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要確保司法過(guò)程及其結(jié)果的正當(dāng)性，必須用一定的程序保障各類訴訟主體的有效參與，從而共同致力于司法公正的實(shí)現(xiàn)。正因?yàn)槿绱耍绦蛐允撬痉ɑ顒?dòng)公認(rèn)的特點(diǎn)之一。量刑作為一項(xiàng)重要的刑事司法活動(dòng)，追求量刑公正是其根本目標(biāo)，為此而構(gòu)建相應(yīng)的量刑程序，便成為量刑活動(dòng)必不可少的重要方面。

就我國(guó)目前的刑事司法活動(dòng)而言，重定罪輕量刑是一個(gè)飽受爭(zhēng)議的問(wèn)題。但如果追問(wèn)一下形成這一問(wèn)題的原因，便會(huì)發(fā)現(xiàn)在我國(guó)訴訟程序的設(shè)計(jì)上就存在重定罪程序輕量刑程序問(wèn)題，而且正是對(duì)量刑程序的不重視才在一定程度上導(dǎo)致了對(duì)量刑結(jié)果或量刑公正的忽視。因此，討論如何建構(gòu)量刑程序問(wèn)題，是很有價(jià)值和意義的。本人也贊成現(xiàn)有法律對(duì)量刑程序重視不夠、規(guī)定不足、缺乏可操作性等看法，并希望能夠隨著我國(guó)法治的不斷完善，逐步構(gòu)建科學(xué)的并符合司法實(shí)際的量刑程序，下面談幾點(diǎn)具體看法。

一、關(guān)于量刑程序的配套制度建設(shè)問(wèn)題

從當(dāng)前的討論看，論者大凡談到量刑程序問(wèn)題，往往都會(huì)從國(guó)外的某些規(guī)定說(shuō)起，有的干脆就把國(guó)外的規(guī)定搬過(guò)來(lái)使用。對(duì)此，從借鑒他山之石的角度看，是很有價(jià)值的，但需要指出的是，國(guó)外的制度之所以成為制度，都是有其獨(dú)特的歷史傳統(tǒng)和實(shí)踐根據(jù)的，如果我們不把那些制度的傳統(tǒng)根須梳理清楚，不創(chuàng)造相應(yīng)的實(shí)踐條件或配套機(jī)制，借鑒來(lái)的制度往往難以派上用場(chǎng)，這也是很多在國(guó)外看似很好的法律制度，一搬到國(guó)內(nèi)就變形走樣的根本原因。所以，如果我們要建立量刑程序，就必須先從建立配套制度做起，這也是筆者為何先論述建立配套制度的原因。

與量刑程序相適應(yīng)的配套制度很多，有些涉及訴訟制度的構(gòu)建，有些則屬于訴訟程序的調(diào)整。其中，有些能夠配套，有些在我國(guó)現(xiàn)行制度下很難配套。就目前而言，健全和完善量刑程序急需配套而且可以配套的主要有兩個(gè)制度，一個(gè)是實(shí)體上的配套制度，即制定量刑指南，另一是程序上的配套制度，即區(qū)分認(rèn)罪程序和不認(rèn)罪程序。只有把這兩個(gè)配套制度同時(shí)建立了，才可能有效地運(yùn)行量刑程序。

(一)關(guān)于制定量刑指南問(wèn)題

談到量刑指南，大家并不陌生，西方很多國(guó)家都規(guī)定了量刑指南，一些原本沒(méi)有規(guī)定的國(guó)家和地區(qū)，也都在搞量刑指南。其中尤以英美國(guó)家為典型，大體上分為英國(guó)的模式和美國(guó)的模式兩種。中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所的研究結(jié)果表明，英國(guó)的量刑指南模式相對(duì)于美國(guó)而言比較簡(jiǎn)單明確，靈活性較大，符合我國(guó)地域廣闊、各地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展不平衡的國(guó)情，可以借鑒。而美國(guó)及其各州的量刑指南，規(guī)定的過(guò)于細(xì)致復(fù)雜，不利于在統(tǒng)一且發(fā)展不平衡的國(guó)家適用。

之所以要制定量刑指南，與我國(guó)目前刑法的狀況很有關(guān)系。我國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于量刑幅度、量刑情節(jié)、量刑標(biāo)準(zhǔn)和量刑方法的規(guī)定，總體上看還屬于粗放型，沒(méi)有明確而又細(xì)致的標(biāo)準(zhǔn)，這是導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過(guò)大、量刑出現(xiàn)偏差甚至量刑不統(tǒng)一、不公正的重要原因，對(duì)此，有人以為只要搞一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的量刑程序就可以克服，這是很膚淺的想法。

試想，如果不對(duì)這么大的量刑幅度或空間進(jìn)行細(xì)化，在量刑程序中控辯審三方對(duì)此雖然各執(zhí)一詞，最后還是難以形成一致意見(jiàn)，還是要靠法官估堆式的裁量，現(xiàn)在的弊端仍然難以避免。所以，要建立相對(duì)獨(dú)立或者獨(dú)立的量刑程序，必須同時(shí)對(duì)刑法規(guī)定的量刑幅度、量刑情節(jié)和量刑方法進(jìn)行細(xì)化，提出相對(duì)具體的標(biāo)準(zhǔn)，以指引法官和訴訟當(dāng)事人根據(jù)刑法的規(guī)定，在量刑指南所明確的范圍內(nèi)討論具體的量刑結(jié)果，這樣才能獲得實(shí)效。

制定量刑指南雖然是項(xiàng)難度很大的浩大工程，但只要思路對(duì)頭，方法對(duì)頭，并非不可實(shí)現(xiàn)。我的設(shè)想是采取立法與司法相結(jié)合、理論界和實(shí)務(wù)界相結(jié)合、最高法院和地方法院相結(jié)合、重點(diǎn)與全面相結(jié)合的方法，組成課題組共同攻關(guān)，先解決多發(fā)常見(jiàn)犯罪的量刑指南問(wèn)題，如在我國(guó)的四百多個(gè)罪名中，選擇若干個(gè)常見(jiàn)多發(fā)罪名，一個(gè)一個(gè)地制定量刑指南。

(二)關(guān)于區(qū)分認(rèn)罪程序與不認(rèn)罪程序問(wèn)題

刑訴法對(duì)訴訟程序的分類，必然遵循一定標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)刑訴法關(guān)于訴訟程序的分類，主要是按照案情的簡(jiǎn)單、復(fù)雜、重大或輕微劃分作為標(biāo)準(zhǔn)的。這種規(guī)定應(yīng)當(dāng)改革，即應(yīng)當(dāng)按照行為人是否認(rèn)罪對(duì)刑事訴訟程序進(jìn)行分類。因?yàn)榱啃坛绦虻倪\(yùn)行尤其需要控辯雙方的參與與配合，如果控辯雙方不愿參與、不予配合，則很難運(yùn)行，即使勉強(qiáng)運(yùn)行，也難以收到好的效果。

在被告人認(rèn)罪的案件中，由于犯罪事實(shí)已經(jīng)不是案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，定罪程序就可以大大簡(jiǎn)化，訴訟的主要任務(wù)便轉(zhuǎn)化為如何公正量刑。因而，對(duì)于被告人認(rèn)罪的案件，可以規(guī)定相對(duì)詳細(xì)的量刑程序，著力解決量刑的統(tǒng)一與公正問(wèn)題，同時(shí)通過(guò)規(guī)定認(rèn)罪從輕制度，鼓勵(lì)被告人認(rèn)罪，這樣既可以減少國(guó)家因查證犯罪而消耗的司法資源，從而獲得公安、檢察機(jī)關(guān)對(duì)量刑從輕的支持，鼓勵(lì)被告人認(rèn)罪并從認(rèn)罪中獲得看得見(jiàn)的好處。另外，從社會(huì)效果看，被告人認(rèn)罪以后，才會(huì)有懺悔之心，而只有被告人認(rèn)罪并懺悔，才能最有效地安撫被害人所受到的心理傷害，從而獲得被害人的諒解，恢復(fù)被犯罪破壞的心理平衡和社會(huì)關(guān)系。被告人也才能在刑罰執(zhí)行階段自覺(jué)接受改造，從而降低刑罰的執(zhí)行成本。

相反，在被告人不認(rèn)罪的案件中，由于被告人否認(rèn)有罪，因此失去了開(kāi)啟量刑程序的前提?；诖耍瑢?duì)于被告人不認(rèn)罪的案件，庭審的首要任務(wù)是查清犯罪事實(shí)問(wèn)題。在犯罪事實(shí)查清、確認(rèn)被告人有罪后，才能啟動(dòng)量刑程序。

對(duì)于如何構(gòu)建被告人認(rèn)罪案件的審判程序，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行了實(shí)踐探索，如2003年最高法院、最高檢察院和司法部共同出臺(tái)了被告人認(rèn)罪簡(jiǎn)化審的規(guī)范性文件，因此，建立這樣一個(gè)配套的刑事訴訟程序，并不是不可能的。

二、關(guān)于被害人是否參與量刑程序問(wèn)題

量刑程序是刑事訴訟程序的一個(gè)組成部分，而刑事訴訟程序的運(yùn)行必須有各類訴訟主體參與。量刑程序中的參與主體問(wèn)題，主要集中在被害人是否參與以及如何參與的問(wèn)題。而這是一個(gè)非常棘手的問(wèn)題，原因在于：從保障被害人的當(dāng)事人地位、實(shí)現(xiàn)其正當(dāng)權(quán)益看，應(yīng)當(dāng)允許被害人參與量刑程序、對(duì)量刑問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)。從另一方面看，考慮到我國(guó)被害人目前整體的法律意識(shí)和法律水平較低，特別是被害人多不可避免地懷有報(bào)復(fù)情結(jié)???這雖然可以理解，但是在這種情形下允許其參與量刑，對(duì)人民法院實(shí)現(xiàn)公正量刑的益處就值得探討。

我認(rèn)為，對(duì)這個(gè)問(wèn)題應(yīng)當(dāng)慎重研究，而不宜輕易下結(jié)論。應(yīng)當(dāng)先對(duì)被害人參與訴訟程序與否對(duì)量刑結(jié)果的影響做一次全國(guó)范圍的調(diào)查，至少要調(diào)查東部、中部和西部若干個(gè)有代表性的法院，摸清楚多年來(lái)被害人對(duì)量刑的影響有哪些，存在什么問(wèn)題，如果被害人對(duì)量刑的影響總體上是正面的，則可以具體研究被害人如何參與問(wèn)題；如果被害人對(duì)量刑的影響整體上是負(fù)面的，則需要研究如何保障被害人對(duì)量刑的知情權(quán)，研究聽(tīng)取被害人量刑意見(jiàn)的渠道，而不在程序上設(shè)計(jì)如何保障被害人參與量刑活動(dòng)。

關(guān)于保障被害人參與量刑程序是維護(hù)和尊重被害人權(quán)利的觀點(diǎn)，也是值得研究的。因?yàn)樵试S被害人參與量刑，在一定意義上講也增加了被害人的訴訟負(fù)擔(dān)，在庭審過(guò)程中對(duì)量刑事實(shí)和情節(jié)的調(diào)查有時(shí)還可能對(duì)被害人造成二次傷害。在這種情形下，如果被害人不愿意參與量刑，是否就屬于程序缺陷？這些問(wèn)題都是在設(shè)計(jì)程序時(shí)要考慮的。另外，讓被害人參與量刑，目的不是滿足被害人的報(bào)復(fù)欲望，而是為了實(shí)現(xiàn)司法公正，而多數(shù)情況下被害人參與量刑有助于量刑公正，仍是一個(gè)需要證實(shí)的問(wèn)題。

就目前而言，保障被害人對(duì)量刑的知情權(quán)和表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利，而不明確規(guī)定是否要求被害人參與量刑活動(dòng)，則可能是比較現(xiàn)實(shí)而又合理的選擇。