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【摘要】刑事推定本質(zhì)上是一種證明方法，它具有幫助指控、實(shí)現(xiàn)政策意圖以及直接認(rèn)定犯罪的功能。刑事推定不屬于有罪推定，它只不過是在刑事訴訟中不經(jīng)常使用的推定有罪的證明方法。它在某種程度上削弱了無罪推定原則的普適性，容易對(duì)被追訴方的權(quán)利保障造成嚴(yán)重的不利影響，因此需要對(duì)其進(jìn)行以防范風(fēng)險(xiǎn)為旨?xì)w的制度設(shè)計(jì)。

【關(guān)鍵詞】刑事推定有罪推定無罪推定風(fēng)險(xiǎn)防范

AlsoonCriminalPresumption

近年來，訴訟中的推定受到了前所未有的關(guān)注，不僅學(xué)術(shù)理論界在不斷研究，而且司法實(shí)務(wù)中也時(shí)有運(yùn)用。關(guān)于法律修改的討論中，專家擬定的訴訟法修改建議稿幾乎都有推定規(guī)則的設(shè)定。關(guān)于刑事推定，已有不少學(xué)者從其適用對(duì)象、規(guī)則建構(gòu)等多方面作了有益的探討。但是，由于刑事推定直接涉及犯罪的認(rèn)定，與是否保障被追訴者的基本人權(quán)有關(guān)，因此，有必要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)刑事推定的基礎(chǔ)理論研究。特別是刑事推定的本質(zhì)究竟是什么？它究竟是不是一種有罪推定？其與無罪推定的關(guān)系如何？需不需要以無罪推定的內(nèi)在精神來審視它的潛在風(fēng)險(xiǎn)？諸如此類的基本問題若不解決，不僅會(huì)使理論研究顯得空洞與薄弱，而且還會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐部門在運(yùn)用刑事推定時(shí)“底氣不足”或者不當(dāng)濫用。鑒此，本文進(jìn)一步地對(duì)刑事推定展開論述。

一、刑事推定的法律意蘊(yùn)與功能

刑事推定是指在認(rèn)定刑事案件事實(shí)的過程中，司法人員在不得已的情況下，根據(jù)法律規(guī)定或經(jīng)驗(yàn)法則，在沒有相反證據(jù)反駁推翻的情況下，從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出另一未知事實(shí)（推定事實(shí)）存在的一種證明方法。在此概念中，包含有三項(xiàng)重要內(nèi)容。第一，刑事推定中的推定事實(shí)并不是用證據(jù)直接證明而得以認(rèn)定的，它是通過已知的基礎(chǔ)事實(shí)間接推導(dǎo)而來的。這種推導(dǎo)的基礎(chǔ)在于對(duì)已知的基礎(chǔ)事實(shí)與未知事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系的肯定。所謂常態(tài)聯(lián)系，是指在一般情況下事務(wù)所具有的聯(lián)系。推定的最根本的機(jī)理在于肯定已知事實(shí)與未知事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系，就是肯定一般與常規(guī)。[1]具體到刑事推定，這種常態(tài)聯(lián)系是指未知事實(shí)（推定的犯罪事實(shí)）與已知的基礎(chǔ)事實(shí)（已被證明的與推定的犯罪事實(shí)有關(guān)的事實(shí)）之間存在的一般聯(lián)系，正是基于這種聯(lián)系，未知事實(shí)才成為已知基礎(chǔ)事實(shí)演繹的邏輯結(jié)果。即在已知基礎(chǔ)事實(shí)的基礎(chǔ)上，即使沒有直接證據(jù)證明也可以推導(dǎo)出與已知基礎(chǔ)事實(shí)相聯(lián)系的事實(shí)（推定事實(shí)）。但是，刑事推定與運(yùn)用間接證據(jù)證明的方法存在著差異。在刑事訴訟中，運(yùn)用間接證據(jù)證明案件主要事實(shí)是一種常用的證明方法，對(duì)于鑒別直接證據(jù)的真?zhèn)闻c準(zhǔn)確定案具有不容忽視的作用。它的主要特點(diǎn)是通過綜合性的推理方法把一系列間接證據(jù)有機(jī)地串聯(lián)起來，在逐一排除各種可能性之后，得出關(guān)于案件主要事實(shí)的結(jié)論。單個(gè)間接證據(jù)顯然不足以定案，因此間接證據(jù)之證明具有“一環(huán)扣一環(huán)”的特征。而在很多運(yùn)用刑事推定的案件中，在基礎(chǔ)事實(shí)得到確證之后，并不再需要其他的間接證據(jù)，而只需要在被告人無法通過反駁予以推翻的情況下，推定事實(shí)即告成立。[2]第二，推定事實(shí)只有在沒有相反證據(jù)反駁推翻的情況下才能得以認(rèn)定，如果有相反證據(jù)足以推翻，那么即不能認(rèn)定推定事實(shí)。由于推定的機(jī)理是基于事物之間的常態(tài)聯(lián)系，即人們通過長期、反復(fù)的實(shí)踐所取得的一種經(jīng)驗(yàn)法則，這種經(jīng)驗(yàn)被實(shí)踐證明在絕大多數(shù)情況下是真實(shí)的，具有高度的蓋然性，只有在非常特殊的情況下才產(chǎn)生例外。因此，推定存在的基礎(chǔ)不是事物之間的絕對(duì)和必然關(guān)系，而是事物之間的高度蓋然性。既然是高度的蓋然性，也就不能在理論上排除存在例外或者或然的可能，即存在推定錯(cuò)誤的可能。因此，刑事推定，必須允許被追訴者反駁。第三，刑事推定是一種不得已的證明方法，也有學(xué)者稱之為“末位的證明方式”。[3]即相關(guān)事實(shí)確實(shí)難以用證據(jù)來證明時(shí)才允許采取推定進(jìn)行認(rèn)定，如果能夠用證據(jù)證明就不能運(yùn)用推定來認(rèn)定。由于推定的基礎(chǔ)實(shí)際上在于一種高度的蓋然性，在個(gè)別或例外情況下會(huì)出現(xiàn)偏差，因此無論是從理論認(rèn)知還是從實(shí)務(wù)操作上說，推定與運(yùn)用證據(jù)證明事實(shí)相比較，它只能是認(rèn)定案件事實(shí)的輔助方法，而不能代替證據(jù)證明作為認(rèn)定事實(shí)的主要方法。

在刑事訴訟中，刑事推定的運(yùn)用，主要有以下三方面的功能：第一，幫助指控的功能。在以無罪推定為根本理念和基本原則的現(xiàn)代文明之刑事訴訟中，為了實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障，訴訟證明的責(zé)任全部由行使國家權(quán)力的追訴方承擔(dān)，這幾乎成為一種共識(shí)。刑事證明責(zé)任的如此劃定，相對(duì)于有罪推定原則下無視人權(quán)的野蠻刑事訴訟而言，無疑是一個(gè)重大的進(jìn)步。但是，事物不可能是絕對(duì)的，刑事訴訟的客觀規(guī)律證明，要通過舉證揭示案件真實(shí)，實(shí)現(xiàn)裁判的客觀公正，刑事訴訟證明責(zé)任完全由追訴一方全部承擔(dān)是很難做到的，是一種絕對(duì)化的要求。而科學(xué)地運(yùn)用推定可以合理地分配證明責(zé)任，消除對(duì)某些事實(shí)加以舉證和證明上的困難。由于推定事實(shí)不需要證據(jù)證明，因此對(duì)于這部分事實(shí)而言控方就被免除了證明責(zé)任，而被追訴方要想否定推定的事實(shí)，則必須承擔(dān)證明責(zé)任。這樣，對(duì)于某些控方難以直接用證據(jù)證明的事實(shí)，運(yùn)用推定使控方的追訴更容易進(jìn)行。第二，政策實(shí)現(xiàn)功能。推定經(jīng)常被用來表達(dá)立法者所倡導(dǎo)的某種價(jià)值取向，實(shí)施立法者所提出的某種社會(huì)政策。由于刑事推定是針對(duì)一些特定的、難以追訴的、但又必須懲罰的犯罪而有條件地采用的、方便、鼓勵(lì)追訴（免除控方證明責(zé)任）的證明方法，刑事訴訟中允許采用這種有利于指控的刑事追訴，顯然是向社會(huì)公眾彰顯國家對(duì)某些帶有傾向性的重要、重大犯罪的特別關(guān)注：對(duì)其必須采取嚴(yán)厲的刑事追究。在近期，刑事推定的政策實(shí)現(xiàn)功能，最典型地表現(xiàn)在國際社會(huì)對(duì)打擊腐敗犯罪和有組織犯罪的嚴(yán)厲態(tài)度中。當(dāng)今世界，腐敗犯罪、有組織犯罪已經(jīng)成為全球性的重大問題，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定與安全造成了嚴(yán)重的威脅，并嚴(yán)重破壞了民主體制和價(jià)值觀、道德觀以及社會(huì)正義，危害著可持續(xù)發(fā)展和法治國家的建設(shè)。為了有效地打擊腐敗犯罪和有組織犯罪，聯(lián)合國《反腐敗公約》、《打擊跨國有組織犯罪公約》都規(guī)定犯罪中的明知、故意、目的、目標(biāo)等主觀狀態(tài)可以從客觀實(shí)際情況中加以推定。第三，直接認(rèn)定犯罪的功能。有學(xué)者認(rèn)為：“刑事推定只能是用來推定事實(shí)和確定責(zé)任，一般而言不能直接用來推定有罪。刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)的是必然性的結(jié)論，刑法因果關(guān)系要求犯罪行為與犯罪結(jié)果之間必須存在必然的因果聯(lián)系，如果要確定某人有罪，必須有充足的證據(jù)去直接證明?！盵4]我們認(rèn)為，對(duì)于大多數(shù)一般刑事案件來講，通過由追訴方承擔(dān)證明責(zé)任是能夠達(dá)到刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)和要求并完成訴訟任務(wù)的。但是，證明犯罪是一項(xiàng)十分復(fù)雜、困難的事情，需要實(shí)事求是地根據(jù)訴訟實(shí)際情況，采取相應(yīng)的有效證明手段和方式，特別是對(duì)一些隱蔽性、復(fù)雜性極高的腐敗犯罪、有組織犯罪等案件，如果只是機(jī)械地、絕對(duì)地強(qiáng)調(diào)由追訴一方承擔(dān)證明責(zé)任，而把原本有條件、可以合理舉證的被追訴方完全排除在外，就會(huì)人為地造成刑事追訴難以實(shí)現(xiàn)，從而阻礙有效地懲罰犯罪。刑事推定的運(yùn)用減輕了控方的證明責(zé)任，減少了控方需要證明的某些重要的證明對(duì)象，尤其是推定事實(shí)一旦成立（反駁不成立），就是對(duì)犯罪的確認(rèn)。因此，這就等于在法律能夠允許的范圍內(nèi)，一定程度上可以不用證據(jù)證明犯罪而用邏輯推理來確認(rèn)犯罪事實(shí)的存在，這實(shí)際上就是不按常規(guī)（常規(guī)條件下，認(rèn)定犯罪必須滿足必要的證據(jù)條件）而直接認(rèn)定犯罪。

二、刑事推定與有罪推定的區(qū)別

在刑事推定中，被追訴者實(shí)際上承擔(dān)起了對(duì)某些事實(shí)加以證明的責(zé)任，如果被追訴者無法反駁并推翻推定事實(shí)，推定事實(shí)即告成立，也即在此情形下可認(rèn)定犯罪成立。這似乎讓人覺得刑事推定屬于有罪推定的范疇。但是，我們認(rèn)為刑事推定與有罪推定存在重大區(qū)別。

首先，從字面上看刑事推定和有罪推定，這兩個(gè)概念文字組合的共同點(diǎn)是都有“推定”，也許正因?yàn)槿绱?，稍不留神就容易誤認(rèn)二者為同類。其實(shí)，即使都有“推定”，但是當(dāng)“推定”與“刑事”組合和與“有罪”組合后，所形成的兩個(gè)不同概念下的“推定”含義也是不同的，更何況在特定的訴訟制度、條件背景下二者存在著更大差異。望文生義很容易使我們陷入理解的誤區(qū)。刑事推定的“推定”作為一種訴訟證明方法，它體現(xiàn)的是從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推導(dǎo)出另一未知事實(shí)（推定事實(shí)）存在的動(dòng)態(tài)過程；而有罪推定的“推定”作為特定社會(huì)制度下主導(dǎo)性的訴訟原則，它體現(xiàn)的是在訴訟證明前對(duì)證明對(duì)象的某種訴訟狀態(tài)和身份予以設(shè)定，從這一設(shè)定出發(fā)來展開全部訴訟活動(dòng)。這是我們應(yīng)當(dāng)看到的兩個(gè)“推定”概念最表象的區(qū)別。

進(jìn)一步說，有罪推定是一種在特定社會(huì)制度和訴訟模式下的特定訴訟原則和訴訟觀念。在封建專制制度下，訴訟開始前就將被告人推定（設(shè)定）為有罪，從這一推定（設(shè)定）出發(fā)，被追訴者完全淪為訴訟的客體，只有供述的義務(wù)而沒有實(shí)質(zhì)上辯解和沉默的權(quán)利，也根本無法享有現(xiàn)代刑事訴訟中一系列重要的程序性權(quán)利，如獲得律師幫助的辯護(hù)權(quán)利、提出有利于己方證人的權(quán)利等。口供必然要成為最主要的定罪證據(jù)，刑訊是合法的發(fā)現(xiàn)真實(shí)的最主要手段；對(duì)被假設(shè)為有罪的被告人，國家不承擔(dān)刑事追訴的證明責(zé)任，被告人則必須承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，證明不了無罪就要被認(rèn)定為有罪；如果被告人實(shí)施犯罪的事實(shí)存在疑問時(shí)，則要以有罪論處?？傊谟凶锿贫ǖ脑瓌t和觀念下，被追訴者完全淪為訴訟的客體，人格尊嚴(yán)受到嚴(yán)重的侵害，刑事司法活動(dòng)十分黑暗和野蠻。針對(duì)這樣的訴訟理念、原則和制度，資產(chǎn)階級(jí)在反對(duì)封建專制的過程中，提出了“人權(quán)、自由、平等”等口號(hào)，對(duì)封建專制制度下的刑事訴訟進(jìn)行了猛烈的抨擊。為了反對(duì)有罪推定和罪刑擅斷，意大利的啟蒙思想家貝卡利亞提出了“無罪推定”原則。他主張：“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱為罪犯的；如果犯罪是不確定的，就不應(yīng)折磨一個(gè)無辜者，因?yàn)樵诜煽磥?，他的罪行并沒有得到證實(shí)?！边@實(shí)際上是徹底否定了訴訟開始前就將被告人推定為有罪，并確認(rèn)訴訟應(yīng)當(dāng)從假定被告人無罪開始。后來，許多國家在法律上以“無罪推定”這樣的術(shù)語將其規(guī)定為基本原則，有關(guān)國際公約也對(duì)無罪推定原則作了明確規(guī)定。這樣，無罪推定便成為各國刑事訴訟普遍適用的一項(xiàng)基本法律原則，成為聯(lián)合國確定的重要刑事司法準(zhǔn)則之一。可見，有罪推定（Presumptionofguilty）是一個(gè)與無罪推定（Presumptionofinnocence）相對(duì)立的、處于同一層面上的概念范疇，它們分別表征著刑事訴訟制度的黑暗與民主、野蠻與文明、落后與先進(jìn)、專橫與人道。

刑事推定不是與有罪推定（Presumptionofguilty）同一層面的概念，它不具有反映封建專制制度下基本訴訟模式和根本訴訟原則、理念的本質(zhì)屬性。在現(xiàn)代證據(jù)法中，刑事推定只不過是有限使用的特定證明手段，它實(shí)際上是發(fā)揮著“推定有罪”的技術(shù)功能。[5]在這里，“推定有罪”（Presumedguilty）并不象“有罪推定”，它不是在訴訟證明開始之前將證明對(duì)象事先設(shè)定為有罪，也不是從有罪設(shè)定的基點(diǎn)出發(fā)來對(duì)待涉嫌犯罪人而展開訴訟活動(dòng)的。作為一種特殊證明方法的“推定有罪”（Presumedguilty），僅是有限地運(yùn)用于訴訟過程之中，是在假定被追訴者無罪的前提下，追訴方針對(duì)證明對(duì)象的關(guān)鍵性難點(diǎn)，運(yùn)用一般性經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行的推理證明活動(dòng)。

更具體地說，它與“有罪推定”的主要不同之處可以歸納為：第一，“有罪推定”原則要求下的訴訟，以立法的形式將刑事證明責(zé)任全部分配給被追訴方。在訴訟中，被推定為有罪的嫌疑人必須以供述的方式承擔(dān)證明責(zé)任，證明義務(wù)不能履行或不能完全履行時(shí)，被追訴者即被認(rèn)定為犯罪并受到刑事處罰。在“推定有罪”被運(yùn)用時(shí)，追訴方首先必須承擔(dān)主要的、大部的證明責(zé)任，必須以確實(shí)充分的證據(jù)完成對(duì)基本事實(shí)的證明，在此基礎(chǔ)上推定的有罪事實(shí)允許反駁，被追訴者享有充分的辯護(hù)權(quán)，但也要承擔(dān)反駁的證明責(zé)任，若反駁成立，被追訴者就不會(huì)被處以刑事處罰。第二，有罪推定實(shí)行強(qiáng)迫被追訴者自證其罪的規(guī)則，將刑訊合法化，通過刑訊來獲取被追訴者的口供，且主要以口供定案。刑事推定運(yùn)用時(shí)，允許被追訴者對(duì)追訴者應(yīng)當(dāng)證明的基礎(chǔ)事實(shí)保持沉默，拒絕回答，追訴方不得強(qiáng)迫被追訴者供述涉嫌犯罪的基礎(chǔ)事實(shí)，更不能在相關(guān)證據(jù)不足、不能得到確實(shí)的證明時(shí)，用刑訊來查明相關(guān)的基礎(chǔ)事實(shí)。第三，在有罪推定的訴訟理念下，法官即使對(duì)被告人實(shí)施犯罪的事實(shí)存有疑問，經(jīng)過刑訊后仍不能查明真相的，仍然會(huì)對(duì)被告人作出不利的判決。而推定有罪時(shí)，如果受到被追訴方的反駁，致使推定事實(shí)不成立或者處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，“推定有罪”就失去了效力，被追訴者應(yīng)當(dāng)?shù)玫讲黄鹪V或者無罪判決，即實(shí)行“有利于被告人”的原則。

總之，刑事推定與有罪推定二者無論是在概念的所處層面和概念內(nèi)容的詮釋上，還是在相對(duì)宏觀層面上所體現(xiàn)的本質(zhì)特性和內(nèi)涵上，以及在訴訟運(yùn)行中的具體操作規(guī)則、程序等方面都是根本不同的。

三、刑事推定與無罪推定的關(guān)系

在刑事證據(jù)法中，刑事推定與無罪推定，究竟存在著何種關(guān)系，是包含與被包含的關(guān)系，抑或是沖突關(guān)系，還是一種并列關(guān)系？值得研究。英國學(xué)者特納在《肯尼刑法原理》一書中，專列了一節(jié)“推定與證據(jù)的本質(zhì)”。特納指出，通過獲取實(shí)際證據(jù)以及采取較容易然而也是不精確的方法即依靠先驗(yàn)的推定，都是認(rèn)定案件事實(shí)的方法。但是，可能基于傳統(tǒng)上的劃分之考慮，特納將無罪推定歸到了推定證明這一節(jié)。[6]我國也有學(xué)者在相關(guān)證據(jù)法學(xué)的著作中將“無罪推定”歸到“推定”這一章。[7]這樣的一種劃分似乎讓人感到無罪推定是刑事推定的一種類型。我們認(rèn)為，對(duì)兩者的關(guān)系至少還需要從以下幾個(gè)方面來認(rèn)識(shí)。

（一）作為證明方法的推定與作為訴訟保障機(jī)制的無罪推定

如前所論，刑事證據(jù)法上之推定，是通過基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系，推導(dǎo)出未知事實(shí)的存在，而無需用證據(jù)來證明。這就消除了對(duì)某些事實(shí)的證明困難，便捷了指控和審判。因此，在英美證據(jù)法上，推定往往是與司法認(rèn)知和自認(rèn)一起作為“無需證據(jù)的證明”的特殊方法。[8]

作為刑事訴訟的特有原則，無罪推定是針對(duì)刑事訴訟中控辯雙方存在力量明顯不平衡的特點(diǎn)，為了保障被迫訴者的合法權(quán)益，防止國家偵控機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，侵害被追訴者的合法權(quán)利，專門為被追訴者設(shè)計(jì)的一項(xiàng)訴訟保障機(jī)制。無罪推定要求任何人在被依法確定有罪之前，應(yīng)假定其無罪。即在沒有判決為罪犯之前的犯罪嫌疑人、被告人具有法律上無罪的訴訟主體地位。作為一種訴訟保障機(jī)制，無罪推定并不具有刑事證據(jù)法上推定的特點(diǎn)。這是因?yàn)椋瑹o罪推定并不需要證明任何基礎(chǔ)事實(shí)，而是直接假定某人在被判決有罪之前在法律上的地位是無罪的，控方必須反駁、推翻這種無罪的假定，用證據(jù)證明到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，才能使裁判者支持其追訴。無罪推定之所以不需要證明任何基礎(chǔ)事實(shí)，是因?yàn)檫@一基礎(chǔ)事實(shí)是不證自明的，即社會(huì)成員的絕大多數(shù)是守法的，任何人在無確鑿證據(jù)證明并被法院判決確定為有罪之前，在法律上都是無罪的人。

因此，與作為認(rèn)定事實(shí)的證明方法之推定相比，無罪推定只是以事先假定無罪來確認(rèn)被追訴者的法律主體地位，并以此為出發(fā)點(diǎn)展開訴訟，故根本不具有刑事證據(jù)法上依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則演繹出待證事實(shí)的“推定”的實(shí)質(zhì)含義。

（二）刑事推定與證明對(duì)象

證明對(duì)象是訴訟證明的重要組成部分，從某種意義上說它是證明活動(dòng)的起點(diǎn)和歸宿。因?yàn)?，證明活動(dòng)的完成依賴于證明對(duì)象得到法律所認(rèn)可的證明。通說認(rèn)為，刑事訴訟中的證明對(duì)象包括實(shí)體法事實(shí)和程序法事實(shí)。其中，實(shí)體法事實(shí)包括犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)、影響量刑輕重的各種事實(shí)、違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由。由于“刑事訴訟的首要證明對(duì)象就是構(gòu)成要件事實(shí)”，[9]因此無論是大陸法系國家還是英美法系國家，控方為了證明其指控成立，對(duì)犯罪構(gòu)成要件事實(shí)都必須用證據(jù)加以證明。而在無罪推定原則下，控方要對(duì)全部的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)進(jìn)行證明，否則被追訴者基于無罪推定原則的保護(hù)，有權(quán)得到無罪判決。如在美國，聯(lián)邦最高法院在1970年的溫希普案中明確主張，除非控方對(duì)構(gòu)成指控的犯罪所必要的每一項(xiàng)事實(shí)都有確信無疑的證據(jù)，否則，正當(dāng)程序條款將保護(hù)被告人免于定罪。[10]

但是，一旦在刑事訴訟中運(yùn)用推定，則必然會(huì)減少對(duì)犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的證明。實(shí)際上，刑事推定的實(shí)質(zhì)就在于通過減少控方的證明對(duì)象從而實(shí)現(xiàn)減輕控方的證明負(fù)擔(dān)。因此，刑事推定在某種程度上構(gòu)成了對(duì)無罪推定原則普適性的修正，推進(jìn)了無罪推定的科學(xué)適用。

（三）刑事推定與證明責(zé)任

無罪推定原則要求：在刑事訴訟中，控方承擔(dān)提供證據(jù)證明被告人有罪的責(zé)任，且必須達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，被追訴者有辯護(hù)的權(quán)利，但沒有證明自己無罪的義務(wù)，故不能因?yàn)楸黄仍V者沒有證明自己無罪而認(rèn)定其有罪。而在刑事推定中，從基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)的常態(tài)聯(lián)系中可以推導(dǎo)出推定事實(shí)，對(duì)推定事實(shí)就不再需要通過證據(jù)加以證明，因此實(shí)際上也就免去了控方對(duì)推定事實(shí)的證明責(zé)任。被追訴方如果要反駁推翻這種推定的結(jié)論，就必須要用證據(jù)證明推定事實(shí)的不存在。這在客觀上使得被迫訴方承擔(dān)了一定的證明責(zé)任。這種由推定導(dǎo)致的被追訴者承擔(dān)證明責(zé)任的情形，也是對(duì)蘊(yùn)含著控方承擔(dān)證明責(zé)任這一總要求的無罪推定原則的修正和完善。

（四）刑事推定與證明標(biāo)準(zhǔn)

無罪推定要求控方如欲證明被告人有罪必須達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，如果控方不能證明其有罪或者不能達(dá)到法律規(guī)定的要求，被告人即應(yīng)被判無罪。法定的證明標(biāo)準(zhǔn)在許多西方國家是“排除合理懷疑”，在我國是“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”。在我國刑事證據(jù)法學(xué)理論上，“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”被具體化為：（1）據(jù)以定案的證據(jù)均已查證屬實(shí)；（2）案件事實(shí)均有必要的證據(jù)予以證明；（3）證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間的矛盾得到合理排除；（4）得出的結(jié)論是唯一的，排除了其他可能性。但是在刑事推定中，我們看到，案件中相關(guān)的事實(shí)并沒有必要的證據(jù)予以證明，如巨額財(cái)產(chǎn)來源不明案中，按照無罪推定的要求，控方應(yīng)當(dāng)證明這種財(cái)產(chǎn)確實(shí)是非法所得，但是由于對(duì)該罪的追訴實(shí)行推定，因此對(duì)于被追訴者的這種財(cái)產(chǎn)并不需要用必要的證據(jù)來證明其來源非法，而只需要在被追訴者無法說明來源的情況下即可認(rèn)定為非法。因此，從理論上說，通過推定認(rèn)定的案件事實(shí)在證明程度上不是以“事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分”這一證明標(biāo)準(zhǔn)來要求的。

四、無罪推定視野下刑事推定的風(fēng)險(xiǎn)防范

上文從證明對(duì)象、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等幾個(gè)角度說明了刑事推定在一定程度上修正了無罪推定原則的普適性。這同時(shí)也說明，無罪推定并非是一項(xiàng)絕對(duì)性的原則和權(quán)利，它在特定情況下（如公共政策、公平原則等需要時(shí)）也會(huì)受到一定限縮。外國也有學(xué)者認(rèn)為：“被告人擁有控方需要以法定的證明標(biāo)準(zhǔn)證明其有罪的無罪推定之權(quán)利，能夠被相反的舉證責(zé)任條款所削弱，而且這種削弱是正當(dāng)?shù)?，因?yàn)楸桓嫒藗€(gè)人所擁有的無罪推定權(quán)利不能以社會(huì)整體上所享有的政治、經(jīng)濟(jì)權(quán)利的犧牲為代價(jià)?！盵11]但是，必須注意的是，刑事推定并未從根本上否定無罪推定的重要價(jià)值。我國學(xué)者在分析被告人承擔(dān)證明責(zé)任這一問題時(shí)曾指出：無罪推定作為一項(xiàng)總的、概括性的原則，要求控方承擔(dān)證明責(zé)任，在例外情況下被追訴方需要承擔(dān)證明自己無罪的證明責(zé)任。即被告人不負(fù)證明自己有罪的責(zé)任這一點(diǎn)是絕對(duì)的、無條件的，而被告人不負(fù)證明自己無罪的責(zé)任這一點(diǎn)是相對(duì)的、有條件的。[12]而從整體上說，刑事推定作為一種“末位式”的證明，只能在無法用證據(jù)證明的前提下運(yùn)用，因此這就決定了運(yùn)用推定認(rèn)定事實(shí)的案件只能是追訴案件總量中的一小部分，通常意義上的無罪推定仍然在絕大多數(shù)案件中發(fā)揮著作用。而且，刑事推定與無罪推定在刑事司法理論和實(shí)踐中并存，并不妨礙我們用無罪推定的視角來審視刑事推定的潛在風(fēng)險(xiǎn)，防止其運(yùn)用不當(dāng)所導(dǎo)致的錯(cuò)誤起訴甚至錯(cuò)誤定罪。因?yàn)樵谖覀兛磥?，刑事推定雖然給予了指控方極大的便利，但是運(yùn)用不當(dāng)將很有可能導(dǎo)致錯(cuò)誤起訴甚至錯(cuò)誤定罪，如在基礎(chǔ)事實(shí)沒有得到充分證明的情況下，使用推定將極容易使相關(guān)人員陷入追訴和誤判中。而無罪推定內(nèi)在的人權(quán)保障精神時(shí)刻提醒著司法者要注意防范刑事推定所引起的風(fēng)險(xiǎn)。

（一）基礎(chǔ)事實(shí)必須真實(shí)可靠

在刑事推定中，推定事實(shí)的成立首先取決于基礎(chǔ)事實(shí)的可靠性。只有基礎(chǔ)事實(shí)得到了充分的證明，控方對(duì)相關(guān)事實(shí)的證明責(zé)任才能被免除，才能夠適用推定來認(rèn)定事實(shí)。也就是說，推定免除的是控方對(duì)推定事實(shí)的證明責(zé)任，對(duì)于基礎(chǔ)事實(shí)控方仍必須用證據(jù)予以充分的證明，以使推定所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(shí)真實(shí)可靠。如果基礎(chǔ)事實(shí)尚未得到確實(shí)充分的證明，則不得適用推定。比如，在對(duì)賄賂犯罪的追訴中，有人提出，在行賄人與受賄人秘密交接進(jìn)行賄賂時(shí)，由于沒有其他物證和言詞證據(jù)，案發(fā)后行賄人證實(shí)行賄行為的存在，而國家工作人員（被追訴者）卻否認(rèn)賄賂，此時(shí)可以適用推定規(guī)則。[13]但是，控方的證據(jù)只有行賄人的證人證言，且無法得到確切的查明，此時(shí)就不能適用推定規(guī)則而推定國家工作人員收受了賄賂。這是因?yàn)?，在這種情況下控方的證明對(duì)象已經(jīng)減少到接近于無，而完全由被追訴者對(duì)幾乎所有的案件事實(shí)承擔(dān)證明責(zé)任，顯然對(duì)無罪推定原則構(gòu)成了根本性的背離，推定發(fā)生錯(cuò)誤的概率也極高，從而對(duì)被追訴者的權(quán)利造成了重大威脅。

（二）反駁推定事實(shí)必須符合必要條件但不應(yīng)過嚴(yán)

根據(jù)我國和國際刑事司法實(shí)踐，反駁只要具備以下底線性條件即可考慮成立：（1）反駁不是簡單地否定推定事實(shí)；（2）反駁有具體明確的證據(jù)支撐或可調(diào)查的證據(jù)線索；（3）反駁的證據(jù)或證據(jù)線索經(jīng)查是真實(shí)的，并已構(gòu)成對(duì)推定事實(shí)的合理懷疑，推定事實(shí)存在被推翻的很大可能性。

（三）被追訴者反駁權(quán)的程序保障

無罪推定原則最重要的內(nèi)容之一是在法律上賦予被追訴者充分的程序性權(quán)利，從而防止將其作為有罪的人來對(duì)待。而刑事推定只有在被追訴者無法反駁推翻的情況下才得以成立，因此對(duì)被追訴者的反駁權(quán)予以程序性保障也是無罪推定原則的延伸之義。當(dāng)前，學(xué)界對(duì)于將被追訴者的反駁權(quán)作為刑事推定的適用條件之一，已基本無異議。但對(duì)于如何充分保障被追訴者反駁權(quán)的行使卻探討不夠。我們認(rèn)為，唯有對(duì)被追訴者的反駁權(quán)進(jìn)行程序上的充分設(shè)計(jì)和保障，才能真正使反駁權(quán)成為推定是否成立的關(guān)鍵所在。否則，被追訴者名義上具有了反駁權(quán)，但在實(shí)踐中卻根本無法提出有力的反駁，將會(huì)導(dǎo)致推定過于容易地成立，從而不足以防范適用推定的潛在風(fēng)險(xiǎn)。鑒于我國目前刑事司法中的控辯力量對(duì)比現(xiàn)狀以及職權(quán)主義的訴訟模式，我們認(rèn)為，至少要從以下兩個(gè)方面保障被追訴者的反駁權(quán)：第一，法官職權(quán)調(diào)查義務(wù)的確立。如果被告人在審判階段只能提出相關(guān)的證據(jù)線索，而無法提出進(jìn)一步的證據(jù)，此時(shí)法官應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的調(diào)查取證責(zé)任。如果法官經(jīng)調(diào)查核實(shí)，發(fā)現(xiàn)被告人提出的證據(jù)線索確實(shí)存在，且足以推翻推定事實(shí)的，則不能認(rèn)定推定事實(shí)。第二，辯護(hù)制度的完善。由于我國現(xiàn)階段大多數(shù)刑事案件尚未有辯護(hù)律師參與，而刑事推定對(duì)于被告人的權(quán)益影響甚大，因此對(duì)于嫌疑人因經(jīng)濟(jì)困難或其他原因而沒有委托辯護(hù)人的刑事推定案件，法院在開庭前應(yīng)當(dāng)為被告人指定承擔(dān)法律援助的律師，以幫助被告人充分地行使反駁權(quán)。

【注釋】

[1]裴蒼齡：《再論推定》，載《法學(xué)研究》2006年第3期。

[2]比如，在巨額財(cái)產(chǎn)來源不明犯罪中，控方只需要證明被告人的財(cái)產(chǎn)明顯超過其合法收入的，不再需要其他間接證據(jù)予以證明就可以運(yùn)用推定，在被告人無法反駁推翻的情況下，就可以宣告推定事實(shí)成立。

[3]張悅：《論事實(shí)推定》，載《證據(jù)學(xué)論壇》（第5卷），中國檢察出版社2002年版，第306頁。

[4]張少林：《刑事推定與犯罪認(rèn)定》，載《證據(jù)學(xué)論壇》（第6卷），中國檢察出版社2003年版，第348頁。

[5]美國的格萊姆教授認(rèn)為推定是一種常用的“證明中的技術(shù)性手段”。參見（美）邁克爾·H·格萊姆：《聯(lián)邦證據(jù)法》，法律出版社1999年版，第67—68頁。

[6]參見（英）特納：《肯尼刑法原理》，王家慶等譯，華夏出版社1989年版，第485—487頁。

[7]陳一云主編：《證據(jù)學(xué)》（第三版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第142頁。

[8]Murphy：MurphyonEvidence，BlackstonePressLimited2000，p572．

[9]（日）小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第137頁。

[10]（美）羅納德·J·艾倫等：《證據(jù)法》，張保生等譯，高等教育出版社2006年版，第824頁。

[11]NdivaKofele—kale：PresumedGuilty：BalancingCompetingRightsandInterestsinCombatingEconomicCrimes，40Int’1Law．914（2006）．

[12]卞建林主編：《刑事證明理論》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第211頁。

[13]宋軍、徐鶴喃、王洪宇：《反貪污賄賂的特殊證據(jù)規(guī)則》，載《外國法譯評(píng)》1995年第3期。