刑事政策
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內(nèi)容提要:法治國家的原則與法治國家建設的任務須為具體行動，在刑事法領(lǐng)域要貫徹法治原則就要化為堅持罪刑法定原則，罪刑法定是刑事法領(lǐng)域的法治原則。罪刑法定及刑事政策的相關(guān)方面，如罪刑法定機能及其演變、刑事政策的內(nèi)涵、罪刑法定和刑事政策的緊張性及其調(diào)和，當前刑事政策中的熱點問題以及刑罰反制犯罪關(guān)系等問題值得思考。
今天我報告的主題是“現(xiàn)代法治語境中的刑事政策”。我國憲法已經(jīng)確認了依法治國、建設社會主義法治國家的原則，可是法治是具體的，法治國家的原則與法治國家建設的任務，必須具象化為我們每一個人的具體行動，或者是我們每一個法律人的具體行動。作為我們刑法人，包括我們在座的檢察官，我們在刑事法領(lǐng)域，要貫徹法治原則，當然就具象化為堅持罪刑法定原則。罪刑法定就是刑事法領(lǐng)域的法治原則。所以基于把法治原則具體化的考慮，我把今天給大家匯報的內(nèi)容，濃縮為兩個詞：一個就是罪刑法定，一個就是刑事政策。
我們要堅持罪刑法定，可是也要講究刑事政策。那么，堅持罪刑法定，講究刑事政策，這里面有沒有緊張關(guān)系呢？如果有緊張關(guān)系，如果出現(xiàn)沖突和矛盾，應當怎么解決呢？這就是我試圖回答的問題。圍繞著這個問題，我想給從五個方面給大家匯報：第一，罪刑法定機能及其演變；第二，刑事政策的內(nèi)涵；第三，罪刑法定和刑事政策的緊張性及其調(diào)和；第四，我們國家當前刑事政策中的熱點問題。第五，對刑罰反制犯罪關(guān)系的初步思考。
一、罪刑法定機能及其演變
罪刑法定是法治國家的一項刑法原則，罪刑法定從它產(chǎn)生之初，就提出了一系列的要求。傳統(tǒng)上講，罪刑法定有四大要求：第一，禁止習慣法、判例法，要以成文法作為定罪量刑的依據(jù)；第二，禁止溯及既往，禁止事后法；第三，禁止法官任意解釋刑法特別是禁止法官類推解釋刑法；第四，禁止絕對不確定的刑罰。通過這四個最基本的要求，保障國家刑罰權(quán)的啟動一定要有事先成文的法律依據(jù)，防止國家刑罰權(quán)任意啟動。這樣，既為刑罰權(quán)的行使提供保障和依據(jù)，又對刑罰權(quán)的行使給予規(guī)制，從而保障包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在內(nèi)的全體國民的權(quán)利。所以罪刑法定的機能始終包含有限制機能。
所謂限制機能，首先是要求司法機關(guān)定罪量刑必須滿足最低限度的形式合理性。什么叫最低限度的形式合理性？司法機關(guān)定罪量刑一定要有成文法做依據(jù)，這就是最低限度的形式合理性，沒有這樣最低限度的形式合理性，即便刑事被告人的行為有嚴重的社會危害性，也不能定罪量刑?？墒?，從罪刑法定力圖限制與規(guī)制國家刑罰權(quán)的行使、保障國民人權(quán)的機能出發(fā)，如果把罪刑法定的追求絕對化、僵化、剛性化，反而會得出不利于被告人、犯罪嫌疑人和罪犯的結(jié)論。因此，罪刑法定原則在其發(fā)展過程中也在不斷地軟化。我們會發(fā)現(xiàn)，判例和習慣雖然不是定罪量刑的依據(jù)，但是在解釋成文法的時候可以作為參考。類推解釋原則上不允許，甚至不利于被告人的擴大解釋也要受到嚴格的限制，但是在有利于被告人的情況下，類推解釋不能完全禁止，甚至也認為即便是不利于被告人的擴張解釋，也未必就一定要完全禁止。溯及力問題上，在有利于被告人的情況下，允許法律溯及既往。罪刑法定原則發(fā)生了軟化，軟化的目的是圍繞著有利于被告人，也就是有利于包括被告人、犯罪嫌疑人在內(nèi)的全體國民的人權(quán)。
罪刑法定不僅在自己的訴求方面出現(xiàn)了些調(diào)整，出現(xiàn)了些軟化，更派生出了一些新的要求。它不僅滿足于對國家刑罰權(quán)的行使和定罪量刑最低限度的形式合理性這樣一個訴求方面，并且進一步派生出國家行使刑罰權(quán)、司法機關(guān)追究被告人的刑事責任時還要滿足實質(zhì)合理性的要求。即不僅要通過對司法權(quán)的規(guī)制來保障國民人權(quán)，還要通過對立法權(quán)的規(guī)制來保障國民人權(quán)，立法權(quán)和司法權(quán)構(gòu)成了國家刑罰權(quán)的主體方面。
因此，我們會發(fā)現(xiàn)罪刑法定原則在當代會派生出所謂的刑法法規(guī)要明確，甚至在一些國家還規(guī)定了不明確就無效這樣的司法審查原則（主要是美國最高法院發(fā)展出來的），要求刑法法規(guī)明確，立法不能含糊其辭，模棱兩可，使得法官可以做任意解釋，否則，不利于保障國民的權(quán)利，不利于保障國民對自己行為法律后果的可預測性，也不利于國民自覺約束自己的行為。不僅如此，當代罪刑法定還進一步派生出立法者制定的刑法法規(guī)不僅要明確而且還要合理、正當?shù)囊蟆Ｈ绻⒎ㄕ咧贫ǖ姆刹徽?、不合理，把不應當作為犯罪行為處理的?guī)定為犯罪，把沒有社會危害性的行為規(guī)定為犯罪，把不值得處罰的行為規(guī)定為犯罪，把不值得責難的行為規(guī)定為犯罪，對不起，這樣的法律，在確立司法審查機制的情況下司法者可能會拒絕適用這樣的法律，甚至還可能宣告這樣的刑法法規(guī)無效。
罪刑法定要求在刑法法規(guī)內(nèi)容實體規(guī)定方面，在罪名的設置上要求把值得處罰、應當處罰的行為規(guī)定為犯罪，同時也要求在刑罰的設置上不得規(guī)定與罪行、罪責不成比例的殘酷而非常的刑罰。罪刑法定強調(diào)罪責刑要相一致。罪刑法定發(fā)展到這個階段，也就標志著國家刑罰權(quán)的行使、對犯罪人刑事責任追究的啟動，不僅要滿足最低限度的形式合理性，而且還要滿足實質(zhì)合理性。只有當兩個合理性都具備的時候，國家對被告人行使刑罰權(quán)，才具有正當性、合法性。只有當在罪刑法定發(fā)展到這個階段，我們才可以斷言，罪刑法定是真正意義上的刑事法領(lǐng)域的法治原則。
大家知道，亞里士多德在兩千多年前就對法治原則做了一個非常經(jīng)典的迄今為止在我看來仍然無法超越的定義：“法治就是已經(jīng)制定的法律得到普遍的遵守，而得到普遍遵守的法律又必須是制定的良好的法律?！边@樣的定義與罪刑法定當代的最新的發(fā)展，應當說是完全的契合。當代罪刑法定的發(fā)展不僅與亞里士多德對于法治的定義是完全契合的，也跟我們在理論上所講的自然法觀念是完全一致的。自然法強調(diào)惡法非法，當代罪刑法定原則實際上也在強調(diào)惡法非法，即通過司法審查拒絕適用不明確、不合理的刑法法規(guī)，甚至宣布這樣的刑法法規(guī)無效。
從以上的輪廓性的描述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，當代罪刑法定原則是刑法領(lǐng)域的法治原則，是兼顧了形式合理性和實質(zhì)合理性的現(xiàn)代法治原則。罪刑法定原則雖然從剛性的、形式的、絕對的罪刑法定發(fā)展到了相對的罪刑法定、軟化的罪刑法定，從追求形式合理性的罪刑法定，到兼顧形式合理性和實質(zhì)合理性的罪性法定，但是它的基本機能始終沒有變化。它始終是從規(guī)制國家刑罰權(quán)的行使，保障包括犯罪嫌疑人、被告人、罪犯在內(nèi)的全體國民的人權(quán)出發(fā)，并且始終是圍繞著這樣的基本宗旨展開的。
罪刑法定的限制機能和保障人權(quán)的訴求，在司法者適用刑法的過程中，就派生出了兩個具體的適用解釋機能，我把它叫做法外入罪禁止機能和法內(nèi)出罪正當化解釋機能，即對法外入罪要禁止，對法內(nèi)出罪要提供一個正當化的解釋。
首先談一談法外入罪禁止。罪刑法定強調(diào)法無明文規(guī)定不為罪，這也就意味著只要一個人的行為不觸犯刑法法規(guī)，不該當法定的構(gòu)成要件，即便這個人行為有嚴重的社會危害性，即便這個行為人主觀上惡性特別巨大，也不得以任何理由，特別是不得假借擴大解釋之名而把這樣的行為入罪。在入罪的問題上，必須滿足最低限度的形式合理性，沒有這樣的形式合理性，即便符合處罰的實質(zhì)合理性，也不得入罪，這就是法外入罪禁止機能。
但是我想特別強調(diào)的是法內(nèi)出罪正當化解釋機能。法內(nèi)出罪正當化解釋機能這樣的概念是不是妥當，還值得進一步研究。請大家注意思考，我們能不能根據(jù)“法無明文規(guī)定不為罪”這樣的格言推導出“法有明文規(guī)定必有罪”這樣的結(jié)論？其實，訴訟法學者從訴訟法角度已經(jīng)對這個問題給予了解答。那就是，“法有明文規(guī)定不一定有罪”！法有明文規(guī)定為什么不一定有罪？這個話還要從兩方面來講，一般情況下，法有明文規(guī)定應當是有罪的，既然法律上規(guī)定了這樣的行為是犯罪，出現(xiàn)了該當法定的構(gòu)成要件的行為，一般情況下當然要依照刑法的規(guī)定來啟動刑事訴訟程序。因此，法有明文規(guī)定一般情況下是有罪的。但是我們也要注意，立法者畢竟不是萬能的上帝，立法者不可能事先把一切事情都安排好，法律所規(guī)定的構(gòu)成要件也不可能在所有的情況下對所有的自然事實完全對號入座，使得我們司法者在適用刑法的過程中，不需要有任何解釋、任何裁量，只進行簡單的對號入座。如果立法者能夠制定出這樣的法律，當然是好事?？墒俏覀冎溃⒎ㄕ咭彩欠踩私M成的機構(gòu)，它也有它的認知、表達方面的缺陷或者預測能力方面的缺陷，它不可能事先把一切都安排好。即便它能夠事先把一切都安排好，法律一旦制定，就可能落后于變動不定的社會現(xiàn)實。所以必然的有這樣的情況發(fā)生，有些被告人的行為形式上該當構(gòu)成要件、觸犯刑法法規(guī)，本來一般情況下要作為犯罪處理，可是在個別情況下，它卻不具有實質(zhì)的違法性，不具有實質(zhì)的社會危害性，或者不具有責難的可能性。遇到這樣的案件或者情況發(fā)生，我們能否這樣說：對不起，你的行為觸犯刑法法規(guī)了，你的行為違法，雖然合理，但是不合法，我只能把你辦了，你這個行為是合理不合法，我辦你是合法不合理，這樣的做法把法律和法理、情理和事理的沖突簡單化。根據(jù)罪刑法定這樣的要求，對一個人入罪，既要符合最低限度的形式合理性，即他要觸犯刑法法規(guī)、該當構(gòu)成要件，可是在此基礎(chǔ)上我們還要進一步考慮，他的行為有沒有實質(zhì)的社會危害性，有沒有處罰的必要性，從而得出最終判斷。滿足了形式合理性與實質(zhì)合理性的基礎(chǔ)上的定罪量刑，才能讓被告人心服口服，刑罰權(quán)的行使才具有正當性，個案處理才具有公正性。所以從這個意義上講，當代的罪刑法定就要求我們在個別例外的情況下對符合法定構(gòu)成要件的行為在必要的時候予以出罪處理，而不是簡單的說“法有明文規(guī)定必定有罪”，在特殊的情況下也可以出罪處理，但是這個出罪處理一定要有正當?shù)慕忉尭鶕?jù)，不能說你法官或者你檢察官想出罪就出罪，搞任意的出罪，必須要有正當根據(jù)。當代罪刑法定原則所要求的刑法法規(guī)不明確就無效、刑法法規(guī)內(nèi)容必須合理正當、否則法官就可以拒絕適用這樣的法律就為這種個別情況下的法內(nèi)出罪提供了正當化解釋根據(jù)。
從法理上講，對形式上觸犯刑法法規(guī)、該當構(gòu)成要件的行為在必要的時候予以出罪也是法理邏輯思維的當然結(jié)果。這里涉及到刑法中最基本、最核心的問題，即犯罪論體系的問題。很顯然，這樣一種理解的法內(nèi)出罪只有在區(qū)分了形式合理性與實質(zhì)合理性，區(qū)分了客觀判斷和價值判斷，區(qū)分了主觀判斷和客觀判斷，區(qū)分了行為判斷和行為人判斷，也就是說犯罪論體系能夠體現(xiàn)過濾機制的前提下，在理論上才能解釋的通。如果說只要觸犯刑法的行為就構(gòu)成犯罪，就不需要發(fā)展出嚴密嚴謹?shù)姆缸镎擉w系。事實上。行為觸犯刑法法規(guī)只是追究刑事責任的必要條件，但不是充分條件，在觸犯刑法法規(guī)、該當構(gòu)成要件的情況下，進一步考察追究責任的充分條件、定罪量刑的充分條件，就是要進一步去考察犯罪行為有沒有實質(zhì)的違法性。行為如果沒有實質(zhì)的違法性，表面上觸犯刑法法規(guī)，就不能給它定罪；行為不僅觸犯刑法法規(guī)，而且具有實質(zhì)違法性，具有社會危害性，就可以考慮追究刑事責任。所以一定要進行違法性的判斷，特別是要考慮阻卻違法情況是否存在，如正當防衛(wèi)，緊急避險，義務沖突，被害人承諾等等阻卻違法事由是否存在。在這個基礎(chǔ)上，是不是說違法性判斷確定以后就一定要毫無例外地對觸犯刑法法規(guī)、該當構(gòu)成要件并具有違法性的行為毫無例外地予以入罪呢？不一定！還要看被告人實施的該當構(gòu)成要件的違法的行為，主觀上有沒有責任，有沒有罪過，我們責難它有沒有正當性。通過這個階段的判斷得出肯定結(jié)論的，才能最終認定行為人實施的該黨構(gòu)成要件的行為不僅是違法的，而且還是有責任的，才最終給予定罪量刑。所以，這樣的犯罪論體系，就為我們剛才講的定罪量刑不僅要滿足形式合理性，而且還要追求實質(zhì)合理性，提供了一個理論上的解釋。
此外，法內(nèi)出罪不僅要在法理上有合理的解釋，還要從刑事政策、公共政策方面尋求解釋依據(jù)。在行為人行為觸犯刑法的前提下，我們司法機關(guān)是否最終實際啟動訴訟程序，還要考慮訴訟的公共效益。被告人的行為觸犯刑法法規(guī)、該當構(gòu)成要件，只是啟動刑事訴訟的前提條件，但絕不是充分條件。什么樣的條件是充分條件？從政策的角度來說，就是看追究是否符合公共利益，只有符合公共利益的才實際啟動最終程序；如果不符合公共利益，就不追究刑事責任。公共政策的考慮事實上成為司法機關(guān)決定是否啟動刑事訴訟程序、追究實施觸犯刑法法規(guī)、該當構(gòu)成要件的行為的刑事責任的終極依據(jù)。這樣的理念在當今世界絕大多數(shù)國家是一個基本的共識，而不是簡單強調(diào)法有明文規(guī)定就必定有罪，只要行為觸犯刑法法規(guī)，就要毫無例外的去追究刑事責任。
以上就是我想解讀的當代罪刑法定在解釋適用刑法的過程中衍生出來的法內(nèi)出罪正當化解釋機能。這樣的解釋機能的確認，與我們當下正在貫徹實施的寬嚴相濟的刑事司法政策是直接相關(guān)的。如果我們對罪刑法定的理解依然停留在無法無罪、有法有罪，只要觸犯刑法法規(guī)就必須毫無例外的追究刑事責任的層面上，我們在法理上就難以真正理解寬嚴相濟的刑事政策。
二、刑事政策的內(nèi)涵
對于刑事政策的理解，主要有兩種：一個是狹義理解，一個就是廣義理解。狹義的理解就是把刑事政策界定為國家運用刑法及其所規(guī)定的刑罰和類似的措施，有效地組織反犯罪斗爭的法律政策。刑事政策就是刑事法的制定與適用的法律政策。狹義的概念源自費爾巴哈，在當今德國仍然比較通行，實際上在我國也比較通行?？墒牵@種界定還是有一點小小的區(qū)別。在傳統(tǒng)上，我們把刑事政策理解為運用實體法特別是運用刑法與犯罪斗爭的法律政策。而現(xiàn)在則不再局限于刑罰，還包括利用保安處分等非刑罰的方式來組織凡犯罪斗爭的法律政策，這是一種狹義的理解。
如果說狹義的理解是以德國為代表，那么，廣義的理解則是以法國為代表，把刑事政策理解為社會整體用來組織對犯罪的反應的各種方法的總和?；诓煌纳鐣刂菩问降睦碚撆c實踐，把刑事政策和社會控制緊密地結(jié)合起來，不再局限于刑事法的范疇，更不局限于刑事實體法的范疇或者刑罰的范疇，而是強調(diào)社會整體對犯罪的反應。各種不同的社會控制形式，不同的社會控制實踐，在廣義上都可以納入刑事政策的范疇，這是一種最典型的廣義的解釋。
這種廣義的理解，在四個方面對刑事政策作了擴展：第一，反應方式。不再是單純的懲罰性、報復性的反應方式，不再僅僅用刑罰來對付犯罪，也擴展到刑罰以外的其它反應方式，如賠償，調(diào)解等也可以成為對犯罪的反應方式。第二，反應主體。在傳統(tǒng)意義上，一定是政治國家，或者是執(zhí)政黨和執(zhí)政黨統(tǒng)治下的政治國家或者國家機器才是刑事政策的主體，廣義刑事政策強調(diào)社會整體是刑事政策的主體，不僅政治國家是刑事政策的主體，市民社會也是刑事政策的主體，也可以有組織、有目的地層開對犯罪的反應。政治國家不再壟斷對犯罪的反應，社會整體參與到對犯罪的有組織、有目的的反應當中來，甚至政治國家主動讓位、主動退縮，把某些對犯罪的反應留給市民社會組織自己來解決。第三，反應策略。傳統(tǒng)刑事政策強調(diào)，對犯罪要作斗爭，要打擊。但是廣義刑事政策強調(diào)從原來的斗爭擴展到所謂的反應。這種反應不僅僅是原來的事后的、被動的、消極的、反作用式的反應（我們傳統(tǒng)的刑法是事后的、被動的、消極的、反作用式的反應），它也可以擴展到事前的、積極的、主動的、預防式的反應。第四，反應對象。傳統(tǒng)刑事政策強調(diào)反應對象就是法定的犯罪，但是廣義刑事政策強調(diào)反應的對象，既可以是法定的犯罪，也可以是實質(zhì)的犯罪，甚至還可以是一切越軌的、違法的、反社會的行為。要對這些行為給予統(tǒng)一的考慮，統(tǒng)一的反應。當然，前提是要區(qū)分不同情況選擇不同的反應方式。
廣義的刑事政策對啟發(fā)我們更有效、更合理的組織對犯罪的反應有著重要的參考價值。但是，我們現(xiàn)在講刑事政策的時候，能不能完全依照廣義的意義來理解呢？按照廣義的刑事政策的理解，我們市政建設道路設計、小區(qū)規(guī)劃房屋建筑，都要考慮犯罪預防。特別是道路設計要考慮不留死角，小區(qū)的設計要考慮安防、保安系統(tǒng)的設置，但是顯然我們作為法律人顯然沒有能力在這個意義上來理解刑事政策。所以，就是既然有廣義的刑事政策這種理念，我們要追蹤和借鑒，但是我們對刑事政策的關(guān)注重點還是司法機關(guān)運用刑事法的手段懲罰犯罪、預防犯罪、控制犯罪的實踐。其核心是要去評判現(xiàn)行的與犯罪作斗爭實踐的有效性、合理性、正當性，在此基礎(chǔ)上去改進反犯罪斗爭的實踐。
因此就提出一個問題：刑事政策的功能是什么？刑事政策和我們傳統(tǒng)講的刑罰功能有沒有區(qū)別？在這個問題上，我想給大家照本宣科講一講現(xiàn)代刑事政策大師李斯特的觀點。他說：“對刑罰的認識，使得我們對國家處刑權(quán)的法律根據(jù)和目的產(chǎn)生了疑問。同時也對犯罪產(chǎn)生的根源及其特點產(chǎn)生了疑問?？茖W地解決這些問題是以犯罪學和刑罰效果學為基礎(chǔ)的刑事政策的任務。刑事政策給予我們評價現(xiàn)行法律的標準，它向我們闡明應當適用的法律，它也教導我們從它的目的出發(fā)來理解現(xiàn)行法律，并按照它的目的具體適用法律。刑事政策應當是刑法立法的教師，刑事政策一方面可以找到對現(xiàn)行法律進行批判性評價的可靠標準，另一方面也可以找到未來立法綱領(lǐng)發(fā)展的出發(fā)點”。①李斯特實際上指出了刑事政策在刑法信條學與刑事立法論上的兩大功能。這種理解仍然是當今德國學者對刑事政策的最基本的理解。德國著名刑法學者羅克辛因此將刑事政策區(qū)分為信條性的刑事政策與立法性的刑事政策。區(qū)別刑事政策的這兩個功能，對于我們正確理解罪刑法定和刑事政策具有重要的、基礎(chǔ)的意義。
三、罪刑法定和刑事政策的緊張性及其調(diào)和
罪刑法定和刑事政策二者之間到底有沒有緊張關(guān)系？如果有緊張關(guān)系如何調(diào)和？一般認為，刑事政策作為指導刑法的制定和適用的法律政策，具有意向性，具有靈活性，具有動態(tài)性，具有開放性。刑事政策說到底是以效率、目的、功利和靈活高效為基本價值追求的，它追求的是如何更合理、更有效的、最大化的、最優(yōu)化的對犯罪作出反應。而罪刑法定以及罪刑法定規(guī)制下的刑法強調(diào)的是穩(wěn)定性，強調(diào)的是明確性，這一基本屬性要求罪刑法定規(guī)制下的刑法更多的是追求公正與安全，所以罪刑法定是一種限制機能。相對于刑事政策的靈活機制，罪刑法定是一種安全機制。這樣的靈活機制和安全機制當然會產(chǎn)生緊張關(guān)系，有一定的緊張性，有一定的張力。有些行為從刑事政策上考慮具有嚴重的社會危害性，處罰這樣的行為有實質(zhì)的合理性，可是刑法上沒有規(guī)定，處罰這樣的行為不具有刑法的依據(jù)，這里實質(zhì)合理性和形式合理性就會發(fā)生沖突。刑事政策和罪刑法定就可能會發(fā)生沖突，就會出現(xiàn)緊張，這是一個方面。另一方面，也可能會出現(xiàn)這種情況：行為人雖然觸犯刑法法規(guī)，雖然該當構(gòu)成要件，一般情況下應追究刑事責任，但是在個案中處罰它，卻不符合公共政策，不符合刑事政策，不符合公共利益，兩者之間也會發(fā)生緊張關(guān)系，也會存在緊張性。所以我們會發(fā)現(xiàn)，緊張性是伴隨著罪刑法定、刑事政策自始就存在的。在18、19世紀強調(diào)自由、安全、個人人權(quán)的時候，罪刑法定是絕對排斥刑事政策的。可是這樣一種機械的、絕對的罪刑法定，它無法有效地作出對犯罪的反應，所以到了19世紀中后期罪刑法定遇到了危機。遇到危機以后怎么辦，有兩個辦法：一個是罪刑法定的自我超越，就是從形式的罪刑法定向?qū)嵸|(zhì)的罪刑法定轉(zhuǎn)變，從絕對的罪刑法定向相對的罪刑法定轉(zhuǎn)變，從剛性的罪刑法定向軟化的罪刑法定轉(zhuǎn)變。通過這種罪刑法定的自我超越，來軟化、調(diào)和兩者之間的這種緊張關(guān)系；另一辦法則是強調(diào)刑法的制定、刑法的適用，不僅要忠誠于法律，而且要強調(diào)在忠誠于法律的過程中要有效的預防犯罪，追求刑罰適用的目的最大化、效益最優(yōu)化。因此也就導致了刑法的刑事政策化。
可是刑法的刑事政策化被強調(diào)以后，特別是在19世紀末、20世紀初被過度強調(diào)以后，又對罪刑法定構(gòu)成了嚴重沖擊，罪刑法定還是不是法治國家的基本原則一度被懷疑，在一些國家罪刑法定原則一度甚至被廢除。有的學者如日本的牧野英一雖然表面上不反對罪刑法定，但給罪刑法定做一些延伸，把罪刑法定理解成為限制機能和積極機能的統(tǒng)一，從而在實質(zhì)上架空了罪刑法定。罪刑法定被懷疑、被否定、被架空的結(jié)果是國民的安全得不到保障，國家公權(quán)力的行使沒有限制，特別是刑罰權(quán)的行使沒有任何限制。所以在二戰(zhàn)后經(jīng)過反思，人們終于發(fā)現(xiàn)罪刑法定對國民自由與安全保障不可或缺。因此，罪刑法定在二戰(zhàn)后重新復興，甚至可以說是王者歸來。不僅復興，而且還進一步超越，這就是我今天講到的不僅要強調(diào)形式合理性，而且強調(diào)實質(zhì)合理性；不僅要限制司法權(quán)，而且還限制立法權(quán)；不僅強調(diào)傳統(tǒng)的追究犯罪的訴求，而且強調(diào)刑法法規(guī)要明確，刑法法規(guī)內(nèi)容要合理正當。
所以經(jīng)過了這樣的演變以后，人們會發(fā)現(xiàn)刑事政策和罪刑法定不可能完全排斥，只能是把它們的緊張性加以合理地調(diào)控。如何調(diào)控？李斯特講得很清楚。一方面刑法的理解、刑法的適用要考慮刑事政策，刑事政策是刑事立法的老師，也是刑事司法的老師；另一方面又強調(diào)刑法始終是刑事政策不可逾越的界限和樊籬。把李斯特的話轉(zhuǎn)譯成我們所理解的表述就是：一方面，刑法要刑事政策化，另一方面刑事政策也要法治化。刑法的刑事政策化意味著不僅僅是刑事司法要受刑事政策的調(diào)控，根據(jù)特定時期、社會治安情勢的變化，國家可以對打擊犯罪的范圍、尺度、力度、方式做必要的支配和調(diào)控，而且刑法的制定本身也要考慮刑事政策，考慮如何更合目的、更有效，更符合規(guī)律，但前提是更符合基本法治原則。刑法要刑事政策化，不能機械的、教條的根據(jù)所謂的法治原則、法制理念機械、教條地制定和適用法律。與此同時，刑事政策也要法治化。對這句話的理解，我覺得要強調(diào)兩個方面：其一，在刑事立法上，刑事政策的法治化意味著要把刑事政策的一些考慮盡可能反映在法律條文上，盡可能把它成文法化，而不能動輒就在法外考慮政策，盡管在一定時期可以這樣考慮，但是最好把政策法律化，法律化的政策更具有確定性，更具有權(quán)威，更具有規(guī)范性，更具有普適性，也更有效。其二，刑事政策的有效地與犯罪做斗爭的目的性追求在刑事司法的過程中也要受到法治原則的約束，不能違反法治國家的基本原則去迎合一些功利性的考慮。
總而言之，刑事政策的法治化意味著刑事政策在立法、司法過程中的存在和功能發(fā)揮一定要符合法治國家原則的規(guī)制，甚至在司法實踐中也要受到法律條文的具體規(guī)制，特別是在入罪的時候一定要符合法律條文的規(guī)定，不能拋開法律條文來講嚴打、從重從快和入罪問題。所以，我認為考驗的我們政治國家、社會整體對犯罪斗爭的智慧和藝術(shù)的關(guān)鍵點就在于如何把這兩個緊張的問題予以調(diào)和，使得它能夠相對和諧共存，也就是如何合理的處理好刑法的刑事政策化和刑事政策的法治化這種關(guān)系。我個人認為，這種過程既會伴隨我們法治國家建設的全過程，也會在現(xiàn)在目前的轉(zhuǎn)型社會不斷給我們提出新的要求。
四、寬嚴相濟刑事司法政策的定位與實施
關(guān)于寬嚴相濟的刑事政策，應當說《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會的決定》給它做了最權(quán)威的定位，也就是寬嚴相濟的刑事司法政策。在此之前我們的提法并不完全一致，并不前后連貫，但是中央把它定位為寬嚴相濟的刑事司法政策。寬嚴相濟的刑事司法政策在我們整個刑事政策體系當中的政策定位是什么？可能需要來進一步思考。
（一）寬嚴相濟在我國刑事政策體系中的定位
關(guān)于政策定位問題，我想借用羅干同志在2006年中央政法工作會議上的講話，我個人認為這是一個迄今為止最權(quán)威、表述最清楚、定位最正確的這樣的一個論述。這個論述中提到：人民法院為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障，必須堅持嚴打方針，堅決依法嚴打嚴重刑事犯罪，有效遏制嚴重刑事犯罪的高發(fā)勢頭。要正確貫徹執(zhí)行寬嚴相濟的刑事司法政策，貫徹執(zhí)行懲辦與寬大相結(jié)合執(zhí)行的刑事政策，充分發(fā)揮政策的感召力，促進罪犯改過自新，同時要堅持社會治安綜合治理方針，建立完善維護治安的長效機制，有效預防和減少犯罪。我個人認為羅干同志的這番講話講得非常好，對現(xiàn)代刑事政策中的一些非常重要的概念命題都提到了。如構(gòu)建和諧社會、嚴打方針、寬嚴相濟、社會治安綜合治理等。如果要給我國目前刑事政策進行歸類定位的話，我的歸類定位是：第一個層面，中央關(guān)于構(gòu)建和諧社會的決策是我國現(xiàn)代刑事政策體系中的元政策。李斯特曾經(jīng)有一句名言，“最好的社會政策就是最好的刑事政策”。構(gòu)建社會主義和諧社會的政治決策當然是最好的刑事政策，社會和諧了，矛盾減少了，不公不義的現(xiàn)象減少了，犯罪當然也會減少。第二個層面，社會治安綜合治理。綜合治理是我們解決犯罪的根本刑事政策。綜合治理則是我們的治本政策。這也符合我剛才所講的廣義理解的刑事政策的追求。第三個層面，基本刑事政策。根據(jù)羅干同志的定位，懲辦與寬大相結(jié)合仍然是我國刑事政策體系中的基本刑事政策，它既貫穿在刑事立法的過程中，也貫徹在刑事司法的過程中，還貫穿在行刑處遇過程中，甚至也貫徹在整個犯罪預防的全過程。在這個前提下我們還要注意“嚴打”方針。雖然從理論上講它不是一個基本的刑事政策，它是懲辦與寬大相結(jié)合政策的具體體現(xiàn)，是在特定時期的特殊要求。但是“嚴打”方針在事實上仍然是指導我們刑事立法、刑事司法最重要的一項政策，甚至也可以把它列為基本的刑事政策。第四個層面，立足于上述定位，我們會發(fā)現(xiàn)，寬嚴相濟僅僅是在上述構(gòu)建和諧社會的元政策、綜合治理的根本刑事政策、懲罰與寬大相結(jié)合的基本刑事政策以及“嚴打”方針這種實際上起主要作用的重要刑事政策等各種不同層面刑事政策主導支配下的一個具體刑事政策，而且是一個僅僅適用于刑事司法過程，指導刑法的解釋適用，指導我們司法活動的一個刑事政策。我想，這樣解讀符合中央關(guān)于寬嚴相濟的政策定位，也符合羅干同志代表中央對寬嚴相濟的政策定位。
（二）罪刑法定和寬嚴相濟刑事政策的關(guān)系問題
在寬嚴相濟刑事政策的貫徹實施過程中，要處理好最基本的一個問題即罪刑法定和寬嚴相濟的關(guān)系問題。而處理這個關(guān)系實際上涉及到兩個問題：一個是出罪機制與入罪機制的問題，這里面要特別注意的是出罪機制；另外一個問題就是法外施威與法外開恩的關(guān)系問題。
關(guān)于入罪機制與出罪機制的問題。我們剛才講到我們確定了罪刑法定，禁止法外入罪這個問題基本上已經(jīng)解決了。但是我們現(xiàn)行刑法規(guī)定之下，出罪機制卻不無問題。我們現(xiàn)行《刑法》第3條關(guān)于罪刑法定的規(guī)定怎么理解，它有沒有滿足當代罪刑法定關(guān)于法外入罪這種機能和法內(nèi)出罪正當化解釋機能的要求，看來還有待進一步的探討。有的學者把《刑法》第3條的規(guī)定解釋為積極的罪刑法定和消極的罪刑法定的有機統(tǒng)一，是中國特色的罪刑法定。但是如果嚴格的理解，我個人認為《刑法》第3條只滿足了法外入罪禁止的要求，但是它窒息了法內(nèi)出罪正當化的解釋機制，因為它強調(diào)法律明文規(guī)定為犯罪行為的要依照法律規(guī)定來處罰?？墒沁@樣的要求跟多數(shù)國家對罪刑法定的表述，對罪刑法定機能的理解是不完全吻合的，現(xiàn)行《刑法》第3條在罪刑法定的出罪機制上可能有一點問題。
怎么解決這個問題？比較好的辦法把《刑法》第3條前半段廢掉，前半段不需要，即使不寫司法實踐中當然也會依法定罪量刑，同時在后半段加一個限定，即行為時法律沒有明文規(guī)定為犯罪的不得定罪量刑，立法上可作這樣的修改。但是立法的修改可能不是很容易的事情，在司法實踐中，在立法沒有修改的情況下，可不可以做一些合理化的解釋，通過合理化的解釋軟化《刑法》第3條呢？我覺得也還是可以操作。如對“法律明文規(guī)定為犯罪行為的”這句話，可以在“犯罪行為”的內(nèi)涵上去做文章。什么叫犯罪行為？犯罪行為一定是符合我國《刑法》第13條的規(guī)定的行為，符合我國刑法分則相應的規(guī)定，排除違法阻卻事由，排除責任阻卻事由，排除了情節(jié)顯著輕微危害不大的情況。對于我國《刑法》第3條規(guī)定的犯罪行為做兼顧形式合理性和實質(zhì)合理性的雙重理解，還是可以在現(xiàn)有的法律不變的情況下來發(fā)揮我國刑法出罪機制和出罪功能，我想這是關(guān)于出罪機制的問題。這是我要講的第一個關(guān)系。
第二個關(guān)系叫法外施威跟法外開恩。法外施威當然很清楚，跟法外入罪是一樣的，罪刑法定當然要禁止法外施威。那么法外開恩可能不可能，則是值得探討的問題。學界對此理解也不完全一致。據(jù)我所知，我們最高司法機關(guān)包括一些領(lǐng)導人的講話，原則上不允許法外開恩，但是作為一個學術(shù)問題可以一起來探討。法外開恩能夠絕對禁止嗎？法外開恩現(xiàn)象的存在有沒有一定的普遍性？如果有一定的普遍性，這種普遍性的背后有沒有它一定程度的合理性？我想司法實踐中不可避免地會存在法外開恩的現(xiàn)象，而且這種情況可能還有一定的普遍性。最典型的就是貪污賄賂犯罪，現(xiàn)行的數(shù)額標準的是根據(jù)12年前的情況確立的，現(xiàn)在物價漲了，人民的生活水平提高了，原來的貪污、受賄案件立案標準在一些地方事實上已經(jīng)被突破了，有些地方可能還突破的很高，對那些本來已經(jīng)達到法定的立案標準而司法實踐中卻不予追訴，這種情況當然在嚴格意義上講是違反法律條文的字面規(guī)定的。從嚴格的法律規(guī)定來說沒有法律依據(jù)，這樣的做法不是法外開恩是什么？當然是法外開恩！我們的任務是如何解讀這樣的法外開恩，它到底合理不合理？在罪刑法定原則的視野中，它到底能不能被允許？如果被允許，我們怎么規(guī)制它，防范它被濫用。我的基本判斷是類似現(xiàn)象可能具有一定的合理性。當然，如果法外施恩是不可避免的話，那么這種施恩就應當普惠于所有人，而不應當針對特定的人，特別是針對不同身份的人。如果說我們現(xiàn)在的生活標準提高了、物價漲了，貪污受賄案件的立案標準要提高，可以！那么我們其它的財產(chǎn)犯罪的立案標準是不是也相應的提高，而不是反過來在一些地方可能還下降。這不是普惠，這種不普惠給人一種感覺就是傾向性司法、歧視性司法，這當然是我們所不能容忍的，不能允許的。第二，要適度，在極個別的情況下即便要法外開恩，也得適度，也就是說你的開恩要在合理的、常識、常情、常理許可的范圍之內(nèi)。第三，當然要強調(diào)不徇私、不徇情。第四，最最關(guān)鍵的是法外施恩一定要符合公共利益。沒有這個大前提，不符合公共利益，不能法外施恩。
（三）用好用足現(xiàn)有法律規(guī)定的問題
在理解執(zhí)行寬嚴相濟的刑事政策的過程中，除了在剛才講的個別情況下可以出罪或者說在某些情況下要法外開恩之外，更應強調(diào)一定要用足用好現(xiàn)有的刑法規(guī)定。其實，我們現(xiàn)有的刑法規(guī)定已經(jīng)為我們理解執(zhí)行寬嚴相繼提供了很大的法律空間。從刑法總則的角度來說有三個條文是非常有價值的，應該充分挖掘其功能：一個是《刑法》第13條但書的規(guī)定；一個是《刑法》第37條關(guān)于免予刑事處罰的規(guī)定；一個是《刑法》第63條關(guān)于特殊減輕處罰的規(guī)定。把這三個規(guī)定用足用好，就可以在基本的方面為正確執(zhí)行寬嚴相濟的刑事司法政策提供支持。
關(guān)于《刑法》第13條但書部分“情節(jié)顯著輕微危害不大的不認為是犯罪”的規(guī)定說到底就是給我們提供一個出罪處理的基礎(chǔ)，這種出罪處理的機制，很好地體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策中寬的一面，也就是對某些性質(zhì)上符合刑法規(guī)定，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，可以出罪處理，體現(xiàn)了刑事政策寬容、寬恕的一面?！缎谭ā返?7條的規(guī)定，是在認定行為人構(gòu)成犯罪以后，本應依法追究刑事責任的前提下，考慮到情節(jié)輕微，因而不判處刑罰，而用非刑法的手段來予以反應，這體現(xiàn)了對犯罪行為的非刑罰化處理，同樣是寬嚴相濟寬的一面的重要的法律依據(jù)；《刑法》第63條要求，在犯罪分子雖然不具有法定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的具體情況判處法定最低刑仍然過重的，也可以在法定最低刑下判處，但需要報最高法院核準。這樣一種規(guī)定，實際上是為我們剛才所講的法外開恩提供了一個法內(nèi)的依據(jù)。用這樣一個特殊的規(guī)定提供法外開恩、法外降低刑罰的依據(jù)，同樣是體現(xiàn)我們刑法的寬恕、寬容、寬大的一個重要的規(guī)定。所以，盡管我個人認為，法外開恩可能不可避免，但我們貫徹寬嚴相濟的刑事政策，更多的應當在現(xiàn)有的法律規(guī)定范圍內(nèi)，用足用好現(xiàn)有的法律規(guī)定。
五、對刑罰反制犯罪關(guān)系的初步思考
我們通常講的罪刑關(guān)系論對罪刑關(guān)系作了一個非常準確的定位，通行罪刑關(guān)系論強調(diào)刑從罪生，刑須制罪，也就是說罪生刑，刑要制罪。已經(jīng)實施的犯罪行為是刑罰的前提和根據(jù)，犯什么樣的罪我們就要據(jù)此判什么樣的刑，這叫罪生刑；在為犯罪分子具體裁量刑罰的時候也需要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)來判處跟其罪責相適應的刑罰，特別是為了預防犯罪的需要，來考慮判處適當?shù)男塘P，這叫刑制罪。這樣的罪生刑、刑制罪，展現(xiàn)的是罪對刑的正向的制約關(guān)系。根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的犯罪決定要對其實施的刑罰，決定實施的刑罰又要考慮預防未來犯罪的需要，是一種正向的罪刑制約的關(guān)系。
可是，罪和刑的關(guān)系難道僅僅是或者只能是這種正向制約關(guān)系嗎？我們在某些情況下可不可以反向思維，反過頭來考慮罪和刑的關(guān)系。在疑難案件當中，我們首先要考慮的是案件之所以疑難，就在于它的這個行為到底符合哪個罪的構(gòu)成要件，不甚清晰明了，似是而非，好像該當這個罪的構(gòu)成要件，似乎也可以符合另外一個罪的構(gòu)成要件。在疑難案件出現(xiàn)的時候怎么辦？我個人認為可能要跳出單純的、教條的、絕對的從所謂構(gòu)成要件出發(fā)來處理案件的傳統(tǒng)思維模式。當然，一般情況下仍然要堅持從構(gòu)成要件出發(fā)，但是在疑難案件當中要轉(zhuǎn)換一下思維。要考慮對這個案子，在應當認定為犯罪的前提下怎么處罰是妥當?shù)?。即從量刑的妥當性的基點出發(fā)，反過來考慮與我們裁量的相對妥當?shù)男塘P相適應的構(gòu)成要件是哪個，從而反過頭來考慮該定什么罪。這就是刑罰（量刑）對犯罪（定罪）的反向制約關(guān)系。強調(diào)刑罰反制犯罪的反向制約關(guān)系，有助于克服法律形式主義、教條主義的束縛，更好地發(fā)揮刑事政策對刑法適用的指導，實現(xiàn)司法個案處理的公正。
最近一段時間，許霆案件大家討論的沸沸揚揚，法院已經(jīng)認為許霆案件構(gòu)成盜竊罪，盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大，判處無期徒刑，法律上沒有錯，但是判處無期徒刑確實不妥，確實過于苛厲。在各方壓力之下，司法機關(guān)現(xiàn)在啟動了《刑法》第63條特殊減輕程序，在法定最低刑以下判刑，可是在法律的最低刑無期徒刑以下量刑一下子降到了五年，也不合適。我們的刑法有一個不成文的格，無期徒刑之下一格十五年，十五年之下，十年算一格，再來就是五年算一格，要降格處理，降格減低處罰也得尊重一下格的約束，這種從無期到五年的改判等于是從無期徒刑跳到十五年又跳過十年，又跳到五年，這是三級跳。我不是說判五年有期徒刑不妥當，我只是認為按照盜竊金融機構(gòu)數(shù)額特別巨大判五年有期徒刑不妥，我認為在實體上對許霆的行為判處五年有期徒刑大體是妥當?shù)?。可是你要考慮，判五年大體妥當?shù)摹⒛軌蚪忉尩猛ǖ?、可以認定的罪名大概還有幾個，如侵占、詐騙等，反正是疑難案件，疑難案件就可能有各種各樣的解釋，我們選擇的只是一個更合理、更妥當?shù)慕忉尪?。在這種疑難案件中，刑法適用解釋可能不是一個真理判斷，而更可能是一個價值判斷，更需要從妥當性的角度來考慮解釋適用刑法、來合理地定罪量刑。
注釋:
①［德］弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年，第7頁。
