國刑法中尋釁滋事罪的行為方式之一———“在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂”的相同之處在于發(fā)生場所、行為方式。但也有明顯區(qū)別，即法國刑法上明文要求聚眾，我國刑法上無此要求。2002年8月22日修訂的最新《德國刑法典》第125條規(guī)定：“破壞國家安寧罪，作為正犯或者共犯公開地聚眾，共同的妨害公共安全的方式對人或物實施暴力，或?qū)θ藢嵤┍┝ν{的，或鼓勵他人實施上述行為的，如其他條款未規(guī)定更重的刑罰，處3年以下自由刑或罰金刑。”［8］（72）該條規(guī)定的破壞國家安寧罪的行為方式與我國刑法中尋釁滋事罪的行為方式之一———“隨意毆打他人”類似。但德國刑法上明文要求聚眾，我國刑法上無此要求，而且規(guī)定了“隨意”這一規(guī)范的構(gòu)成要件要素。1931年7月1日生效且仍在施行的《意大利刑法典》在侵犯人身罪章節(jié)中的第581條規(guī)定了毆打罪，即“毆打他人的，如果行為未造成身體的或者精神的病患，經(jīng)被害人告訴，處以6個月以下拘役或者258至2582歐元罰金”［9］（196）；同一章節(jié)的第610條則規(guī)定了私人暴力罪，即“采用暴力或者威脅的方式，強迫他人做、容忍或者不做某事的，處以4年以下有期徒刑”［9］（210）；在侵犯財產(chǎn)罪章節(jié)中的第635條規(guī)定了損壞罪，即“毀壞、損耗、破壞他人的動產(chǎn)或不動產(chǎn)的，或者使之完全或部分不可使用的，經(jīng)被害人告訴，處以1年以下有期徒刑或者258至2582歐元的罰金”［9］（228）；在違警罪章節(jié)中第660條規(guī)定了對他人造成厭惡或干擾罪，即“在公共場所或向公眾開放的場所，或者通過電話，以蠻不講理的方式或者因其他應(yīng)受譴責的原因，對他人造成厭惡或者干擾的，處以6個月以下拘役或者258至2582歐元罰金”［9］（243）。從上述意大利刑法規(guī)定看，其存在與我國刑法中尋釁滋事罪的四種行為類型對應(yīng)的罪行規(guī)范，只是具體表述方式上并不完全一致，且對保護法益的定位更為具體。2003年3月18日修訂的《瑞士聯(lián)邦刑法典》在分則第一章針對身體和生命的應(yīng)受刑罰處罰的行為中的第126條規(guī)定了毆打罪，即“毆打他人未造成身體或健康損害的，處拘役或罰金刑。此犯罪告訴乃論”［10］（45）；在分則第二章針對財產(chǎn)的應(yīng)受刑罰處罰的行為中的第144條規(guī)定了損害財物罪，即“對他人具有所有權(quán)、使用權(quán)或受益權(quán)的物品予以損害、毀損或使之不能使用的，處監(jiān)禁刑或罰金刑。此罪告訴乃論”［10］（49）；在分則第三章針對名譽和隱私的應(yīng)受刑罰處罰的行為中的第177條規(guī)定了辱罵罪，即“如以言語、文字、圖畫、手勢或暴力行為對他人的名譽進行攻擊的，處3個月以下監(jiān)禁刑或罰金刑。此罪告訴乃論”［10］（59）；在分則第五章針對性純潔的應(yīng)受刑罰處罰的行為中的第198條規(guī)定了性騷擾罪，即“為下列行為之一的，處拘役或罰金刑：未經(jīng)他人同意在其面前為性行為，因而引起該人憤怒的；對他人動手動腳或以粗俗的語言對他人進行調(diào)戲的。本罪告訴乃論”［10］（67）；在分則第十二章針對公共秩序的重罪和輕罪中第260條規(guī)定了破壞治安罪，即“參加公開鬧事，對人或物實施暴力的，處監(jiān)禁或罰金刑；經(jīng)官方要求后離去的參與者，如果他自己既未實施暴力也未要求他人實施暴力的，不處罰”［10］（80）。從上述看，瑞士刑法中存在對于與我國刑法中尋釁滋事罪的四種行為類型類似的行為的處罰規(guī)定，但對保護法益的定位及具體行為方式的規(guī)定更為明確和具體。1974年9月29日通過的《日本改正刑法草案》在分則第二十四章傷害與暴行罪中第260條規(guī)定了暴行罪，即“對他人的身體施加暴行，未致他人傷害的，處三年以下懲役、十萬元以下罰金、拘留或者科料”［11］（188）。日本刑法中暴行罪，是指對他人施加暴行罪而未致人傷害的犯罪，在意大利與瑞士刑法中也有規(guī)定。暴行罪中的暴行是指對人體實施有形力，但不要求足以發(fā)生傷害結(jié)果。刑法規(guī)定暴行罪的保護法益是人體的健康。當使用暴行導(dǎo)致輕傷以下的結(jié)果時，可以認定為暴行罪。暴行罪屬于一種抽象的危險犯，只要使用暴行具有傷害他人身體的可能性，即使沒有造成身體的傷害，也構(gòu)成暴行罪［12］（461）。我國刑法中與暴行罪類似的犯罪是尋釁滋事罪中的行為方式之一———“隨意毆打他人”。除了上述典型的大陸法系國家外，2002年修訂的《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》第274條關(guān)于破壞社會秩序罪中規(guī)定：“故意參加聚眾鬧事，旨在其影響下實施預(yù)謀殺人、故意殺人、傷害或嚴重損壞物品，如果不屬于其他暴力行為的，處2年以下自由刑，作為領(lǐng)導(dǎo)者參與聚眾鬧事，或者作為參與人實施本案第1款所述應(yīng)受刑罰的行為之一，或?qū)?yīng)受刑罰處罰的行為提供幫助的，處3年以下自由刑?！保?3］（104）1994年6月6日第50號法令頒布實施的《挪威一般公民刑法典》第136條中也規(guī)定：“對他人人身或者財產(chǎn)使用或者揚言使用暴力，故意引起騷亂的，或騷亂的首要分子，處3年以下監(jiān)禁。”［14］（30）2004年8月1日生效的《芬蘭刑法典》第13條規(guī)定了刑事騷擾罪，即“凡以制造噪音或者采用其他類似的方式，在公共場所，公務(wù)行為的實施中，文化或體育競賽中，大型交通工具上，會議或舉行的其他公眾討論性的活動中，在機關(guān)、部門、商業(yè)場所、工廠或者其他類似的地方造成騷擾的，或通過電話騷擾機關(guān)、部門、商業(yè)場所或者其他類似的地方的，以刑事騷擾罪論處。”［15］（60）2002年9月16日頒布的《丹麥刑法典》第134A條規(guī)定：“蓄意地，共同地參與起哄鬧事或其他嚴重擾亂公共安寧和秩序的，應(yīng)當處以不超過1年零6個月監(jiān)禁。”［16］（42）

（二）英美法系類似尋釁滋事罪立法淵源

英國在與社會治安有關(guān)的刑事制定法中作出了類似尋釁滋事行為的規(guī)定。《1824年流浪罪法》第4條規(guī)定：“任何人被宣告為懶惰，不守法的人后以侮辱婦女為目的，自愿地、公然地、猥褻地、淫穢地暴露自己的身體等，應(yīng)被認定為流氓、流浪者處3個月監(jiān)禁。”［17］（172）這與法國1810年刑法典中有關(guān)流氓罪的規(guī)定有點類似，也屬于比較早的流氓罪的規(guī)定。1986年《危害公共秩序法》按照參與人數(shù)的多少和情節(jié)的輕重分別規(guī)定了暴動、騷動、滋事、暴力恐嚇或挑釁罪等幾種危害公共秩序的犯罪。其中該法第3條第1款規(guī)定了滋事罪，即“一個人被認為犯有滋事罪，如果他對他人使用或威脅使用非法暴力，以及他的行為具有這樣的性質(zhì)，可以使一個當場看到這一行為的具有一般堅定性的人為他自己的人身安全感到擔心”，并規(guī)定滋事罪可判處3年以下監(jiān)禁或罰金。該法第4條規(guī)定了暴力恐嚇或挑釁罪［17］（173－177）。美國各州刑法典中亦有與此類似的相關(guān)規(guī)定。1985年施行的《加拿大刑法典》在第五章“性犯罪、公共道德與妨害治安行為”中第175條規(guī)定：“騷擾、猥褻展覽、游蕩等：（1）下列行為，構(gòu)成按簡易定罪處罰的犯罪：（a）于公共場所內(nèi)或其附近非住宅中以下列行為制造騷亂：（i）打斗、喊叫、咒罵、歌唱或使用侮辱或猥褻性的語言；……”［18］（170）我國香港特別行政區(qū)因歷史原因系屬英美法系，其刑法主要源自英國，有很多相似的規(guī)定，如《侵害人身罪條例》（香港法例第212章）第40條規(guī)定的普通毆打罪，《刑事罪行條例》第122條第（1）項規(guī)定的非禮罪，第118條規(guī)定的嚴重猥褻罪，《公共秩序條例》第25條規(guī)定的在公共場所打架罪。另外還有普通法上的聚眾毆斗罪。［19］（163）（三）社會主義法系類似尋釁滋事罪立法淵源許多社會主義國家，都在刑法典中明確規(guī)定了流氓罪，此與我國1979年刑法中的相關(guān)規(guī)定如出一轍。1922年6月1日起施行的《蘇俄刑法典》第176條規(guī)定了流氓罪，并將其定義為“顯然是蔑視個別公民和整個社會的無理取鬧行為”，歸入妨害性命、健康、自由和人格的犯罪中。此后，《蘇俄刑法典》雖幾經(jīng)修改，但均保留了流氓罪的規(guī)定。蘇聯(lián)解體后，俄羅斯聯(lián)邦于1997年1月1日起施行的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第213條仍然保留了流氓罪的規(guī)定：“流氓行為，即粗暴地破壞社會秩序，表現(xiàn)為明顯不尊重社會和伴隨對公民使用暴力或以暴力相威脅，以及毀滅或損壞他人財產(chǎn)”，并規(guī)定可處2年以下的剝奪自由或強制工作，有團伙作案、流氓罪前科或使用武器等嚴重情節(jié)的，最高可處5年以下或7年以下的剝奪自由，并歸入了危害公共安全的犯罪中。從前蘇聯(lián)刑法和俄羅斯刑法流氓罪的劃歸的變化來看，說明流氓罪侵害的客體的多樣性和復(fù)雜性，即既侵害了個人的人身法益，又侵害了社會法益，在某種程度上進一步說明流氓罪分解的必要，后兩次的變化說明前蘇聯(lián)和俄羅斯的刑法學家更傾向于流氓犯罪的公共性，即流氓罪在保護社會法益上更能發(fā)揮作用，可以考慮它社會法益的最低保障功能，它在某種意義上來說是社會法益保護的最低閘伐。繼前蘇聯(lián)之后，很多社會主義國家也紛紛效仿，在刑法典中規(guī)定了流氓罪。1942年1月17日施行的《蒙古人民共和國刑法典》第97條規(guī)定：“流氓行為，即實施顯然蔑視社會的無理取鬧行為，如果是初次實施，判處一年以下的剝奪自由或者勞動改造。”1951年施行的《保加利亞人民共和國刑法典》第283條規(guī)定：“不體面行為、狂暴行為或者其他流氓表現(xiàn)，如果不構(gòu)成其他嚴重的犯罪，判處五年以下的剝奪自由，或者判處二千列弗以下的罰金并科公開訓誡?！?950年施行的《朝鮮民主主義人民共和國刑法典》第247條規(guī)定：“流氓行為，即在各機關(guān)、企業(yè)中，工作崗位上和公共場所里實行無賴行為或其他無恥行為的，判處三年以下的徒刑?！保?0］（5）從以上對域外類似我國尋釁滋事罪立法淵源之梳理可以看出，雖然“外國都沒有尋釁滋事罪的立法例”，但不代表外國刑法不處罰與尋釁滋事類似的行為。而恰恰相反，無論是大陸法系，還是英美法系，抑或是社會主義法系，都對類似我國刑法規(guī)定的尋釁滋事罪的行為予以犯罪化，施以刑罰。因此，以“外國都沒有尋釁滋事罪的立法例”作為廢止尋釁滋事罪的理由，只是一種形式化的考察，而未觸及實質(zhì)，因而并不是很有力。盡管不能說外國法上予以犯罪化的行為，我國刑法必須予以犯罪化，但至少表明，我國刑法上規(guī)定尋釁滋事罪具有充分的域外立法淵源作為借鑒依據(jù)。

三、尋釁滋事罪的域內(nèi)立法淵源

（一）我國古代有關(guān)尋釁滋事罪的立法淵源探究

我國古代刑律對類似尋釁滋事的行為有明確的處罰規(guī)定?！短坡墒枳h》中規(guī)定的侵害社會公共秩序的行為，主要是危害人身安全和危害公共安全方面的犯罪。無特殊情況，在城、市內(nèi)快速行駛車馬，構(gòu)成“無故于城內(nèi)街巷走車馬罪”。在市內(nèi)散布流言，以驚擾民眾者，構(gòu)成“在市人眾中驚動擾亂罪”［21］（225）?！肚芈伞分械亩窔镆约啊短坡墒枳h•斗訟律》中對于斗毆的規(guī)定則涵蓋了現(xiàn)代刑法中的流氓行為。《唐律疏議•斗訟律》對“斗毆”解釋為“相爭為斗，相擊為毆”。斗毆即構(gòu)成犯罪，即使沒有造成傷害也要笞四十；造成傷害者，則根據(jù)情節(jié)及傷害程度并參考犯罪人的身份分別處罰。［22］（254）我國歷史上從西周開始就規(guī)定了搶掠財物是犯罪。如《尚書•康誥》載：“寇攘奸宄，殺越人于貨……罔弗憨。”［22］（242）《唐律疏議•賊盜律》中對于侵犯財產(chǎn)的犯罪統(tǒng)稱為“盜”，分為強盜與竊盜兩種，其中對于強盜罪的解釋是“謂以威若力而取財，先強后盜，先盜后強等。若與人藥酒及食，使狂亂取財，亦是”。根據(jù)這一解釋，顯然對以暴力、威脅和其他方法公然取得財物的行為都是以這一罪名定罪處罰的。［22］（254）近代刑律，同樣也沒有流氓罪和尋釁滋事罪的立法規(guī)定可循。《大清刑律》中，有類似的騷擾罪、妨害秩序罪的規(guī)定；在《三五刑法》（“南京國民政府立法院”于1935年頒布）中，則有妨害秩序罪的罪名。［22］（594）

（二）我國現(xiàn)行刑法中尋釁滋事罪的立法淵源及其演變

1950年7月25日，中央人民政府法制委員會刑法大綱起草委員會起草的《中華人民共和國刑法大綱草案》第九章妨害公共秩序及公共衛(wèi)生罪中第116條（無賴行為）規(guī)定：“在公共場所，對他人為無恥、下流、野蠻、無賴之行為者，處一年以下監(jiān)禁，或批評教育?！?954年9月30日，《中華人民共和國刑法指導(dǎo)草案》第49條也規(guī)定：“對于一貫不務(wù)正業(yè)聚賭抽頭、買賣人口、污辱婦女、腐蝕青年和其他擾亂公共秩序的流氓分子，判處五年以下有期徒刑或者流放；情節(jié)特別嚴重的，判處五年以上有期徒刑直至無期徒刑或者死刑。”1957年6月的《中華人民共和國刑法草案》及以后的歷次修改稿都保留了流氓罪的規(guī)定。新中國第一部刑法典即1979年刑法第160條規(guī)定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓流動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑?！背艘陨闲谭ú莅负托谭ㄍ?，我國立法機構(gòu)及司法機關(guān)還對流氓罪進行了一系列的立法解釋和司法解釋，如全國人大常委會1983年9月2日公布的《關(guān)于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》第1條第1項對刑法第160條流氓罪作了補充修改，規(guī)定“流氓犯罪集團的首要分子或者攜帶兇器進行流氓犯罪活動，情節(jié)嚴重的，或者進行流氓犯罪活動危害特別嚴重的，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑?！边€有最高人民法院、最高人民檢察院與公安部于1984年5月26日聯(lián)合的《關(guān)于怎樣認定和處理流氓集團的意見》以及最高人民法院與最高人民檢察院于1984年11月2日的《流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》等。其中《流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》對流氓罪的有關(guān)問題進行了較全面的解釋。隨著社會經(jīng)濟條件及法制的發(fā)展，1979年刑法對流氓罪的規(guī)定不明確的缺點日益暴露出來，加之上述《關(guān)于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》提高了法定刑，理論上與罪刑法定原則相悖，實踐中容易導(dǎo)致?lián)p害刑法的人權(quán)保障機能，流氓罪因而被批評為“口袋罪”，并最終在刑法全面修改時被分解成四個罪名，尋釁滋事罪便是其一，規(guī)定在現(xiàn)行刑法之中。從上述對我國古代刑律及新中國成立以來的刑事立法上有關(guān)尋釁滋事罪的立法淵源的梳理看，現(xiàn)行刑法之所以規(guī)定尋釁滋事罪有其淵源性根據(jù)，可以認為，是一種法律繼承的表現(xiàn)。我們應(yīng)該相信立法機關(guān)之所以存留舊刑法中流氓罪的諸種行為包括尋釁滋事予以獨立犯罪化屬于一種綜合考量的結(jié)果。如果主張廢止尋釁滋事罪，應(yīng)舉出充足理由否定這種綜合考量的合理性，從而剝除尋釁滋事罪的存在依據(jù)。

易言之，從法律的繼受角度看，尋釁滋事罪既然有明確的立法淵源，那么就有其存在根據(jù)，所以不能輕言廢止，除非可以證明這種繼受的不合理性。