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計(jì)算機(jī)的出現(xiàn)是人類歷史上劃時(shí)代的偉大發(fā)明。然而計(jì)算機(jī)的出現(xiàn)卻使社會科學(xué)的許多領(lǐng)域變得復(fù)雜起來。其中，計(jì)算機(jī)及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)所引起的法律問題，尤為突出。網(wǎng)絡(luò)中的著作權(quán)問題、域名問題、軟件保護(hù)問題已令法學(xué)界大傷腦筋，計(jì)算機(jī)犯罪問題對傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的沖擊，更須引起我們的重視。

一、計(jì)算機(jī)犯罪的現(xiàn)狀

計(jì)算機(jī)的功能如此強(qiáng)大，它為善良而有良知的人們提供了一件為人類謀福利的利器，同時(shí)亦給犯罪者提供了一個(gè)能盡情實(shí)現(xiàn)其犯罪欲望的廣闊天地。潘朵拉的魔盒終于打開，而達(dá)摩克利斯之劍對其卻只能“懸”而不能“決”。計(jì)算機(jī)犯罪從出現(xiàn)之日起，就突破了傳統(tǒng)的犯罪方式，犯罪者只要輕輕點(diǎn)幾下鍵盤，其罪惡欲望便會實(shí)現(xiàn)，幾乎不需要承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)推測（迄今找不出準(zhǔn)確的日期），計(jì)算機(jī)犯罪始于20世紀(jì)40年代末。到了70年代，計(jì)算機(jī)犯罪開始大幅度上升。在美國的硅谷，每年正以400%的速度增長，而破案率卻只有10%。此類犯罪造成的損失十分巨大，其數(shù)額是常規(guī)犯罪的幾十倍、幾百倍。英國的一項(xiàng)不完全調(diào)查表明，約20%以上的計(jì)算機(jī)用戶遭遇過侵害，平均每起損失約7萬美元，而傳統(tǒng)的敲詐銀行案平均每起損失1.9萬美元，搶劫銀行每起損失4900美元。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全世界每年因計(jì)算機(jī)犯罪直接被盜的資金達(dá)20億美元以上，每起損失在1983年約為5萬美元，而到1988年就猛增至65萬美元[1]。由于計(jì)算機(jī)犯罪具有專業(yè)性、業(yè)務(wù)性等特點(diǎn)，它一出現(xiàn)就不同于傳統(tǒng)的犯罪，也沖擊了傳統(tǒng)的犯罪概念。

二、計(jì)算機(jī)犯罪對現(xiàn)行犯罪構(gòu)成的沖擊

社會科學(xué)的發(fā)展是建立在自然科學(xué)的進(jìn)步之上的。自然科學(xué)的每一次重大突破，都會給社會科學(xué)理論帶來創(chuàng)新?！坝?jì)算機(jī)犯罪”的出現(xiàn)就是計(jì)算機(jī)出現(xiàn)的直接后果。目前我國刑法僅僅規(guī)定了“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”和“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”，而“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪的，依照刑法有關(guān)該類犯罪的規(guī)定定罪處罰”（刑法第287條）。筆者認(rèn)為，此規(guī)定使許多犯罪缺乏構(gòu)成要件，違背了罪刑法定這一刑法的基本原則。

（一）犯罪客體不明

1.財(cái)產(chǎn)。如果說詐騙、盜竊、貪污、挪用等行為應(yīng)指向特定的行為對象——財(cái)產(chǎn)，那么，計(jì)算機(jī)里的數(shù)字能算財(cái)產(chǎn)嗎？財(cái)產(chǎn)有動產(chǎn)和不動產(chǎn)之分，但是，計(jì)算機(jī)里的一切東西，從文字到數(shù)字，從圖紙到油畫，一切都是數(shù)字化了的數(shù)據(jù)。而數(shù)據(jù)與計(jì)算機(jī)程序一樣，都是以一系列電磁或光信號形式存在的，即使將這些信號“翻譯”成一一對應(yīng)的外在直觀符號，所見到的也只是一系列的"0"和"1"，對此，就連最高明的電腦專家或最高明的數(shù)學(xué)家也無法知道這些二進(jìn)制代碼的確切意義。這些電磁或光電信號誰都偷不走或騙不去，只有通過計(jì)算機(jī)才可加以改變，從形式上看象是不動產(chǎn)，而這些信號表現(xiàn)的又有很大部分是可流通的貨幣——電腦現(xiàn)金（注：把現(xiàn)金變?yōu)閿?shù)字信號，在電腦網(wǎng)絡(luò)上使用數(shù)字信號代替資金的傳送。）或曰電子貨幣，內(nèi)容又是動產(chǎn)，因此無法將其確切地歸類。那么，是否可將其劃歸于我國刑法第265條規(guī)定的“通信線路、電信碼號”一類呢？顯然不是?！氨I接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電線設(shè)備、設(shè)施而使用的”行為，侵犯的只是電信服務(wù)，未改變其內(nèi)容。法律連一個(gè)行為的侵犯對象都不知為何物，能否將其定罪呢？如果定罪，又定何罪呢？

2.知識產(chǎn)權(quán)。我國刑法第217條規(guī)定了“侵犯著作權(quán)罪”，但刑法沒有明確規(guī)定著作權(quán)的概念和范圍，只有按照著作權(quán)法等相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行界定。目前我國網(wǎng)上侵犯著作權(quán)的行為極其嚴(yán)重，王蒙、張承志等6位作家狀告北京在線侵犯其著作權(quán)勝訴一案說明我國開始對網(wǎng)上著作權(quán)侵權(quán)進(jìn)行打擊。然而“網(wǎng)下”的版權(quán)概念能直接搬到“網(wǎng)上”來使用嗎？其一，我國著作權(quán)法關(guān)于作品的分類有“文字作品、口述作品、音樂舞蹈作品、戲曲曲藝作品、美術(shù)攝影作品”等9類，他們的共同點(diǎn)是以文字、圖形或數(shù)字之一的形式固定在一種載體上面?？墒蔷W(wǎng)絡(luò)上的多媒體作品卻同時(shí)具有文字、數(shù)字、圖形、動畫、聲音等多種形式，其載體是傳輸和儲存信息的各種媒介，如磁盤、光纖、電纜及各種計(jì)算機(jī)存儲器等，對載體的依附都以信息的數(shù)字化為基礎(chǔ)，區(qū)別于傳統(tǒng)技術(shù)條件下的固定在有形介質(zhì)上的特點(diǎn)，而具有無形的“非物質(zhì)化”的特點(diǎn)，它已經(jīng)超出著作權(quán)法中作品的分類范圍。其二，原有版權(quán)法只保護(hù)作品的表現(xiàn)形式，并不延伸至其中的信息或內(nèi)容，但網(wǎng)絡(luò)時(shí)代產(chǎn)生與原作不同表現(xiàn)方式的作品非常簡單，因?yàn)樾畔⒓夹g(shù)使表現(xiàn)形式更加多樣化，它使現(xiàn)實(shí)作品事實(shí)很輕易地、高質(zhì)量地、迅速地拷貝并擴(kuò)散到網(wǎng)絡(luò)中去，也非常容易改變所謂“事實(shí)”的表現(xiàn)方式和編排方式。其三，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所依據(jù)的法律有著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、合同法及反不正當(dāng)競爭法等，每一法律都有其保護(hù)范圍，著作權(quán)法保護(hù)的是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品，專利法保護(hù)的是發(fā)明創(chuàng)造，商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)等，而現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上日夜傳送的眾多科技、經(jīng)濟(jì)、教育、圖書和商貿(mào)信息等等應(yīng)劃歸哪種法律的保護(hù)范疇，沒有明確的界限和法律依據(jù)[2]。

（二）犯罪客觀方面的行為不明

由于計(jì)算機(jī)的高速運(yùn)行功能和高度智能性、高度準(zhǔn)確性，現(xiàn)在各行業(yè)的大量工作都由計(jì)算機(jī)來進(jìn)行，其中包括許多過去需要人或決策者作出判斷的事情，因此，電腦在很多領(lǐng)域已經(jīng)能夠代替人作出判斷，進(jìn)行決策，制定計(jì)劃，然后付諸執(zhí)行。這樣，人與計(jì)算機(jī)之間形成了這樣一種關(guān)系：人——（命令）—→計(jì)算機(jī)——（命令）—→人。在這一關(guān)系中，人由開始的計(jì)算機(jī)的主人（給計(jì)算機(jī)發(fā)指令者），變成了計(jì)算機(jī)的奴隸（執(zhí)行計(jì)算機(jī)的運(yùn)算結(jié)果者），即由主動輸入命令者變成了被動執(zhí)行命令者。計(jì)算機(jī)犯罪者只須敲敲鍵盤，改變一下人對計(jì)算機(jī)的命令即可。這樣就產(chǎn)生了兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的法律上的問題：(1)所有的計(jì)算機(jī)犯罪如利用計(jì)算機(jī)竊取國家機(jī)密或商業(yè)秘密、利用計(jì)算機(jī)傳播病毒等等，都不外乎采取編制程序、破譯密碼侵入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等手段進(jìn)行，顯然，從這些千篇一律的手段上是無法區(qū)分這些犯罪行為的，它們的表現(xiàn)形式是統(tǒng)一的。行為形式的統(tǒng)一就是行為無區(qū)別，既然無區(qū)別，計(jì)算機(jī)犯罪中就沒有必要引入行為這一概念，這就使“計(jì)算機(jī)犯罪無行為化”。(2)被害人在計(jì)算機(jī)犯罪中扮演了一個(gè)什么角色？由于被害人在此類犯罪中完全處于被動地位，沒有思維，沒有判斷，計(jì)算機(jī)犯罪者完全不用考慮被害人的想法，可以盡情地使用一切手段，損害被害人的利益，這就使得犯罪者的行為方式變得更加難以辨別。

1.盜竊與詐騙的行為方式難以區(qū)別。就傳統(tǒng)的作案方式而言，盜竊有扒竊、撬竊、溜竊等幾種方式。最多的是盜竊者經(jīng)過踩點(diǎn)、選擇時(shí)機(jī)，偷偷地接近目標(biāo)，將財(cái)物竊走。詐騙犯罪，詐騙人為了讓他人“自愿地”將手里的金銀財(cái)寶交出來，便絞盡腦汁，花言巧語讓人相信其所虛構(gòu)的事實(shí)。一旦被人看穿，詐騙便告失敗。不管盜竊或詐騙，傳統(tǒng)的方法極易區(qū)別，且犯罪的階段——犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪既遂十分明顯。而利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的盜竊或詐騙，其行為方式極難區(qū)別。如前所述，目前計(jì)算機(jī)里管理的都是“電腦現(xiàn)金”，要想攫取這些現(xiàn)金，只須輕松地坐在電腦前輕敲幾個(gè)鍵盤，將編好的程序輸入計(jì)算機(jī)，目的便可實(shí)現(xiàn)。而我國刑法上所說的“危害行為”是指行為人在其意識與意志支配下實(shí)施的具有社會危害性與刑事違法性的“身體活動”[3]，強(qiáng)調(diào)的是“身體活動”?！巴怠被颉霸p”或“毀”或“入”（見下文）等行為的“身體活動”恐怕都是“敲鍵盤”，而“敲鍵盤”在此沒有輕重緩急之分，沒有程度大小之分，也沒有數(shù)量多寡之別?！吧眢w活動”上沒有區(qū)別。如果從行為人輸入的指令或程序的內(nèi)容來區(qū)分，恐亦說不過去。例如對計(jì)算機(jī)盜竊犯罪中常見的“意大利香腸術(shù)(SalamiIeehnipnes)”如何定性？此術(shù)的原理是采用別人不易察覺的手段，使對方自動作出一連串的細(xì)小讓步，自己積少成多，達(dá)到犯罪的目的。手段是在計(jì)算機(jī)中置入一個(gè)程序，它能將許多小數(shù)目款項(xiàng)從許多帳戶上轉(zhuǎn)移到行為人的帳戶上。第一例以盜竊罪受到追訴的是美國的一個(gè)銀行計(jì)算機(jī)操作員，他設(shè)計(jì)了一個(gè)程序，使得計(jì)算機(jī)在處理客戶存取帳目時(shí)，截留一個(gè)四舍五入的利息尾數(shù)零頭，集腋成裘，狠狠地?fù)屏艘还P。從結(jié)果上看，他象是犯了盜竊罪——?jiǎng)e人的財(cái)產(chǎn)不知不覺地跑到他的口袋里去了，“肯定是他偷的”，眾人皆曰。然而誰見過他偷錢了？錢到他帳戶的時(shí)候，他可能正在睡覺。檢察官說：“我見他編了個(gè)程序”，律師說：“編程序不是盜竊”，檢察官說：“那是個(gè)盜竊程序”，律師說：“盜竊程序不等于盜竊行為”，檢察官說：“他把盜竊程序輸入了計(jì)算機(jī)”，律師說：“計(jì)算機(jī)有自動識別功能，能夠識別非法程序”，檢察官說：“那是計(jì)算機(jī)受騙了，應(yīng)定詐騙”，律師說：“怎能利用盜竊程序搞詐騙？！”再說利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的金融詐騙，行為人通過網(wǎng)絡(luò)修改數(shù)據(jù)，使銀行的計(jì)算機(jī)程序發(fā)生改變，從而將電子貨幣的一些表示數(shù)額的信號傳入行為人的帳戶里，而銀行的管理人員可能并不知道這些改變，仍依據(jù)計(jì)算機(jī)的顯示付款，根本不存在被害人“自愿”或“不自愿”、“主動交出”與強(qiáng)迫交出的問題，定為詐騙，亦缺要件?？梢?，何為盜竊“行為”，何為詐騙“行為”，在此處不好認(rèn)定。再如利用計(jì)算機(jī)竊取國家機(jī)密或商業(yè)秘密、利用計(jì)算機(jī)傳播病毒等等一切計(jì)算機(jī)犯罪，都不外乎采取編制程序、破譯密碼等手段，很難區(qū)分這些犯罪行為，我們現(xiàn)在所說的利用計(jì)算機(jī)“盜竊”或“詐騙”，恐怕只是從后果或所編制的程序內(nèi)容上進(jìn)行的經(jīng)驗(yàn)的區(qū)分，并沒有實(shí)質(zhì)的依據(jù)。

2.知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為方式不好確定。在網(wǎng)絡(luò)上，信息與出版的界限是模糊不清的。分發(fā)、傳輸多媒體作品算不算是一種出版發(fā)行行為？常規(guī)的作品出版都是書刊、報(bào)紙、音像磁帶、光盤等形式，都由正式出版機(jī)構(gòu)來管理，并且必須有正式書號和出版許可證，否則就可以判定為非法出版行為。而在沒有警察、沒有國界的因特網(wǎng)(Internet)上，任何一個(gè)人都可以隨時(shí)向網(wǎng)絡(luò)傳送自己或他人的作品，并不一定以營利為目的，而接收信息的人員也可以隨時(shí)拷貝這些作品，無須任何手續(xù)，因此：(1)誰來判定違法行為？(2)即使有人或機(jī)構(gòu)以營利為目的，在網(wǎng)絡(luò)上傳輸了他人享有著作權(quán)的作品，且“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”（刑法第217條），此行為能定為“侵犯著作權(quán)罪”嗎？我國《著作權(quán)法》規(guī)定了復(fù)制、表演、播放、展覽等幾種侵權(quán)行為方式，從字面上看與“通過網(wǎng)絡(luò)傳輸”最沾邊的就是“復(fù)制”了，《著作權(quán)法實(shí)施條例》給“復(fù)制”所下的定義是“指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄象、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。”其中并沒有“網(wǎng)絡(luò)傳輸”或其他類似的規(guī)定。而對其中的“等方式”也不可作擴(kuò)大解釋，因?yàn)椤暗取背恕氨硎疚锤F盡”的用法以外，還有“用在句末表示煞尾”的用法，對這兩種用法不能任意解釋。因此，此種行為是否違法，法無明文規(guī)定。

諸如此類的問題還很多，在此就不一一敘述了?？傊绻麑σ粋€(gè)侵犯的對象為何物和行為方式是什么尚不明確的行為定罪處罰，其結(jié)果只能是違背罪刑法定這一刑法的基本原則。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)在我國的飛速發(fā)展，計(jì)算機(jī)犯罪必將成為我國科技發(fā)展的重大障礙，而現(xiàn)行刑法對打擊此類犯罪顯然力不從心，解決這個(gè)問題的方法只有一個(gè)，那就是盡快在刑法上確立計(jì)算機(jī)犯罪的概念，將通過計(jì)算機(jī)實(shí)施的“要件缺如”的犯罪納入計(jì)算機(jī)犯罪的范疇，從而打擊愈演愈烈的計(jì)算機(jī)犯罪。

三、刑法上計(jì)算機(jī)犯罪概念的提出

我國刑法上還沒有專門的計(jì)算機(jī)犯罪這一概念?！缎谭ā分幸?guī)定了3條與計(jì)算機(jī)有關(guān)的犯罪行為，即第285、286條規(guī)定的“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”和“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”，第287條規(guī)定的“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”。而且將其歸類于第6章“妨害社會管理秩序罪”中。但由此而斷言“計(jì)算機(jī)犯罪”并不是刑法意義上的一類罪名，其與“經(jīng)濟(jì)犯罪”、“暴力犯罪”、“性犯罪”、“青少年犯罪”等術(shù)語一樣，只是犯罪學(xué)上的犯罪類型[4]，這一說法是有失偏頗的。其實(shí)，目前世界上關(guān)于計(jì)算機(jī)犯罪的立法已很多，如美國佛羅里達(dá)州于1978年通過了第一個(gè)計(jì)算機(jī)犯罪法，至1987年，美國已有47個(gè)州完成了有關(guān)立法；1984年，美國通過了《非法使用電腦設(shè)備、電腦詐騙及濫用法》；日本1987年5月以“修正刑法等一部分法律”將計(jì)算機(jī)犯罪納入刑事法規(guī)中，如與偽造文書罪及毀損罪有關(guān)的計(jì)算機(jī)犯罪，是指“意圖使他人處理事物陷于錯(cuò)誤，而不正當(dāng)制作或毀損事物處理所使用有關(guān)權(quán)利義務(wù)或事實(shí)的電磁記錄的行為”；法國1992年7月通過、1994年3月開始施行的《法國刑法典》，單列一章《侵犯資料自動處理系統(tǒng)罪》；英國于1990年通過了計(jì)算機(jī)犯罪單行法規(guī)——《計(jì)算機(jī)濫用條例》；俄羅斯1997年修訂刑法，單列一章規(guī)定計(jì)算機(jī)犯罪。

科學(xué)和技術(shù)是發(fā)展的，刑法隨之也是發(fā)展的。如隨著社會的發(fā)展，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪越來越突出，新刑法在第3章增加規(guī)定了“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”。計(jì)算機(jī)犯罪可以不是一個(gè)具體犯罪的罪名，但應(yīng)該是類罪罪名。這是由計(jì)算機(jī)犯罪的特點(diǎn)所決定的。筆者認(rèn)為，就計(jì)算機(jī)自身的特殊性和計(jì)算機(jī)犯罪的特殊性（專業(yè)性、業(yè)務(wù)性、復(fù)雜性、隱蔽性、遠(yuǎn)程作案性、社會潛在危害性、偵查與取證的高技術(shù)性、司法訴訟與審判上的困難性等）而言，加之我國刑法罪刑法定原則的確立，對上文所述的“要件缺如”的犯罪不能再實(shí)行類推，因此從理論上來說計(jì)算機(jī)犯罪的概念應(yīng)當(dāng)成為刑法學(xué)上的概念。這既有利于打擊此類犯罪，也有利于保護(hù)并不是計(jì)算機(jī)犯罪的行為（注：如福州IP電話案中陳氏兄弟被公安局濫捕給我們的教訓(xùn)。）。雖然計(jì)算機(jī)犯罪在我國“起步晚”，另外由于犯罪人都是高智能、掌握最先進(jìn)科技的人，但星火可以燎原，加之計(jì)算機(jī)犯罪的“四難”——發(fā)現(xiàn)難、抓捕難、取證難、定性難（目前我國出現(xiàn)的多例“計(jì)算機(jī)犯罪”由于缺乏法律依據(jù)而無法處罰），大部分的計(jì)算機(jī)犯罪者正逍遙法外，繼續(xù)不停地鉆研犯罪手段，頻頻作案。因此，從現(xiàn)實(shí)上說，確立刑法學(xué)上的計(jì)算機(jī)犯罪概念也迫在眉睫。

目前國內(nèi)外關(guān)于計(jì)算機(jī)犯罪的概念很多，據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，有將近20余種，囊括了計(jì)算機(jī)犯罪的方方面面，但都不全面。有學(xué)者提出，計(jì)算機(jī)犯罪的概念有廣義和狹義之分。廣義的計(jì)算機(jī)犯罪是指“行為人故意直接對計(jì)算機(jī)實(shí)施侵入或破壞，或者利用計(jì)算機(jī)實(shí)施有關(guān)金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其他犯罪行為的總稱”；狹義的計(jì)算機(jī)犯罪僅指“行為人違反國家規(guī)定，故意侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)等計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，或者利用各種技術(shù)手段對計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能及有關(guān)數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序等進(jìn)行破壞、制作或傳播計(jì)算機(jī)病毒、影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行且造成嚴(yán)重后果的行為”[5]。鑒于計(jì)算機(jī)犯罪的特殊性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取廣義的計(jì)算機(jī)犯罪的概念。但上述廣義的計(jì)算機(jī)犯罪的概念尚不全面。迄今為止，關(guān)于計(jì)算機(jī)犯罪概念較為完整的表述是：“行為人以計(jì)算機(jī)為工具或以計(jì)算機(jī)資產(chǎn)為攻擊對象實(shí)施的嚴(yán)重危害社會的行為”[4](p53)。它包括了與計(jì)算機(jī)有關(guān)的幾乎所有的犯罪形式，使利用計(jì)算機(jī)犯罪者難逃法網(wǎng)，然而，其中也有一定的不足。其一，“以計(jì)算機(jī)為工具”，外延太大，如搬起計(jì)算機(jī)砸死人，能算計(jì)算機(jī)犯罪嗎？其二，“以計(jì)算機(jī)資產(chǎn)為攻擊對象”，外延亦太大。雖在“對象”前加上了“攻擊”二字，讓人知道不是盜竊計(jì)算機(jī)，但可能誤會為打砸計(jì)算機(jī)生產(chǎn)工廠或倉庫中的計(jì)算機(jī)。本概念的實(shí)質(zhì)問題在于沒有體現(xiàn)計(jì)算機(jī)犯罪的本質(zhì)特點(diǎn)，即犯罪人知道計(jì)算機(jī)的特殊功能（存儲功能、信息處理功能、網(wǎng)絡(luò)傳輸功能等等）并加以利用；或妨礙、阻礙他人對上述功能加以利用（注：僅僅將計(jì)算機(jī)擺在房間作為裝飾等的使用不算在此種“使用”之列。）而毀壞計(jì)算機(jī)設(shè)備。其三，筆者認(rèn)為，“以計(jì)算機(jī)為工具”中，包含了絕大部分“以計(jì)算機(jī)資產(chǎn)為攻擊對象”，如傳播病毒、電子郵件炸彈等行為亦都離不開計(jì)算機(jī)，都須以計(jì)算機(jī)為工具。二者有交叉關(guān)系。故如此定義，有重復(fù)之嫌。因此，筆者認(rèn)為，刑法上計(jì)算機(jī)犯罪的概念應(yīng)為：“行為人依計(jì)算機(jī)的特點(diǎn)而故意或過失地利用計(jì)算機(jī)為工具實(shí)施危害社會的行為，或以暴力毀壞他人正在依計(jì)算機(jī)特點(diǎn)使用中的計(jì)算機(jī)及其設(shè)備，依法應(yīng)受刑罰處罰的行為”。其構(gòu)成要件和特征是：

第一，本罪的主體為一般主體，鑒于計(jì)算機(jī)犯罪嚴(yán)重的社會危害性和低齡化，有人提出“已滿14周歲不滿16周歲的人犯此罪的，也應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”[6]，這是有道理的。

第二，主觀上，行為人有犯罪的故意或過失，并且知悉計(jì)算機(jī)的功能（存儲功能、信息處理功能、網(wǎng)絡(luò)傳輸功能等）并加以利用；或妨礙、阻礙他人對上述功能加以利用而毀壞計(jì)算機(jī)設(shè)備之意圖。即：(1)犯罪人了解計(jì)算機(jī)的各項(xiàng)功能，并且故意地利用這些功能進(jìn)行各種犯罪活動，如盜竊、詐騙、掠奪、侵占、縱火、貪污、敲詐、破壞、間諜等；(2)犯罪人了解計(jì)算機(jī)的各項(xiàng)功能，并且故意地毀壞這些功能或阻止他人利用這些功能；(3)過失也可以構(gòu)成此類犯罪，如過失傳播計(jì)算機(jī)病毒等。

第三，本罪侵犯的客體是計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)等資源的正常管理秩序和他人對計(jì)算機(jī)及其資源的正常利用。我國制定了許多關(guān)于計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)安全的法律法規(guī)，如《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》、《電信終端設(shè)備進(jìn)網(wǎng)審批管理規(guī)定》、《軟件產(chǎn)品管理暫行辦法》、《金融機(jī)構(gòu)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)工作暫行規(guī)定》等，這些法律法規(guī)對計(jì)算機(jī)的正確安全應(yīng)用作出了較全面的規(guī)定。

第四，客觀方面，包括通常所說的“以計(jì)算機(jī)為犯罪工具的行為”和“以計(jì)算機(jī)為犯罪對象的行為”。總結(jié)世界各國現(xiàn)有計(jì)算機(jī)犯罪行為的分類，不外乎以下幾種：(1)偷，即偷竊行為。包括偷竊情報(bào)、信息及數(shù)字財(cái)產(chǎn)（注：計(jì)算機(jī)中所謂的財(cái)產(chǎn)只是一些數(shù)字，是財(cái)產(chǎn)的虛擬，故筆者在此稱其為“數(shù)字財(cái)產(chǎn)”。）和服務(wù)等。如美國《概括犯罪規(guī)制法》及《偽造連接裝置與計(jì)算機(jī)欺詐與濫用防治法》規(guī)定的“從計(jì)算機(jī)獲取機(jī)密情報(bào)罪”及“從計(jì)算機(jī)獲取金融或信用情報(bào)罪”，英國1984年《資料保護(hù)法》規(guī)定的“非法獲取計(jì)算機(jī)中已申報(bào)保護(hù)的個(gè)人資料罪”，德國刑法第202條規(guī)定的“刺探資料罪”，日本刑法中規(guī)定的與財(cái)產(chǎn)得利有關(guān)的計(jì)算機(jī)犯罪（注：對于他人事務(wù)處理上所使用的電子計(jì)算機(jī)給予虛偽的情況或不正之指令，使作成關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)得失、變更的不真實(shí)電磁記錄供他人事物處理之用，而獲得財(cái)產(chǎn)上不法利益或使他人得此利益的行為。）。(2)詐，即利用計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的欺騙活動。包括騙取情報(bào)信息及數(shù)字財(cái)產(chǎn)等。如德國的“計(jì)算機(jī)欺詐罪”、英國的“偽造文書罪”等。(3)毀，即利用外力或錯(cuò)誤程序（如病毒等）毀壞計(jì)算機(jī)設(shè)備或系統(tǒng)的犯罪。包括針對計(jì)算機(jī)外部設(shè)備所施行的砸、割、燒等暴力行為和編造計(jì)算機(jī)病毒、設(shè)置邏輯炸彈、發(fā)送郵件炸彈等毀壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)，使計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)不能工作或不能正常工作的行為。如我國刑法第286條規(guī)定的“破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”。(4)入，即非法侵入自己無權(quán)進(jìn)入的重要計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪。如我國刑法第285條規(guī)定的“非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪”、法國的“侵入資料自動處理系統(tǒng)罪”等。

以上的諸多行為方式存在下列問題：首先，這些行為方式還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能概括計(jì)算機(jī)犯罪的全部?！耙杂?jì)算機(jī)為犯罪工具的行為”的外延應(yīng)擴(kuò)大到我國刑法第287條所說的“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施”的“金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的”行為?！捌渌缸锏摹毙袨閼?yīng)包括利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的侵犯知識產(chǎn)權(quán)方面的犯罪，侵犯商業(yè)秘密的犯罪，侮辱誹謗罪，危害國家安全罪（利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)表反政府言論、恐怖言論和從事顛覆破壞活動、間諜活動），傳播淫穢物品罪（利用網(wǎng)絡(luò)傳播黃色視聽資料），掠奪、侵占、縱火、敲詐、破壞、甚至殺人、傷害（注：通過修改醫(yī)院大夫處方殺人案例已經(jīng)存在，隨著機(jī)器人技術(shù)的發(fā)展，筆者相信通過計(jì)算機(jī)控制機(jī)器人殺人、傷害的案件也會出現(xiàn)。）等等。其次，如前文所述，由于計(jì)算機(jī)犯罪的“無行為化”，許多計(jì)算機(jī)犯罪是依傳統(tǒng)的分類方法和犯罪造成的結(jié)果進(jìn)行分類的。以上的諸多分類，其標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，也不適用于計(jì)算機(jī)犯罪。既然計(jì)算機(jī)犯罪無行為化，那么絕大部分的計(jì)算機(jī)犯罪就成了結(jié)果犯，犯罪結(jié)果便在計(jì)算機(jī)犯罪分類和確定罪名上起著關(guān)鍵作用。如利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行的盜竊和詐騙，二者是從傳統(tǒng)的行為意義上區(qū)分的，在計(jì)算機(jī)犯罪中的結(jié)果是一樣的，即被害人失去了財(cái)產(chǎn)，因此應(yīng)將其劃歸為一個(gè)罪名“計(jì)算機(jī)財(cái)產(chǎn)犯罪”即可。

綜上所述，筆者認(rèn)為，將計(jì)算機(jī)犯罪依結(jié)果而非行為方式劃分為5種是比較科學(xué)的：(1)破壞計(jì)算機(jī)罪，是指利用外力錯(cuò)誤程序毀壞計(jì)算機(jī)設(shè)備或系統(tǒng)的行為。包括針對計(jì)算機(jī)外部設(shè)備所施行的砸、割、燒等暴力行為和編造計(jì)算機(jī)病毒、“蠕蟲”程序、設(shè)置邏輯炸彈、發(fā)送郵件炸彈等毀壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及網(wǎng)絡(luò)，使計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)不能工作或不能正常工作的行為等。(2)盜竊計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)罪，指竊取計(jì)算機(jī)內(nèi)部信息資料等的犯罪行為。(3)濫用計(jì)算機(jī)罪（類罪），是指利用計(jì)算機(jī)實(shí)行的財(cái)產(chǎn)犯罪（通常意義上所說的盜竊、詐騙、侵占、貪污、挪用等）及其他諸如侮辱誹謗罪、危害國家安全罪、傳播淫穢物品罪、殺人罪、傷害罪等和在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中輸入或者傳播非法和虛假信息數(shù)據(jù)，造成嚴(yán)重后果的行為等。(4)竊用計(jì)算機(jī)服務(wù)罪，是指無權(quán)使用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)者擅自使用，或者計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的合法用戶在規(guī)定時(shí)間以外及超越服務(wù)權(quán)限使用計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的行為。(5)非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪，是指行為人以非法手段進(jìn)入自己無權(quán)進(jìn)入的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的行為。

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