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【內(nèi)容提要】商業(yè)賄賂犯罪與刑法中兩類賄賂犯罪呈現(xiàn)交叉關(guān)系，包括一部分非國家工作人員賄賂犯罪，以及一部分國家工作人員及單位賄賂犯罪。這兩類犯罪既有共性亦有個(gè)性。破壞市場的公平競爭秩序，嚴(yán)重危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)，是其共性，但是，在分割的客體和危害性存在個(gè)性差異。打擊商業(yè)賄賂犯罪根本上應(yīng)當(dāng)采取綜合治理的刑事政策。對公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪和非公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪，應(yīng)當(dāng)采取“分而治之，寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策分別對待。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)賄賂犯罪/公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪/非公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪/刑事政策

2005年5月德普案經(jīng)由媒體曝光。美國司法部提供的報(bào)告顯示，外資企業(yè)天津德普診斷產(chǎn)品有限公司，從1991年到2002年期間，向中國國有醫(yī)院醫(yī)生行賄162.3萬美元的現(xiàn)金，用來換取這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)購買DPC公司的產(chǎn)品，德普公司從中賺取了200萬美元。這家企業(yè)最后被美國相關(guān)機(jī)構(gòu)以違反“反商業(yè)賄賂法”為由，處以479萬美元巨額罰金。該案引起了我國社會(huì)對商業(yè)賄賂問題的廣泛關(guān)注。當(dāng)前，商業(yè)賄賂普遍存在于各行業(yè)，已形成一種“潛規(guī)則”，成為經(jīng)濟(jì)生活中的一個(gè)突出問題，嚴(yán)重危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)同時(shí)加劇腐敗等丑惡現(xiàn)象。本文主要從刑事角度界定商業(yè)賄賂犯罪的內(nèi)涵外延，對商業(yè)賄賂犯罪進(jìn)行分類并分析其危害性，進(jìn)而提出相關(guān)刑事政策。

一、商業(yè)賄賂犯罪的界定

《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“經(jīng)營者不得違反《反不正當(dāng)競爭法》第8條規(guī)定，采用商業(yè)賄賂手段銷售或者購買商品?！薄氨疽?guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為?！薄斗床徽?dāng)競爭法》第8條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品，在賬外暗中給予對方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！睆男姓ń嵌瓤矗谏虡I(yè)活動(dòng)中，市場主體為了銷售或購買商品、提供或接受服務(wù)，違反國家規(guī)定索取、收受或者給予對方財(cái)物或者非財(cái)產(chǎn)性利益，均屬于商業(yè)賄賂行為。

但是刑法典沒有專門規(guī)定發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的賄賂如何定罪，商業(yè)賄賂罪不是獨(dú)立罪名。所以，首先需要厘清“商業(yè)賄賂犯罪”在現(xiàn)行刑法中對應(yīng)的到底是哪些犯罪。現(xiàn)行刑法關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定見于第三章和第八章，分為兩類：第一類是非國家工作人員的賄賂犯罪，即刑法第163條、164條規(guī)定之罪；第二類是國家工作人員及單位賄賂犯罪，即第385條到393條規(guī)定之罪。商業(yè)賄賂犯罪與刑法中兩類賄賂犯罪呈現(xiàn)交叉關(guān)系。

首先，商業(yè)賄賂犯罪與刑法第163條、164條規(guī)定之罪呈現(xiàn)交叉關(guān)系?！缎谭ㄐ拚福穼⒌?63條、164條犯罪主體范圍從“公司、企業(yè)工作人員”擴(kuò)大到“公司、企業(yè)、其他單位工作人員”。這類主體尤其是公司、企業(yè)的工作人員的行賄受賄行為，多數(shù)情況下發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)中，這部分犯罪無疑屬于商業(yè)賄賂犯罪。但是此類人員實(shí)施的賄賂行為也可能不是發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)過程中，因此不屬于商業(yè)賄賂犯罪。所以，第163條、第164條規(guī)定之罪，一部分屬于商業(yè)賄賂犯罪，一部分不屬于商業(yè)賄賂犯罪。

其次，商業(yè)賄賂犯罪與刑法第385條到393條規(guī)定之罪呈現(xiàn)交叉關(guān)系。國家工作人員及單位實(shí)施的賄賂行為，有的發(fā)生在非商業(yè)領(lǐng)域，有的發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域，發(fā)生在非商業(yè)領(lǐng)域時(shí)不屬于商業(yè)賄賂犯罪，發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)過程中時(shí)就屬于商業(yè)賄賂犯罪范疇。

綜上，商業(yè)賄賂犯罪包括一部分非國家工作人員賄賂犯罪，以及一部分國家工作人員及單位賄賂犯罪。具體而言，商業(yè)賄賂犯罪散見于《刑法》第163條規(guī)定的公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪，第164條規(guī)定的對公司、企業(yè)、其他單位人員行賄罪，第184條規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)工作人員受賄罪，第385至393條規(guī)定的受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪。而只有上述犯罪發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域時(shí)才屬于商業(yè)賄賂犯罪的范圍。

二、商業(yè)賄賂犯罪的共性與個(gè)性

根據(jù)賄賂犯罪主體不同，商業(yè)賄賂犯罪在刑法中體現(xiàn)為涉及國家工作人員及單位的商業(yè)賄賂犯罪（下文簡稱之為公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪），以及涉及非國家工作人員的商業(yè)賄賂犯罪（下文稱之為非公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪）兩類。這兩類犯罪既有共性亦有個(gè)性。

（一）兩類商業(yè)賄賂犯罪具有嚴(yán)重危害社會(huì)經(jīng)濟(jì)的共性

市場的公平競爭秩序是商業(yè)賄賂犯罪必然侵犯的客體，無論是哪一類商業(yè)賄賂犯罪，都必然打破市場的公平競爭秩序，侵害其他市場主體的公平競爭權(quán)利。在商業(yè)賄賂活動(dòng)當(dāng)中，不管受賄方是國有單位或其工作人員還是非國有單位人員，受賄與行賄雙方的經(jīng)濟(jì)利益不會(huì)必然受到侵害，但是市場公平競爭秩序必然遭受損害。例如，行賄方為了銷售自己并非質(zhì)次的商品，給予受賄方回扣，以此換取以正常市場價(jià)格將商品銷售給受賄方的優(yōu)勢地位，受賄方接受賄賂，在同等價(jià)格條件下優(yōu)先購買行賄方的商品。此時(shí)，行賄方在正常價(jià)格基礎(chǔ)上給予對方賄賂最終達(dá)到了促使交易成功的目的，其經(jīng)濟(jì)利益沒有遭受到損害。同時(shí)，對受賄方而言，無論受賄方是單位還是單位中的個(gè)人，因?yàn)橘徺I價(jià)格表面是公平的市場價(jià)格，單位的經(jīng)濟(jì)利益不會(huì)因此受到損害。在這種情形下經(jīng)濟(jì)利益遭受侵害的是守法的誠實(shí)經(jīng)營者。一旦受賄方接受行賄方的賄賂、為行賄方打開不正當(dāng)競爭之門，不實(shí)施賄賂行為的競爭者自然被排擠到競爭門檻外，不再具有與賄賂者平等的競爭地位，喪失了開展商業(yè)活動(dòng)、獲取經(jīng)濟(jì)利益的機(jī)會(huì)。

一旦賄賂破壞了公平競爭機(jī)制，使行賄者處于優(yōu)勢地位，合法競爭者處于劣勢地位，就會(huì)造成惡性循環(huán)，廣大競爭者不會(huì)追求提高商品和服務(wù)水平來提高競爭力，因?yàn)檫@種競爭無法使他們獲取優(yōu)勢地位，他們會(huì)爭相通過賄賂來競爭商業(yè)機(jī)會(huì)，市場競爭會(huì)進(jìn)入無序狀態(tài)。商業(yè)賄賂加大了市場主體的交易成本，在造成社會(huì)財(cái)富的巨大浪費(fèi)的同時(shí)，這部分成本最終通常又會(huì)由消費(fèi)者來埋單。更何況大多數(shù)情況下，賄賂的存在導(dǎo)致的是高于正常價(jià)格的金額和低于正常品質(zhì)的商品服務(wù)之間的交易。此時(shí)不僅價(jià)格虛高，提供的產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量不能得到保障，當(dāng)事人單位的經(jīng)濟(jì)利益也會(huì)被侵害。長此以往，社會(huì)經(jīng)濟(jì)會(huì)遭受破壞性影響，同時(shí)誠信的公序良俗也被極大破壞。

（二）兩類商業(yè)賄賂犯罪侵害的客體和危害性存在個(gè)性差異

公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪，除了必然對市場公平競爭秩序造成損害之外，同時(shí)侵蝕國有單位的管理秩序，國家工作人員職務(wù)的廉潔性。國有單位或其工作人員掌握的職權(quán)是一種公權(quán)力，涉及的范圍廣、利益大，相對于某個(gè)私營單位或者個(gè)人享有的權(quán)利能夠?qū)ι鐣?huì)產(chǎn)生更大影響。對掌握這種權(quán)力的國有單位及工作人員應(yīng)該提出更嚴(yán)格要求，在行使公權(quán)力時(shí)必須恪盡職守、廉潔奉公，如果他們因?yàn)橘V賂而利用其行使公權(quán)力的機(jī)會(huì)，實(shí)施違背職務(wù)廉潔性的行為，會(huì)在更加廣泛的范圍內(nèi)，對社會(huì)造成更大的危害。從實(shí)踐看，公務(wù)人員賄賂犯罪常常發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域，他們利用自己掌握的公權(quán)力索賄受賄，比非國家工作人員實(shí)施的商業(yè)賄賂犯罪造成的損害往往更大，波及面更廣，社會(huì)影響也更惡劣。

三、綜合治理的刑事政策

（一）采用綜合治理的刑事政策的理由

商業(yè)賄賂的產(chǎn)生有諸多原因，最根本的原因就是市場沒有真正形成。由于公權(quán)力對經(jīng)濟(jì)生活有強(qiáng)大的干預(yù)能力，市場主體為了在商業(yè)活動(dòng)中爭取優(yōu)勢地位，用錢財(cái)與權(quán)力做交易也就不足為奇。中國社會(huì)也是一個(gè)關(guān)系社會(huì)，幾千年來深植在人心中的“人情”觀念使人際間的親疏關(guān)系成為潛在的行為規(guī)則，法治觀念卻不能深入人心。具體到商業(yè)活動(dòng)領(lǐng)域，有的市場資源也可能是按照人情來分配的，有良好人際關(guān)系的市場主體也許不用支付賄賂就可以尋求到好的商業(yè)機(jī)會(huì)，而沒有良好人際關(guān)系的主體為了尋求商業(yè)機(jī)會(huì)力圖建立人脈關(guān)系時(shí)，自然把金錢當(dāng)成一塊敲門磚。這樣一來，商界對商業(yè)賄賂現(xiàn)象不是形成一種輿論譴責(zé)的合力，反而將商業(yè)賄賂視為一種潛規(guī)則。如果擁有合理的市場資源配置體制，在規(guī)范公平的競爭環(huán)境下杜絕或者極大排除權(quán)力和人情的干擾，市場主體為了謀取最大利益只能考慮把成本控制在最合理狀態(tài)，這樣就不可能出現(xiàn)主體愿意實(shí)施賄賂，增大經(jīng)營成本最終將導(dǎo)致主體在市場競爭中被淘汰的行為。同時(shí)，在法制層面，商業(yè)賄賂法制不健全也是原因之一。行政法與刑法沒有形成統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的體系，法律的漏洞和執(zhí)法、司法的局限性客觀上也放縱了商業(yè)賄賂行為。治理商業(yè)賄賂是一個(gè)系統(tǒng)工程，只有進(jìn)行全方位治理，同時(shí)完善相關(guān)立法，才有可能真正逐漸消除商業(yè)賄賂。

（二）綜合治理的刑事政策

對商業(yè)賄賂進(jìn)行綜合治理，需要營造一個(gè)不利于商業(yè)賄賂生長的社會(huì)環(huán)境，從根本上要完善市場機(jī)制。首先應(yīng)當(dāng)變革公權(quán)力對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)模式，排除公權(quán)力對經(jīng)濟(jì)生活的不當(dāng)介入，使之沒有和商業(yè)利益進(jìn)行交換的機(jī)會(huì)，真正確立按市場分配資源的機(jī)制。在這種情況下，其他市場主體意識到?jīng)]有公權(quán)力的介入、各主體能夠公平競爭，也不會(huì)使用商業(yè)賄賂去與權(quán)錢交易帶來的優(yōu)勢競爭地位抗衡。所以排除公權(quán)力的干擾是使市場機(jī)制能夠形成的核心問題。這是長期艱巨的系統(tǒng)工程。其次開展法制宣傳，逐步樹立和商業(yè)道德觀，對商業(yè)賄賂建立大眾和媒體的輿論監(jiān)督。

完善法制也是綜合治理的一個(gè)方面。基于刑法的謙抑性，不應(yīng)該擴(kuò)大犯罪圈，將所有的商業(yè)賄賂都作為打擊對象，對大量的不構(gòu)成犯罪的商業(yè)賄賂違法現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)主要依靠行政法律手段來解決?！蛾P(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》屬于部門規(guī)章，立法層級較低，而《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于商業(yè)賄賂的規(guī)定比較簡單，不足以規(guī)范現(xiàn)實(shí)中各種商業(yè)賄賂行為。

1.行政法規(guī)定的法律責(zé)任不完善，不足以懲罰商業(yè)賄賂違法行為。對商業(yè)賄賂的行政處罰包括沒收違法所得和行政罰款兩類。罰款數(shù)額最高不超過20萬元，數(shù)額偏低，相對于商業(yè)賄賂獲取的重大利益而言微不足道，無法遏制商業(yè)賄賂者的違法行為；行業(yè)行政法規(guī)大多數(shù)未規(guī)定取消市場主體從事商業(yè)活動(dòng)資格這一行政處罰方法。為有效打擊商業(yè)賄賂，根據(jù)違法行為的不同情節(jié)，增加吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰方式，對嚴(yán)重的商業(yè)賄賂行為處以高額罰款。

2.行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對商業(yè)賄賂行為進(jìn)行查處的手段有限，不能有效打擊商業(yè)賄賂。商業(yè)賄賂的受賄方與行賄方各得其利，往往形成攻守同盟，除非商業(yè)賄賂的一方主動(dòng)交代，商業(yè)賄賂調(diào)查很難展開?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》沒有賦予行政機(jī)關(guān)查封、搜集、扣押有關(guān)證據(jù)的權(quán)力，行為人拒不接受檢查、不提供有關(guān)證據(jù)，行政機(jī)關(guān)很難掌握相關(guān)證據(jù)。因此，行政法應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大工商行政管理部門搜集、查封、扣押有關(guān)證據(jù)的權(quán)力。

3.《反不正當(dāng)競爭法》雖然賦予工商部門查處商業(yè)賄賂的行政執(zhí)法主體地位，但該法第三條確立了“法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定”的管轄原則，所以不僅工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)查處商業(yè)賄賂行為，其他一些行業(yè)監(jiān)管部門也有管轄權(quán)。這導(dǎo)致商業(yè)賄賂的行政執(zhí)法主體不一，管轄的積極沖突和消極沖突大量增加，成為查處商業(yè)賄賂犯罪的不利因素之一。建議由工商行政管理機(jī)關(guān)作為商業(yè)賄賂案件的查辦機(jī)關(guān)，其他行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的商業(yè)賄賂案件均移送工商行政管理機(jī)關(guān)，工商部門在查清案件事實(shí)后給予行政處罰或移送司法機(jī)關(guān)。

4.行政執(zhí)法過程中的不規(guī)范。

四、分而治之：寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

擴(kuò)大商業(yè)賄賂犯罪并不意味著要擴(kuò)大犯罪圈。首先，刑法中現(xiàn)有的罪名“行賄罪”、“受賄罪”、“介紹賄賂罪”、“非國家工作人員受賄罪”和“對非國家工作人員行賄罪”等已經(jīng)可以涵蓋商業(yè)賄賂犯罪行為，打擊商業(yè)賄賂并非無刑法可依，即使現(xiàn)有刑法存在漏洞可以通過調(diào)整個(gè)罪的罪狀來修正。其次，筆者認(rèn)為，對公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪和非公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪，應(yīng)當(dāng)采取“分而治之，寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策分別對待，對公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格立法，將其作為刑法打擊的重點(diǎn)，對非公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪依現(xiàn)行刑法進(jìn)行打擊，不能一律作犯罪化處理。對重點(diǎn)領(lǐng)域內(nèi)的商業(yè)賄賂犯罪，重點(diǎn)打擊。

（一）“分而治之，寬嚴(yán)相濟(jì)”的理由

對兩類商業(yè)賄賂犯罪分別對待的理由是：

1.兩類犯罪危害性不同。如前所述，從侵害客體上看，公務(wù)商業(yè)賄賂的危害性大于非公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪的危害性，而且實(shí)際發(fā)生的商業(yè)賄賂大案要案也常常發(fā)生在公務(wù)領(lǐng)域。所以在確定刑事政策時(shí)，對待兩類商業(yè)賄賂犯罪應(yīng)當(dāng)采取不同的態(tài)度，重點(diǎn)打擊公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪。

2.司法資源有限。在司法部門的人力、財(cái)力都有限的情況下，將每一個(gè)商業(yè)賄賂行為入罪并不是明智的做法。不難想像，工商行政管理部門作為專門的行政機(jī)關(guān)來處理商業(yè)賄賂違法尚且應(yīng)接不暇，何況還肩負(fù)刑事案件偵查、起訴職責(zé)的檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)？而且，經(jīng)驗(yàn)表明：除危害國家安全罪外，經(jīng)濟(jì)犯罪是最消耗國家司法力量的犯罪，但是實(shí)際收效甚微。①如果刑事政策制定者忽略司法資源有限的實(shí)際情況，一味追求對所有商業(yè)賄賂進(jìn)行全方位打擊，最后的結(jié)果將是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)沒有能力處理大量的商業(yè)賄賂案件而使實(shí)際上政策還是不能真正得到執(zhí)行。與其制定政策以后不能夠完全得到施行出現(xiàn)打擊商業(yè)賄賂犯罪“雷聲大雨點(diǎn)小”的情況，不如在制定政策時(shí)就充分考慮實(shí)際情況，抓住打擊重點(diǎn)，使司法部門有精力集中在某類重點(diǎn)案件上，殺一儆百。而這個(gè)重點(diǎn)打擊的類別就應(yīng)該是危害性和影響力都更大的公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪。

3.心理基礎(chǔ)。刑事政策的制定應(yīng)當(dāng)考慮的一個(gè)因素是當(dāng)前的民眾心理基礎(chǔ)，順應(yīng)民意的刑事政策能夠得到良好的施行，不具備民意基礎(chǔ)的刑事政策就算強(qiáng)制推行也只能差強(qiáng)人意。從嚴(yán)治吏是刑法一貫堅(jiān)持的精神，民眾對手握國家公權(quán)力的公務(wù)人員的腐敗行為最不能容忍，而對非公務(wù)的商業(yè)賄賂犯罪的容忍度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪。如果不把打擊重點(diǎn)放在民眾最不能容忍的公務(wù)賄賂大案要案上，容易使犯罪人產(chǎn)生“竊鉤者誅，竊國者為諸侯”的感慨。

（二）對公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪的刑事政策

對公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)密法網(wǎng)，重點(diǎn)打擊。在刑事政策上看，立法應(yīng)當(dāng)放寬賄賂犯罪的構(gòu)成要件，降低構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，以確保對此類犯罪的重點(diǎn)打擊。建議立法應(yīng)當(dāng)做出以下完善。

1.擴(kuò)大賄賂內(nèi)涵。我國刑法規(guī)定的賄賂局限于財(cái)物，實(shí)踐中傾向于將財(cái)物擴(kuò)大解釋為財(cái)產(chǎn)性利益，但是不能包括非財(cái)產(chǎn)性利益。但是賄賂的形式很多，比如為受賄方提供性服務(wù)，這種非財(cái)產(chǎn)性利益和財(cái)產(chǎn)性利益一樣，都是在受賄者需求的利益和他擁有的權(quán)力之間做交易，兩者的危害性在本質(zhì)上沒有區(qū)別，都侵犯了職務(wù)的廉潔性?！堵?lián)合國反腐敗公約》就將賄賂犯罪的對象規(guī)定為“不正當(dāng)好處”，包括財(cái)物以及財(cái)物以外的其他利益。我國刑法也應(yīng)擴(kuò)大賄賂內(nèi)涵，將賄賂的內(nèi)容界定為“財(cái)物或者其他利益?！?/p>

2.取消行賄犯罪中“為謀取不正當(dāng)利益”中“不正當(dāng)”的限制。我國刑法有關(guān)行賄犯罪的規(guī)定中均要求具備“為謀取不正當(dāng)利益”的主觀要件，但何謂不正當(dāng)在實(shí)踐中難以界定，而且無論是謀取不正當(dāng)利益還是正當(dāng)利益，都侵犯了職務(wù)的廉潔性。因此建議取消行賄犯罪中謀取不正當(dāng)利益要件中“不正當(dāng)”的限制，只要行為人為謀取利益而給予有關(guān)公職人員或單位好處，達(dá)到犯罪程度的就應(yīng)作為行賄犯罪。

3.增加行賄的實(shí)行行為。依據(jù)我國刑法規(guī)定，給予他人財(cái)物的才是行賄行為?！堵?lián)合國反腐敗公約》規(guī)定，直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該公職人員本人或者其他人員不正當(dāng)好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為，都是犯罪行為，體現(xiàn)出打擊行賄行為的嚴(yán)厲性。我國刑法有必要將“許諾給予”和“提議給予”納入行賄的實(shí)行行為。

4.應(yīng)增設(shè)外國公職人員的商業(yè)受賄罪。公約規(guī)定了賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員受賄罪，規(guī)定“外國公職人員或者國際公共組織官員直接或間接為其本人或者其他人員或?qū)嶓w索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件”的構(gòu)成犯罪。我國應(yīng)當(dāng)增設(shè)這個(gè)規(guī)定。

5.加強(qiáng)財(cái)產(chǎn)刑的適用力度。財(cái)產(chǎn)刑針對貪利型的賄賂犯罪而言具有很強(qiáng)的懲罰性，通過適用罰金刑和沒收財(cái)產(chǎn)刑，使本想通過賄賂獲利的犯罪分子不僅不能獲利而且遭受經(jīng)濟(jì)損失，能夠有效遏制賄賂犯罪動(dòng)機(jī)。但是現(xiàn)有刑法框架下財(cái)產(chǎn)刑作用不突出。針對賄賂罪的刑罰配置，個(gè)人受賄只有數(shù)額在五萬元以上的可以并處沒收財(cái)產(chǎn)，情節(jié)特別嚴(yán)重的并處沒收財(cái)產(chǎn)，并沒有罰金刑的配置。個(gè)人受賄數(shù)額不滿五萬元的，既沒有配置罰金刑也沒有配置沒收財(cái)產(chǎn)刑。同時(shí)對行賄犯罪的，只有情節(jié)特別嚴(yán)重的，才可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。對單位行賄罪，以及介紹賄賂罪，都沒有配置財(cái)產(chǎn)刑。筆者建議，由于公務(wù)賄賂犯罪中可能存在商業(yè)賄賂，所以賄賂犯罪的各種量刑幅度中都應(yīng)當(dāng)配置財(cái)產(chǎn)刑，重罪配置可以選擇沒收財(cái)產(chǎn)與罰金，輕罪配置可以選擇罰金刑。這樣的刑罰設(shè)置適用于各種目的的賄賂犯罪的需要，出于貪利動(dòng)機(jī)實(shí)施的商業(yè)賄賂犯罪，可適用財(cái)產(chǎn)刑。

（三）對非公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪的刑事政策

前面已經(jīng)論述，由于非公務(wù)賄賂犯罪的危害性、司法資源有限性以及公民對此類犯罪的容忍度，對非公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪應(yīng)當(dāng)采取“依法治理”而非“重點(diǎn)打擊”的態(tài)度，不能一味從重?！缎谭ㄐ拚福芬呀?jīng)把163條的主體、164條的對象擴(kuò)大到了“公司、企業(yè)、其他單位的人員”，符合打擊非公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪的實(shí)際需要。在我國刑法中，除了主體不同，公務(wù)賄賂犯罪與非公務(wù)賄賂犯罪的構(gòu)成幾乎沒有區(qū)別，這與聯(lián)合國反腐敗公約中體現(xiàn)的非公務(wù)犯罪成立的條件應(yīng)該比公務(wù)賄賂犯罪更加嚴(yán)格的精神存在出入。筆者認(rèn)為，從嚴(yán)治吏是我國刑法堅(jiān)持的思想，從嚴(yán)打擊公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪得到民眾的認(rèn)同，但是對非公務(wù)人員似乎不應(yīng)該提出與對公務(wù)人員同樣嚴(yán)格的要求。例如，日本刑法理論及司法判例對公務(wù)員賄賂犯罪中賄賂的理解是：賄賂并不限于財(cái)物，包含能滿足人的需要或者欲望的一切利益，而就商業(yè)賄賂而言，賄賂的范圍則狹窄得多，議會(huì)在商法中將賄賂的范圍限制為財(cái)產(chǎn)利益而不涵蓋非財(cái)產(chǎn)利益。日本刑法典中規(guī)定的單純受賄罪不要求接受請托就能夠成立，而商法中規(guī)定的商業(yè)賄賂犯罪要求成立犯罪必須是接受不正當(dāng)請托。②這說明日本對兩類賄賂犯罪采取區(qū)別對待的態(tài)度，對非公務(wù)賄賂犯罪采取較為寬容的態(tài)度?；谇笆鲈?，我國也不宜放寬非公務(wù)商業(yè)賄賂的門檻，將之與公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪作一致的處理，將大量的非公務(wù)商業(yè)賄賂行為入罪。在處理非公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意正確劃分犯罪與違法的界限。行政法認(rèn)為是商業(yè)賄賂行為的，不一定就構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪。如《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為暫行規(guī)定》第2條解釋“用財(cái)物或者其他手段”賄賂對方的是商業(yè)賄賂，這里“其他手段”包括給付財(cái)物以外的其他利益的手段。但是要追究刑事責(zé)任的，只有給對方財(cái)物的才可以構(gòu)成?！斗床徽?dāng)競爭法》第8條規(guī)定“在賬外暗中給予對方單位或個(gè)人回扣的，以行賄論”，而刑法規(guī)定只有“為謀取不正當(dāng)利益”給予回扣的才構(gòu)成犯罪。所以，在處理具體案件時(shí)，要嚴(yán)格區(qū)分行政違法與刑事犯罪的界限。

除此之外，刑法對于打擊非公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪的確存在漏洞。例如現(xiàn)行刑法第163條規(guī)定的非公務(wù)商業(yè)賄賂犯罪的主體只能是自然人，但是實(shí)踐中，確實(shí)存在非國有單位在商業(yè)活動(dòng)中受賄的情形，這種情況與自然人犯罪相比，對市場公平秩序的危害并無二致，而且刑法164條第2款規(guī)定“單位”可成為行賄罪的主體，刑法第387條規(guī)定單位也可成為受賄罪的主體，所以刑法第163條不規(guī)定單位成為主體沒有足夠理由，疑為立法疏漏，筆者建議增加單位成為刑法第163條規(guī)定之罪的主體。

（四）對特定領(lǐng)域商業(yè)賄賂犯罪重點(diǎn)打擊

1.重點(diǎn)打擊領(lǐng)域

商業(yè)賄賂在各個(gè)行業(yè)蔓延，刑法不可能對每個(gè)領(lǐng)域給予同等打擊力度，只能對會(huì)影響重大公眾利益領(lǐng)域內(nèi)的商業(yè)賄賂犯罪著重打擊，如工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷、政府采購以及資源開發(fā)和經(jīng)銷等商業(yè)賄賂頻繁發(fā)生的領(lǐng)域，以及銀行信貸、證券期貨、商業(yè)保險(xiǎn)、出版發(fā)行、體育、電信、電力、質(zhì)檢、環(huán)保等領(lǐng)域。這些領(lǐng)域內(nèi)的商業(yè)賄賂現(xiàn)象極其嚴(yán)重③，會(huì)產(chǎn)生巨大的社會(huì)危害性，情節(jié)極其嚴(yán)重，直接涉及到廣大公眾的利益。例如工程建設(shè)中存在的商業(yè)賄賂犯罪，賄賂的費(fèi)用自然會(huì)轉(zhuǎn)嫁給購房消費(fèi)者，同時(shí)因賄賂原因工程質(zhì)量可能存在缺陷，對于公眾購買住房這一重大利益產(chǎn)生直接影響；又如醫(yī)藥購銷中的商業(yè)賄賂犯罪，藥品的高額回扣最終會(huì)轉(zhuǎn)嫁給患者，出現(xiàn)患者看不起病吃不起藥的情況，同時(shí)對醫(yī)療保障體系造成很大的負(fù)面沖擊。所以刑事政策應(yīng)當(dāng)確立對這些重點(diǎn)領(lǐng)域中的商業(yè)賄賂犯罪進(jìn)行重點(diǎn)打擊。

2.對重點(diǎn)打擊犯罪程序上的改進(jìn)

根據(jù)我國現(xiàn)行法律，檢察、公安、工商等眾多行政管理部門都對商業(yè)賄賂有管轄權(quán)，行政執(zhí)法與刑事司法之間難以有效銜接。如前所建議，商業(yè)賄賂違法行為首先統(tǒng)一由工商部門管轄立案，工商部門擁有完整的查處商業(yè)賄賂違法行為的權(quán)力。當(dāng)工商部門確定商業(yè)賄賂行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，屬于國家工作人員賄賂的由工商行政管理部門移交檢察機(jī)關(guān)管轄，屬于公司、企業(yè)、其他單位人員賄賂的由工商行政管理部門移交公安機(jī)關(guān)管轄。這樣可以理順商業(yè)賄賂的查處程序，避免多頭管轄或者無人管轄的局面出現(xiàn)。當(dāng)然，這個(gè)過程需要依靠行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的協(xié)調(diào)配合，各盡其責(zé)，才能有效查處商業(yè)賄賂犯罪。

由于商業(yè)賄賂犯罪具有隱蔽性，行賄受賄雙方沆瀣一氣互相包庇，案件查處取證很困難，此時(shí)知情人提供線索就尤為重要。因此，第一可以考慮采用污點(diǎn)證人制度。參與犯罪的污點(diǎn)證人是對犯罪真實(shí)情況最了解的知情人，免除污點(diǎn)證人的刑事責(zé)任可以促使一部分犯罪人主動(dòng)交代犯罪事實(shí)，這對于瓦解賄賂犯罪的防線、偵破案件具有決定性的意義，從而加強(qiáng)法律對商業(yè)賄賂犯罪的打擊力度。第二可以考慮加強(qiáng)舉報(bào)制度。查處商業(yè)賄賂案件，主要依賴知情人舉報(bào)。但一來對舉報(bào)人沒有激勵(lì)措施使得有的知情人不愿意舉報(bào)，二來對舉報(bào)人沒有強(qiáng)大的保護(hù)措施使得有的知情人由于擔(dān)心遭受報(bào)復(fù)而不敢舉報(bào)。如果加強(qiáng)對舉報(bào)人的保護(hù)和激勵(lì)，相信對于促使知情人士提供犯罪線索、提高破案率、震懾犯罪分子都有積極作用。另外，在難以證明時(shí)對商業(yè)賄賂犯罪嫌疑人可以考慮采取舉證責(zé)任倒置，要求其說明財(cái)產(chǎn)來源，減輕公訴機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，這在嚴(yán)厲打擊商業(yè)賄賂犯罪的背景下也不失為權(quán)宜之計(jì)。在嚴(yán)厲打擊商業(yè)賄賂犯罪的刑事政策下，必要時(shí)偵查機(jī)關(guān)可以考慮采用特殊偵查手段，加大對犯罪的打擊力度。

注釋：

①參見儲槐植：“市場經(jīng)濟(jì)與刑法”，載《中外法學(xué)》1993年第3期。

②參見陳家林：“日本刑法中的商業(yè)賄賂犯罪及對我國的啟示”，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期。

③例如2006年監(jiān)察等部門共查處醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂案件2535起，涉及金額人民幣6.06億元。