前言：想要寫(xiě)出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇刑事法律論文范文，相信會(huì)為您的寫(xiě)作帶來(lái)幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫(xiě)作思路和靈感。

刑事法律論文范文第1篇

一、刑事和解的界定

刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)加害人免除刑事處罰或者從輕、減輕處罰的一種制度。

目前，刑事和解主要適用于侵害個(gè)人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事訴訟程序處理。具體講適用于存在有被害人的輕微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過(guò)失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學(xué)等特殊關(guān)系的犯罪人案件。

二、刑事和解的運(yùn)用

從當(dāng)前刑事審判實(shí)踐來(lái)看，適用刑事和解制度的案件，必須具備一定的前提條件：

（一）被害人與加害人雙方自愿。熟人之間發(fā)生刑事糾紛后不愿反目成仇，就此結(jié)怨，被害人與加害人多會(huì)主動(dòng)和解。如我院處理的陸某某犯故意傷害罪一案中，被害人陳某與陸本是鄰居，關(guān)系融洽，只因陸酒后傷了被害人，案發(fā)后雙方都自愿和解。陌生人之間發(fā)生的案件不論加害人還是被害人都必須是自愿參加，不能強(qiáng)迫或誘使被害人或加害人選擇和解。加害人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤并真誠(chéng)表示歉意。因?yàn)?，?duì)于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會(huì)感到這一制度的公平和合法。同樣，加害人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對(duì)其發(fā)揮積極的影響。這里的自愿表現(xiàn)在不僅是自愿參加、根據(jù)自己的真實(shí)意思進(jìn)行對(duì)話(huà)、合作，而且包含了如果雙方當(dāng)事人在對(duì)話(huà)的過(guò)程反悔，他們也可以隨時(shí)終止這一程序，且不能成為之后刑事司法程序中加重處罰的理由。

（二）加害人主動(dòng)認(rèn)罪。加害人承認(rèn)犯罪行為是自己所為，其主動(dòng)認(rèn)罪、表明悔罪意圖是刑事和解的先決條件。唯其如此，才有可能疏導(dǎo)并排解被害人內(nèi)心因?yàn)榧雍θ说姆缸镄袨樗馐艿耐纯?。如被害人面?duì)的是一個(gè)對(duì)自己的犯罪行為百般抵賴(lài)的加害人，和解將無(wú)從談起。

（三）司法機(jī)關(guān)的介入。為了保障過(guò)程及結(jié)果的公正性，整個(gè)和解的過(guò)程，應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)介入，這也正是刑事和解與“私了”的區(qū)別。但是需要強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)在和解過(guò)程中不應(yīng)該干涉被害人與加害人對(duì)話(huà)、交涉活動(dòng)，而是對(duì)雙方地位和權(quán)利讓渡的真實(shí)性、自愿性進(jìn)行審查，防止加害人以錢(qián)買(mǎi)法或受害人被威脅不敢主張權(quán)利現(xiàn)象出現(xiàn)。雙方達(dá)成和解協(xié)議后，對(duì)和解的結(jié)果進(jìn)行審查確認(rèn)。如果認(rèn)為該和解協(xié)議不違反國(guó)家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害國(guó)家利益、集體利益和他人的合法利益，即應(yīng)對(duì)和解協(xié)議予以確認(rèn)。

目前，對(duì)法院而言加強(qiáng)刑事和解工作可從以下二方面著手：1、注重和解工作的前后延伸。將輕微刑事案件和解向前延伸到公安、檢察院，向后延伸到司法局，明確公安部門(mén)在偵查環(huán)節(jié)就啟動(dòng)和解機(jī)制，對(duì)受理的刑事案件按照輕微刑事案件的適用范圍、條件及時(shí)效性，及時(shí)調(diào)解；對(duì)檢察院移送審查的輕微刑事案件，法院采取調(diào)解措施，符合條件的刑事案件達(dá)成和解協(xié)議后應(yīng)允許公訴機(jī)關(guān)向法院要求撤回公訴的，法院審查后認(rèn)為無(wú)不當(dāng)理由，應(yīng)當(dāng)允許公訴機(jī)關(guān)撤訴，不再追究被告人的刑事責(zé)任；對(duì)和解成功的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局對(duì)其進(jìn)行為期一年的跟蹤教育，進(jìn)一步矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，最大限度減少重新犯罪。2、對(duì)應(yīng)追究刑事責(zé)任但有從輕、減輕處罰的案件可引入和解。筆者認(rèn)為，此類(lèi)刑事和解的適用范圍最為廣泛，無(wú)明顯損害公共利益但又無(wú)法定從輕情節(jié)，可能判處較輕刑罰的公訴案件。只要案情中有和解因素，被害人在與被告人和解后請(qǐng)求從輕、減輕處罰的，人民法院可以綜合考察各種情節(jié)，但要防止出現(xiàn)被告人的賠償能力成為能否和解的最關(guān)鍵因素，造成賠償—免責(zé)的簡(jiǎn)單操作程序，而應(yīng)結(jié)合被告人的賠償意愿、賠償能力、賠償結(jié)果等來(lái)確定被告人的主觀(guān)惡性是否減弱，綜合考慮物質(zhì)賠償外在客觀(guān)量化和被告人認(rèn)罪悔罪的內(nèi)在主觀(guān)因素，來(lái)決定從輕或減輕處罰。

三、刑事和解利弊

刑事和解，限于刑事加害人與被害人之間就刑事糾紛的賠償解決達(dá)成協(xié)議，并且需要經(jīng)過(guò)公權(quán)力機(jī)關(guān)的審查和認(rèn)可。它是通過(guò)對(duì)刑罰功能、重刑主義的反思，從人道主義、重視人類(lèi)自身價(jià)值的角度，從司法層面上限制國(guó)家刑罰權(quán)的一種制度，是刑罰輕緩化的重要表現(xiàn)之一。同時(shí)體現(xiàn)恢復(fù)性司法審查的理念，提升被害人在刑事追訴程序中的參與地位，確保被害人的實(shí)質(zhì)利益。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個(gè)別案件，被害人較易獲得賠償外，絕大多數(shù)案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。而刑事和解是加害人對(duì)被害人主動(dòng)認(rèn)罪的基礎(chǔ)上作出積極賠償以體現(xiàn)認(rèn)罪悔罪態(tài)度，從而可能獲得酌定從輕處罰情節(jié)，消除雙方矛盾。因此，能最大限度保證被害人的物質(zhì)補(bǔ)償；鼓勵(lì)加害人自新，提升其社會(huì)責(zé)任感；厘清社會(huì)沖突，恢復(fù)秩序之和平。

刑事和解雖有極積作用的一面，在司法實(shí)踐中存在著以下問(wèn)題：

（一）在現(xiàn)代刑事司法體系中，無(wú)論是對(duì)結(jié)果的公正性還是對(duì)程序的公正性，法院都承擔(dān)著重要的保障職能。關(guān)注刑事和解制度的一個(gè)主要原因是對(duì)其公正性的疑慮。因?yàn)闋?zhēng)議解決方式由原來(lái)法院判決轉(zhuǎn)向私人協(xié)商，這樣以對(duì)話(huà)和協(xié)商為基礎(chǔ)，會(huì)對(duì)所有加害人的平等處理帶來(lái)妨礙，也就是說(shuō)對(duì)“形式平等”產(chǎn)生妨礙，但要做到“實(shí)質(zhì)的平等”即不同情況不同對(duì)待，又要求法官絕對(duì)的中立，如法官不把這種獲得寬緩的機(jī)會(huì)平等平均的分配勢(shì)必造成“特權(quán)主義”，所以在現(xiàn)實(shí)中加害人可能更會(huì)想方設(shè)法的與司法人員打通關(guān)系，成為法外因素干預(yù)司法的新途徑。

（二）刑事和解強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益，以個(gè)人本位主義為價(jià)值觀(guān)，公民個(gè)人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解決被告人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任，在一定程度上漠視公權(quán)力的存在，忽略國(guó)家利益。

（三）刑事和解缺乏刑事法律上的規(guī)范。法院內(nèi)部對(duì)此的認(rèn)識(shí)不一，實(shí)踐中并沒(méi)有全面運(yùn)用，導(dǎo)致其操作欠規(guī)范。再有，各地公民的法律意識(shí)參差不齊，在被告人與被害人系陌生人的案件時(shí)，大多由法院主動(dòng)啟動(dòng)和解，當(dāng)事人處于被動(dòng)的狀態(tài)，造成刑事和解機(jī)制的啟動(dòng)隨機(jī)性強(qiáng)。法院內(nèi)部對(duì)適用刑事和解的案件范圍及適用條件也不一樣，對(duì)刑事和解所達(dá)成協(xié)議的法律效力理解不一，沒(méi)有具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。

基于以上原因，在具體運(yùn)用時(shí)，在一定程度上造成因加害人經(jīng)濟(jì)能力不同而導(dǎo)致不同的法律后果，同類(lèi)型案件在協(xié)議內(nèi)容上也存在較大差別，個(gè)案間難以平等，刑事和解的內(nèi)容等同于經(jīng)濟(jì)賠償，刑罰與賠償協(xié)議劃上等號(hào)等等。筆者認(rèn)為，這種刑事和解適用上的隨意性可能造成同罪不同罰，甚至不平等的現(xiàn)象。

針對(duì)上述刑事和解工作中的困境，筆者認(rèn)為在適用刑事和解的過(guò)程中，應(yīng)做好以下幾方面的工作：

（一）中級(jí)以上法院應(yīng)指導(dǎo)、規(guī)范本管轄區(qū)內(nèi)的基層法院適用刑事和解機(jī)制的具體程序。就刑事和解程序的啟動(dòng)，刑事和解在審判環(huán)節(jié)的具體適用階段、參與人員、雙方所必需遵守的規(guī)則及終結(jié)等步驟在一定范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的適用規(guī)則。

（二）同一法院內(nèi)部實(shí)施統(tǒng)一的標(biāo)尺，力求避免在本地區(qū)同罪輕重不一，或重罪輕判的現(xiàn)象。在中級(jí)以上法院的指導(dǎo)下，統(tǒng)一適用刑事和解制度的范圍、適用條件、對(duì)象、刑事和解協(xié)議的效力問(wèn)題作出協(xié)調(diào)意見(jiàn)。目前，刑事和解的適用只是探索階段。量刑必須符合現(xiàn)行法律規(guī)定，不應(yīng)因?yàn)殡p方達(dá)成和解協(xié)議就從輕或減輕甚至免除刑罰。對(duì)于一些犯罪雖然法定刑不高，但仍然會(huì)損害社會(huì)利益與國(guó)家利益，這部分案件應(yīng)排除在適用刑事和解的案件之外，必須注意到刑事和解的消極作用，其降低了刑法的預(yù)防和懲罰功能，在部分人群中會(huì)潛在的引發(fā)“以金錢(qián)換刑期”、“以金錢(qián)換緩刑”的預(yù)期心理，由此，刑事和解必須局部適用在社會(huì)危險(xiǎn)性較小，取得被害人諒解的過(guò)失、輕傷害、未成年人犯罪等類(lèi)型案件中，以確保法院實(shí)行刑事和解制度探索工作的實(shí)施。

（三）嚴(yán)格審查和解協(xié)議的合法性、公正性、可行性。合法性是指協(xié)議內(nèi)容在現(xiàn)行法律認(rèn)可的范圍內(nèi)，沒(méi)有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。公正性是指和解協(xié)議的條件合理，雙方當(dāng)事人利益衡平?？尚行允侵竻f(xié)議關(guān)于道歉、賠償?shù)膬?nèi)容能夠?qū)嶋H履行。如協(xié)議符合以上條件，法院可認(rèn)定其效力。法院只有嚴(yán)格審查以上三性才能使雙方的權(quán)利義務(wù)得到法律的保護(hù)。

刑事法律論文范文第2篇

【關(guān)鍵詞】刑事和解；立法構(gòu)想；立法制度

一、刑事和解制度概述

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡(jiǎn)稱(chēng)VOM）在西方訴訟法學(xué)理論上，也被稱(chēng)為被害人與加害人和解、被害人與加害人會(huì)議或者恢復(fù)正義會(huì)議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。

根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當(dāng)前西方國(guó)家實(shí)行以民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。

刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo(hù)政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國(guó)刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強(qiáng)調(diào)對(duì)加害人懲罰的同時(shí)，也考慮對(duì)被害人的補(bǔ)償和對(duì)社會(huì)的和諧的保護(hù)，更注重如何使加害人通過(guò)自我反省而重新融入社會(huì)。

（二）刑事和解制度的特點(diǎn)

1．協(xié)商的主體以及公權(quán)力扮演的角色

刑事和解制度解決方案的協(xié)商主體是被害人與加害人，調(diào)停人是完全被動(dòng)和中立的。公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度中，司法機(jī)關(guān)在不放棄監(jiān)督權(quán)的前提下，在啟動(dòng)上是被動(dòng)的，在解決方案協(xié)商上更是中立的。這一特點(diǎn)使刑事和解制度既保持了司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性和權(quán)威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權(quán)力濫用，達(dá)到公正與效率的平衡。

2．預(yù)設(shè)的前提

刑事和解制度中，加害人是在事實(shí)清楚、證據(jù)充分的情況下，在有罪答辯的前提下進(jìn)行的，雙方當(dāng)事人并不針對(duì)加害人是否有罪進(jìn)行協(xié)商。公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度中，司法機(jī)關(guān)更不會(huì)就加害人是否有罪進(jìn)行交易。這一特點(diǎn)決定刑事和解制度在本質(zhì)上不是以司法公正為交易對(duì)價(jià)，從而不會(huì)對(duì)司法公正構(gòu)成損害。

3．協(xié)商的重心

刑事和解制度中，被害人的賠償問(wèn)題是協(xié)商的重心所在。刑事和解的這一特點(diǎn)，有利于被害人利益的保護(hù)和社會(huì)秩序的恢復(fù)，對(duì)于社會(huì)和諧秩序的重構(gòu)有重要價(jià)值。

刑事和解制度的這些特點(diǎn)使其能夠適用我國(guó)當(dāng)前刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀，在維護(hù)司法公正和追求訴訟效率，維護(hù)公共利益和保護(hù)被害人利益中找到平衡點(diǎn)，推動(dòng)我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程。

（三）刑事和解制度在外國(guó)的實(shí)踐

從20世紀(jì)70年代起，外國(guó)刑事和解制度在加拿大門(mén)諾教刑事和解計(jì)劃、美國(guó)公共刑事司法局緩刑計(jì)劃①[3]67和美國(guó)矯正部門(mén)賠償為中心的和解計(jì)劃[4]139-150這三個(gè)傳統(tǒng)的推動(dòng)下，得以形成和發(fā)展，在經(jīng)歷了冷遇后，現(xiàn)已經(jīng)成為包括美國(guó)、加拿大、西歐在內(nèi)的眾多國(guó)家和地區(qū)刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時(shí)，包括芬蘭在內(nèi)的一些歐盟國(guó)家也開(kāi)始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統(tǒng)一化。②根據(jù)有關(guān)報(bào)道：“從1978年開(kāi)始，它已經(jīng)遍布美國(guó)和歐洲。據(jù)估計(jì)，光在美國(guó)就有400個(gè)刑事和解計(jì)劃，這個(gè)數(shù)目類(lèi)似地在歐洲也存在?！?/p>

具體地，通過(guò)考察芬蘭的刑事和解制度，可以發(fā)現(xiàn)，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當(dāng)事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財(cái)產(chǎn)損害罪等，是通過(guò)遍布全國(guó)的刑事和解機(jī)構(gòu)的主持實(shí)現(xiàn)的，已經(jīng)初步形成了規(guī)范化。據(jù)調(diào)查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機(jī)構(gòu)（其中有部分還有自己的專(zhuān)業(yè)調(diào)解方向）、90～100個(gè)專(zhuān)業(yè)調(diào)解人員和1000～1500個(gè)調(diào)解志愿者，同時(shí)警方和檢察官也得到了調(diào)解培訓(xùn)。芬蘭的刑事和解費(fèi)用是國(guó)家支付的。

芬蘭的刑事和解取得了很好社會(huì)效果。據(jù)報(bào)道，只有50％的地方法院案件在兩個(gè)月內(nèi)審結(jié)，就所有案件而言，地方法院審結(jié)每個(gè)案件平均需要3.3個(gè)月，而通過(guò)刑事和解程序只需一個(gè)月左右。根據(jù)芬蘭法務(wù)部的估計(jì)，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽(tīng)證會(huì)和檢察官花費(fèi)每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費(fèi)420歐，這樣就可以節(jié)省365歐元。同時(shí)，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新的情況幾乎沒(méi)有。可見(jiàn)刑事和解制度已經(jīng)在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源和使加害人重新融入社會(huì)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)穩(wěn)定的作用。

二、刑事和解制度對(duì)我國(guó)借鑒意義和可行性考察

（一）刑事和解制度對(duì)我國(guó)的借鑒意義

1．從加害人角度來(lái)看

通過(guò)刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對(duì)話(huà)中反省自己的行為，更好地認(rèn)識(shí)自己行為的社會(huì)危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負(fù)面影響，避免加害人可能產(chǎn)生的報(bào)復(fù)心理，更高地回歸社會(huì)，真正有效地實(shí)現(xiàn)改造和預(yù)防犯罪。

2．從被害人角度來(lái)看

通過(guò)刑事和解制度可以改變傳統(tǒng)的報(bào)復(fù)性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國(guó)家權(quán)力和個(gè)人利益得到平衡，從而改變以往因?yàn)閳?bào)復(fù)性司法而造成的被害人利益保護(hù)停留在程序上甚至被忽視的現(xiàn)象。

3．從社會(huì)穩(wěn)定和司法公正有效來(lái)看

刑事和解制度可以消除雙方當(dāng)事人的仇恨和敵視，避免私力救濟(jì)可能帶來(lái)的惡性循環(huán)，盡快恢復(fù)被破壞的社會(huì)秩序，維護(hù)社會(huì)和諧，為全面建設(shè)小康社會(huì)創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時(shí)，刑事和解制度的特點(diǎn)可以使起在維護(hù)司法公正的前提下，提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本，更好地彰顯社會(huì)主義法治的優(yōu)越性。

（二）刑事和解制度在我國(guó)存在的障礙

針對(duì)我國(guó)當(dāng)前刑事訴訟的發(fā)展階段的特點(diǎn)，我國(guó)的刑事和解制度應(yīng)該是公訴環(huán)節(jié)下的刑事和解制度。但是通過(guò)理論和實(shí)踐的考察，公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度在我國(guó)存在一些障礙：

首先，縱觀(guān)現(xiàn)行的刑事司法制度，可以存在公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據(jù)公權(quán)法定原則，國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力，必須經(jīng)法律授權(quán)。但是在我國(guó)目前的刑事司法制度中，對(duì)此做法找不到任何法律依據(jù)。其次，根據(jù)上述情況，在沒(méi)有得到法律授權(quán)的情況下，即使達(dá)成和解，其效力以及執(zhí)行都是很難保障的。再者，我國(guó)并不存在一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)定，使刑事和解很難有個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，司法人員介入刑事和解也無(wú)經(jīng)驗(yàn)等等一系列問(wèn)題都阻礙刑事和解制度在我國(guó)真正發(fā)揮作用。

三、對(duì)我國(guó)刑事和解制度的構(gòu)想

（一）刑事和解范圍

刑事和解制度的適用范圍應(yīng)該限定在部分危害程度不大的危害人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來(lái)看：在部分危害程度不大的危害人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個(gè)人利益，通過(guò)刑事和解制度可以很好地實(shí)現(xiàn)兩者利益的均衡而不損害社會(huì)利益。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：親屬間的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發(fā)的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過(guò)刑事和解制度可以更好地恢復(fù)加害人和受害人的社會(huì)關(guān)系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會(huì)矛盾激化。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數(shù)額不大的初犯等。同時(shí)，根據(jù)刑事和解制度本身的特點(diǎn)和外國(guó)實(shí)踐借鑒的角度出發(fā)，刑事和解制度不應(yīng)該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。

當(dāng)然，刑事案件類(lèi)型眾多，實(shí)踐中表現(xiàn)形式各異，其中有許多還類(lèi)型模糊，因此，在還沒(méi)有刑事和解實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)前，應(yīng)該通過(guò)條件描述性和列舉性排除相結(jié)合的相關(guān)法律規(guī)定來(lái)明確界定刑事和解制度的適用范圍。

（二）刑事和解條件

從主觀(guān)條件來(lái)說(shuō)，加害人應(yīng)當(dāng)對(duì)其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時(shí)，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)有和解的主觀(guān)意愿，自愿應(yīng)該成為刑事和解的一個(gè)原則。

從客觀(guān)條件來(lái)說(shuō)，適合使用和解的刑事案件應(yīng)該達(dá)到案件事實(shí)基本清楚、證據(jù)基本充分的要求，因?yàn)樾淌潞徒馐亲鳛橐环N對(duì)犯罪行為的處理手段，其應(yīng)該有清楚的事實(shí)和充分的證據(jù)作為其確認(rèn)犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結(jié)束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。

（三）刑事和解調(diào)解人

1．公權(quán)機(jī)關(guān)為主導(dǎo)

根據(jù)外國(guó)實(shí)踐，調(diào)查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院機(jī)關(guān)均存在刑事和解的情況，這三個(gè)機(jī)關(guān)都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實(shí)現(xiàn)公正與效率平衡角度看，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為刑事和解的主導(dǎo)力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對(duì)于偵查機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)可以更客觀(guān)中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導(dǎo)致的先入為主。相對(duì)于審判機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，檢察機(jī)關(guān)可以在提審過(guò)程中，通過(guò)與加害人的進(jìn)一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進(jìn)行和解、如何正確作出和解結(jié)果提供判斷依據(jù)。

從檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部具體部門(mén)來(lái)看，批捕部門(mén)更合適擔(dān)任此項(xiàng)工作。根據(jù)當(dāng)前批捕部門(mén)實(shí)際情況，又應(yīng)加強(qiáng)批捕部門(mén)的機(jī)構(gòu)建設(shè)，根據(jù)各地刑事案件性質(zhì)和數(shù)量的現(xiàn)狀，采取增加辦案人員或者設(shè)立專(zhuān)員的形式。根據(jù)公權(quán)法定原則，檢察機(jī)關(guān)的這項(xiàng)權(quán)力應(yīng)該在立法上加以明確和固定。

同時(shí)，鑒于公訴環(huán)節(jié)刑事訴訟制度在我國(guó)仍然是一個(gè)新生事物的情況，還應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)有關(guān)辦案人員的培訓(xùn)，在借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，探索適合我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的具體實(shí)踐模式。芬蘭對(duì)公權(quán)機(jī)關(guān)工作人員的培訓(xùn)行為對(duì)我國(guó)就有很好的借鑒意義。

2．社會(huì)力量相配合

案發(fā)地的基層組織和一些有相關(guān)知識(shí)的專(zhuān)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)配合檢察機(jī)關(guān)推進(jìn)刑事和解?？v觀(guān)外國(guó)的刑事和解實(shí)踐，大都是采取社會(huì)力量作為刑事和解調(diào)解主體，而我國(guó)的現(xiàn)狀決定了應(yīng)實(shí)行公訴環(huán)節(jié)刑事和解，但是這并不排除社會(huì)力量對(duì)刑事和解制度的參與。有社會(huì)力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進(jìn)行和解的價(jià)值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認(rèn)識(shí)到其行為的危害，并為日后的執(zhí)行做好一個(gè)鋪墊。當(dāng)然，社會(huì)力量對(duì)刑事和解程序的參與是建立在公權(quán)機(jī)關(guān)作出同意以和解結(jié)束刑事案件的決定的基礎(chǔ)上的，并不是與公權(quán)機(jī)關(guān)同時(shí)介入刑事和解程序的。

（四）刑事和解過(guò)程

1．刑事和解程序啟動(dòng)

從啟動(dòng)時(shí)間來(lái)說(shuō)，刑事和解應(yīng)在檢察院審查階段進(jìn)行。在該階段，公安偵查和證據(jù)收集工作已經(jīng)完畢，整個(gè)案件的事實(shí)基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經(jīng)做好了準(zhǔn)備。雖然，在審判階段進(jìn)行刑事和解也未嘗不可，但從節(jié)約司法資源來(lái)說(shuō)，在審查階段進(jìn)行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機(jī)關(guān)更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監(jiān)察院審查階段進(jìn)行。

從啟動(dòng)主體來(lái)看，檢察機(jī)關(guān)首先應(yīng)該處在一個(gè)被動(dòng)的地位。檢察院不適宜主動(dòng)提出刑事和解，更不適合規(guī)勸雙方當(dāng)事人采取刑事和解。他應(yīng)該作為一個(gè)完全的中立者，只有雙方當(dāng)事人提出，才可啟動(dòng)刑事和解程序。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行一個(gè)告知義務(wù)，告知雙方當(dāng)事人有啟動(dòng)程序的權(quán)利。再者，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)該處在一個(gè)判斷者的地位，針對(duì)雙方共同提出的要求，結(jié)合案件的證據(jù)、事實(shí)情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動(dòng)主體為當(dāng)事人，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該起到一個(gè)門(mén)閥的作用。只有這樣，才能使公權(quán)力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少?lài)?guó)家意志在刑事和解中的強(qiáng)制作用而又不放棄公權(quán)利對(duì)犯罪追求的權(quán)力。

2．檢察機(jī)關(guān)陳述案件事實(shí)，雙方陳述采取刑事和解程序的理由

刑事和解程序啟動(dòng)后，檢察機(jī)關(guān)開(kāi)調(diào)解會(huì)議。檢察機(jī)關(guān)就案件的事實(shí)作出陳述，并出示有關(guān)加害人犯罪事實(shí)的證據(jù)。通過(guò)中立客觀(guān)的陳述和證據(jù)展示，可以避免有些加害人為早日結(jié)束司法程序而誤認(rèn)犯罪，造成錯(cuò)案。在陳述和證據(jù)展示后，加害人應(yīng)就自己的行為作出認(rèn)罪和悔過(guò)。同時(shí)，雙方當(dāng)事人應(yīng)提供證據(jù)證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應(yīng)有一個(gè)證據(jù)展示的過(guò)程和一個(gè)舉證責(zé)任的分配的問(wèn)題，在這個(gè)過(guò)程中品格證據(jù)可以作為最后作出判斷的依據(jù)。在完成此證據(jù)展示后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)作出雙方是否可以通過(guò)和解結(jié)束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動(dòng)階段的判斷。啟動(dòng)階段的判斷是對(duì)案件類(lèi)型的初步界定，此處的判斷是針對(duì)個(gè)案情況作出的決定。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)作出肯定決定后，被害人應(yīng)發(fā)表意見(jiàn)，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀(guān)陳述。之后，雙方應(yīng)對(duì)自己的觀(guān)點(diǎn)作出總結(jié)，并明確表示自愿和解的主觀(guān)意愿。

3．雙方當(dāng)事人協(xié)商解決方案

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，為雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議中立而客觀(guān)地提供咨詢(xún)，組織雙方當(dāng)事人交換解決方案。同時(shí)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)制定有關(guān)刑事和解中賠償問(wèn)題的標(biāo)準(zhǔn)，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產(chǎn)生以賠償換自由的現(xiàn)象。當(dāng)然，這個(gè)階段會(huì)因?yàn)榫唧w的損失確定等方面的問(wèn)題而顯得繁瑣。因此，可以發(fā)揮基層組織的作用。在雙方答成和解協(xié)議后，檢察院應(yīng)制作和解協(xié)議，讓雙方當(dāng)事人簽字。簽字后的協(xié)議為一個(gè)生效法律文書(shū)，雙方必須按期執(zhí)行，以達(dá)到息訴的目的。整個(gè)調(diào)解會(huì)議應(yīng)做相應(yīng)記錄，允許雙方當(dāng)事人查閱。

4．刑事和解結(jié)果的執(zhí)行

只有真正執(zhí)行了的和解結(jié)果才能使刑事和解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。但是，由于檢察機(jī)關(guān)其自身的功能所決定的，檢察機(jī)關(guān)不可能擔(dān)任和解結(jié)果的執(zhí)行機(jī)關(guān)。同時(shí)，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會(huì)危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執(zhí)行、犯罪人所在基層組織監(jiān)督執(zhí)行、檢察院強(qiáng)制回到刑事程序相結(jié)合的方式。具體的說(shuō)就是：法律應(yīng)明確規(guī)定犯罪人的執(zhí)行期限，檢察院在和解程序結(jié)束后應(yīng)將和解結(jié)果送達(dá)社區(qū)和法院。和解結(jié)果送達(dá)后，執(zhí)行期限開(kāi)始起算，犯罪人應(yīng)在該期限內(nèi)完成和解協(xié)議中對(duì)其要求的行為。在此過(guò)程中，犯罪人所在基層組織應(yīng)該履行一個(gè)監(jiān)督的作用，并在期限屆滿(mǎn)前幾日履行一個(gè)提醒義務(wù)，使犯罪人能盡快履行義務(wù)，使被害人得到補(bǔ)償，使破壞的社會(huì)關(guān)系得到平復(fù)。如在基層組織履行了提醒義務(wù)而犯罪人在規(guī)定期限內(nèi)沒(méi)有不可抗力仍未履行時(shí)，由基層組織書(shū)面通知檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關(guān)費(fèi)用和支出都應(yīng)由犯罪人承擔(dān)。

注釋?zhuān)?/p>

①“美國(guó)各地公共刑事司法局的緩刑部門(mén)在1965年至1979年間建立了34個(gè)設(shè)計(jì)少年司法系統(tǒng)的刑事和解計(jì)劃，緩刑執(zhí)行官充當(dāng)這些計(jì)劃的調(diào)停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎(chǔ)的和解計(jì)劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓(xùn)的社區(qū)志愿者充當(dāng)調(diào)解人。”

②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來(lái)自歐盟20多個(gè)國(guó)家的刑事司法官員和刑事和解服務(wù)者參加的研討會(huì)，此次研討會(huì)的目的是探討傳統(tǒng)犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統(tǒng)一化制度化成為談?wù)摰慕裹c(diǎn)。

【參考文獻(xiàn)】

[1]甄貞，陳靜．刑事和解的可行性理論分析[J]．人民檢察，2006，（14）．

[2]謝鵬．辯訴交易與刑事和解之比較[J]．人民檢察，2005，（19）．

刑事法律論文范文第3篇

摘要：本報(bào)告系2003年國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“中國(guó)上市公司法律規(guī)制若干問(wèn)題研究”（批準(zhǔn)號(hào)：03BFX024）的部分研究成果。目前可轉(zhuǎn)債已經(jīng)成為上市公司再融資的首選方式，但在實(shí)務(wù)中卻出現(xiàn)了一些不合法的可轉(zhuǎn)債融資行為，轉(zhuǎn)債融資的額度究竟是多少，上市銀行是否具有可轉(zhuǎn)債融資的資格，本報(bào)告都以實(shí)例分析的方式給予了回答。本報(bào)告同時(shí)提醒，既要維護(hù)滬深股市的法治統(tǒng)一，又有必要加快《公司法》等商法的修改完善工作。

關(guān)鍵詞：滬深股市，可轉(zhuǎn)債，融資，上市銀行

可轉(zhuǎn)換公司債券（以下簡(jiǎn)稱(chēng)可轉(zhuǎn)債）是指以債券形式依照法定程序發(fā)行的，在一定時(shí)間內(nèi)依據(jù)約定條件可以轉(zhuǎn)換成為股份的公司債券。從國(guó)際證券市場(chǎng)來(lái)看，可轉(zhuǎn)債作為公司融資的一項(xiàng)重要手段，自上個(gè)世紀(jì)80年代在國(guó)際資本市場(chǎng)興起以來(lái)，備受矚目?？赊D(zhuǎn)債在美國(guó)、歐洲和日本等地取得了很大的發(fā)展，在資本市場(chǎng)上的運(yùn)用也較為普遍。目前，可轉(zhuǎn)債已經(jīng)與增發(fā)、配股一起并稱(chēng)為滬深股市上市公司二次融資的三大手段。然而，隨著上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債行為的普及，一些法律沖突和法律障礙也隨之而來(lái)。滬深股市上市公司可轉(zhuǎn)債融資究竟存在什么問(wèn)題，本報(bào)告將在實(shí)際考察的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析。

一、可轉(zhuǎn)債的歷史分析

分析可轉(zhuǎn)債的演變歷程，可以得出如下結(jié)論，即可轉(zhuǎn)債的發(fā)行融資與出臺(tái)規(guī)制可轉(zhuǎn)債的法律規(guī)范有莫大的關(guān)系。有關(guān)可轉(zhuǎn)債的法律法規(guī)的出臺(tái)直接導(dǎo)致了滬深兩市可轉(zhuǎn)債融資形成如下四個(gè)時(shí)期：

（一）探索期（1991年~1997年）

這一時(shí)期以滬深股市開(kāi)設(shè)為起點(diǎn)，直至國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)（現(xiàn)合并為中國(guó)證監(jiān)會(huì)）于1997年3月25日《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《暫行辦法》）前夕。其間受限于證券市場(chǎng)開(kāi)設(shè)初期的歷史現(xiàn)實(shí)，可轉(zhuǎn)債的發(fā)行無(wú)論是從發(fā)行人的數(shù)量還是發(fā)行規(guī)模來(lái)說(shuō)都相對(duì)較小。1992年底，深市上市公司深寶安在A股市場(chǎng)上發(fā)行了5億元可轉(zhuǎn)債。其后，1993年經(jīng)國(guó)務(wù)院同意，中紡機(jī)、深南玻和輪胎橡膠被正式批準(zhǔn)到境外發(fā)行可轉(zhuǎn)債。1996年，我國(guó)又先后批準(zhǔn)境外上市公司鎮(zhèn)海煉化和慶鈴汽車(chē)發(fā)行可轉(zhuǎn)債。

（二）啟動(dòng)期（1997年~2001年）

國(guó)務(wù)院于1997年3月8日批準(zhǔn)了《暫行辦法》，證券委于同年3月25日予以了，該法規(guī)的出臺(tái)改變了可轉(zhuǎn)債融資僅《公司法》等法律規(guī)范中有粗疏規(guī)定的現(xiàn)實(shí)，將發(fā)行可轉(zhuǎn)債的主體擴(kuò)大到重點(diǎn)國(guó)有企業(yè)，并對(duì)可轉(zhuǎn)債的發(fā)行、交易、轉(zhuǎn)換股份及債券償還等作了詳細(xì)的規(guī)定，由此助長(zhǎng)了重點(diǎn)國(guó)有企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)債的熱情，鞍鋼轉(zhuǎn)債、機(jī)場(chǎng)轉(zhuǎn)債、南化轉(zhuǎn)債、絲綢轉(zhuǎn)債和茂煉轉(zhuǎn)債相繼發(fā)行上市。

（三）發(fā)展期（2001年~2002年）

2001年4月28日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)了《上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《實(shí)施辦法》），正式揭開(kāi)了上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債熱潮的序幕。由這一年開(kāi)始，越來(lái)越多的上市公司推出了發(fā)行可轉(zhuǎn)債的計(jì)劃，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，自《實(shí)施辦法》之后至2002年初，推出發(fā)行可轉(zhuǎn)債計(jì)劃的上市公司高達(dá)53家，擬融資總額超過(guò)了400億元，可轉(zhuǎn)債發(fā)行開(kāi)始迅速升溫。

（四）期（2002年~2003年）

上市公司通過(guò)可轉(zhuǎn)債進(jìn)行再融資由2002年開(kāi)始進(jìn)入到，2002年1月28日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)了《關(guān)于做好上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行工作的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》），由于《通知》在進(jìn)一步細(xì)化可轉(zhuǎn)債發(fā)行的同時(shí)也對(duì)可轉(zhuǎn)債發(fā)行的重要條件——發(fā)行額度“松了綁”，因此導(dǎo)致此前已經(jīng)提出擬發(fā)行可轉(zhuǎn)債的上市公司借此大幅度提高原定的融資額。2002年深滬兩市先后發(fā)行了陽(yáng)光、萬(wàn)科、水運(yùn)、絲綢和燕京5只可轉(zhuǎn)債，共募集資金41.5億元。這一數(shù)字已經(jīng)超過(guò)了此前10年滬深股市發(fā)行可轉(zhuǎn)債的總和。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)2003年7月公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2002年下半年到2003年6月末，滬深股市已發(fā)行可轉(zhuǎn)債99億元，超過(guò)了前12年可轉(zhuǎn)債發(fā)行額的總和（自1991年至2003年6月末，可轉(zhuǎn)債發(fā)行總額達(dá)187.50億元）。由于總?cè)谫Y額超過(guò)了增發(fā)和配股的水平，可轉(zhuǎn)債已經(jīng)成為上市公司再融資當(dāng)之無(wú)愧的首選方式。

二、可轉(zhuǎn)債融資的法律規(guī)范

目前，調(diào)整可轉(zhuǎn)債融資的法律規(guī)范包括：

（一）法律

主要是《公司法》和《證券法》。《公司法》關(guān)于發(fā)行可轉(zhuǎn)債的主要規(guī)定是第一百六十一、第一百六十二、第一百七十二、第一百七十三條的規(guī)定，內(nèi)容只要是：發(fā)行可轉(zhuǎn)債，應(yīng)報(bào)請(qǐng)國(guó)務(wù)院證券管理部門(mén)批準(zhǔn)，且“必須符合下列條件：（一）股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣三千萬(wàn)元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣六千萬(wàn)元；（二）累計(jì)債券總額不超過(guò)公司凈資產(chǎn)額的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利潤(rùn)足以支付公司債券一年的利息；（四）籌集的資金投向符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策；（五）債券的利率不得超過(guò)國(guó)務(wù)院限定的利率水平；（六）國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他條件?！?/p>

（二）行政法規(guī)

例》、《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》等?！稌盒修k法》主要是第九條、第十條的規(guī)定，主要內(nèi)容是：“上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）最近3年連續(xù)盈利，且最近3年凈資產(chǎn)利潤(rùn)率平均在10％以上；屬于能源、原材料、基礎(chǔ)設(shè)施類(lèi)的公司可以略低，但是不得低于7％；（二）可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負(fù)債率不高于70％；（三）累計(jì)債券余額不超過(guò)公司凈資產(chǎn)額的40％；（四）募集資金的投向符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策；（五）可轉(zhuǎn)換公司債券的利率不超過(guò)銀行同期存款的利率水平；（六）可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行額不少于人民幣1億元；（七）國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)規(guī)定的其他條件?！?/p>

（三）部門(mén)規(guī)章

主要是中國(guó)證監(jiān)會(huì)和國(guó)務(wù)院其他部門(mén)制定的規(guī)范性文件。如《上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實(shí)施辦法》、《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第13號(hào)——可轉(zhuǎn)換公司債券募集說(shuō)明書(shū)》以及《公開(kāi)發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第14號(hào)——可轉(zhuǎn)換公司債券上市公告書(shū)》等，也包括《企業(yè)債券發(fā)行與轉(zhuǎn)讓管理辦法》。

（四）其他規(guī)定

主要是證監(jiān)會(huì)對(duì)有關(guān)問(wèn)題的具體通知和證交所對(duì)可轉(zhuǎn)債發(fā)行和交易制定的有關(guān)規(guī)則，如《上海證券交易所可轉(zhuǎn)換公司債券上市規(guī)則》、《深圳證券交易所可轉(zhuǎn)換公司債券上市交易規(guī)則》等。其中證監(jiān)會(huì)《關(guān)于做好上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行工作的通知》中有非常重要的要求。

三、可轉(zhuǎn)債股市受寵

隨著上市公司再融資行為的增多，大額再融資所帶來(lái)的弊端也開(kāi)始逐漸顯現(xiàn)。2002年中期，隨著上市公司增發(fā)行為的泛濫，出現(xiàn)了投資者對(duì)增發(fā)上市公司避而遠(yuǎn)之的情況，增發(fā)公司的股票遭到拋棄，股價(jià)出現(xiàn)大幅下跌。為此，2002年7月，管理層發(fā)出《進(jìn)一步規(guī)范上市公司增發(fā)新股的通知》，明確將10%的凈資產(chǎn)收益率設(shè)為限制點(diǎn)，以圖通過(guò)提高增發(fā)“門(mén)檻”來(lái)對(duì)無(wú)限度增發(fā)進(jìn)行約束。

而與此形成對(duì)照的是，以2001年4月《實(shí)施辦法》的出臺(tái)為契機(jī)，可轉(zhuǎn)債的發(fā)行工作卻有了很大改觀(guān)，由于可轉(zhuǎn)債與增發(fā)和配股相比兼具股權(quán)性融資和債權(quán)性融資的雙重優(yōu)點(diǎn)，使得發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券的上市公司開(kāi)始增加。本報(bào)告認(rèn)為，之所以形成這種局面，其中一個(gè)重要原因就是發(fā)行可轉(zhuǎn)債比增發(fā)、配股的融資成本要低。

四、證監(jiān)會(huì)開(kāi)閘泄洪

發(fā)行可轉(zhuǎn)債潮流的出現(xiàn)，固然出于上市公司自身有再融資的要求，但從另一個(gè)角度來(lái)講，也與證監(jiān)會(huì)的“大開(kāi)綠燈”有著直接的關(guān)系。

在可轉(zhuǎn)債發(fā)展初期，對(duì)可轉(zhuǎn)債進(jìn)行規(guī)范的主要是《公司法》以及《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》等。《公司法》受限于當(dāng)時(shí)所處的歷史條件，不少規(guī)定較為保守，對(duì)于可轉(zhuǎn)債發(fā)行規(guī)模進(jìn)行限制就是其中之一。我國(guó)采用的是將可轉(zhuǎn)債發(fā)行的額度與公司凈資產(chǎn)相聯(lián)系的辦法?！豆痉ā返谝话倭粭l規(guī)定“累計(jì)債券總額不超過(guò)公司凈資產(chǎn)額的百分之四十”。

然而，這一規(guī)定在1997年頒布的行政法規(guī)《暫行辦法》中被改變。《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》第九條規(guī)定“累計(jì)債券余額不超過(guò)公司凈資產(chǎn)額的40%”，“總”“余”這一字之差，就造成了理解上的重大分歧。

正當(dāng)理論界對(duì)于“總額”和“余額”具體含義的爭(zhēng)論還沒(méi)有結(jié)束之際，一個(gè)更為明顯的法律沖突出現(xiàn)了。2002年1月28日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)的《通知》規(guī)定，“上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券前，累計(jì)債券余額不得超過(guò)公司凈資產(chǎn)額的40%；本次可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，累計(jì)債券余額不得高于公司凈資產(chǎn)額的80%.”也即是說(shuō)，該通知不但繼續(xù)沿用了“累計(jì)債券余額”的提法，而且直接將理論上存在爭(zhēng)議的“余額”做出了發(fā)行前和發(fā)行后的區(qū)別。進(jìn)一步而言，該通知只要求發(fā)行人發(fā)行可轉(zhuǎn)債之前沒(méi)有債券余額（即沒(méi)有發(fā)行過(guò)債券）或者債券余額（即發(fā)行可轉(zhuǎn)債后經(jīng)過(guò)轉(zhuǎn)股的余額）不超過(guò)公司凈資產(chǎn)的40%，即可發(fā)債。這一突破的結(jié)果，就使上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債的融資額可以增大到原《公司法》限定融資額的一倍。

從這一規(guī)定出臺(tái)之日起，證券市場(chǎng)的上市公司便紛紛順勢(shì)對(duì)原擬定的融資額進(jìn)行了擴(kuò)大。本報(bào)告以2001年上市公司中期報(bào)告為依據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，2001年至2002年初計(jì)劃發(fā)行可轉(zhuǎn)債的53家上市公司中，擬發(fā)債總額已經(jīng)超過(guò)公司凈資產(chǎn)額的百分之四十的有16家上市公司，大幅超過(guò)公司凈資產(chǎn)額的百分之四十或者接近公司凈資產(chǎn)額的有4家上市公司，更有甚者，有3家上市公司擬發(fā)債總額已經(jīng)超過(guò)了公司凈資產(chǎn)。值得指出的是，《公司法》的規(guī)定并不是不為上市公司所知，剩下的30家公司都參照了“40%”這一標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有對(duì)發(fā)債額進(jìn)行突破。

就理論上分析，《通知》顯然對(duì)《公司法》構(gòu)成了沖突，從《公司法》的立法原意和立法精神來(lái)理解，不能超過(guò)公司凈資產(chǎn)40%的發(fā)債總額顯然是指一次發(fā)行債券的數(shù)額和前次發(fā)行而尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額之和，并非《通知》所規(guī)定的發(fā)行前發(fā)行人尚未償還或尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額之和不得高于公司凈資產(chǎn)的40%，發(fā)行后發(fā)行人尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額加上本次發(fā)行債券數(shù)額之和不得高于公司凈資產(chǎn)的80%.這一突破性的擴(kuò)大將直接威脅到上市公司的財(cái)務(wù)安全，并有可能使上市公司成為證券市場(chǎng)的隱患，從而加劇證券市場(chǎng)的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)。

非但如此，《通知》的規(guī)定還直接形成了上市公司的下一次融資通道。例如，上市公司可以在發(fā)行可轉(zhuǎn)債之后，先期進(jìn)行轉(zhuǎn)股，等到轉(zhuǎn)股后所剩下的債券數(shù)量（債券余額）達(dá)到符合下一次發(fā)行可轉(zhuǎn)債的要求后（即尚未償還或者尚未轉(zhuǎn)股的債券數(shù)額不超過(guò)公司凈資產(chǎn)的40%，特別需要指出的是，經(jīng)過(guò)轉(zhuǎn)股，公司此時(shí)的凈資產(chǎn)已經(jīng)有所提高），公司即可提出下一次可轉(zhuǎn)債發(fā)行計(jì)劃。如此循環(huán)，公司將保證年年有債可發(fā)，有資可融。這種“設(shè)想”如今已經(jīng)在證券市場(chǎng)上得以“實(shí)現(xiàn)”。深市上市公司萬(wàn)科在2002年發(fā)行了15億元可轉(zhuǎn)債（超過(guò)了其凈資產(chǎn)額40%）之后，2003年9月，在萬(wàn)科轉(zhuǎn)債進(jìn)入轉(zhuǎn)換期并已有近50%的可轉(zhuǎn)債完成轉(zhuǎn)股之后，該公司又公布了新一輪的可轉(zhuǎn)債發(fā)行計(jì)劃，計(jì)劃發(fā)行可轉(zhuǎn)債19億~30億元。（參見(jiàn)附表一）

五、上市銀行硬闖可轉(zhuǎn)債大門(mén)

可轉(zhuǎn)債融資的法律沖突還不僅于此。2003年2月21日，滬市上市公司民生銀行公告稱(chēng)，將發(fā)行總額為40億元人民幣（超過(guò)其凈資產(chǎn)的40%）的可轉(zhuǎn)換債券。但是，《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》卻有一條強(qiáng)制性規(guī)定，使上市銀行不具備發(fā)行可轉(zhuǎn)債的資格?！稌盒修k法》第九條規(guī)定，上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負(fù)債率不高于70%.而依據(jù)《民生銀行可轉(zhuǎn)債募集說(shuō)明書(shū)》，公司2002年度資產(chǎn)負(fù)債率為97.56%，在發(fā)行40億元的可轉(zhuǎn)債后，資產(chǎn)負(fù)債率為97.6%，明顯高于70%.

于1997年生效的《暫行辦法》顯然沒(méi)有為銀行類(lèi)上市公司發(fā)可轉(zhuǎn)債預(yù)留“足夠的空間”?；蛘呖梢哉f(shuō)，僅僅是銀行成為上市公司在幾年前還只是設(shè)想，當(dāng)然也就更談不上上市銀行的再融資問(wèn)題了。因此，當(dāng)由其行業(yè)屬性決定了資產(chǎn)負(fù)債率居高不下的金融機(jī)構(gòu)尤其是上市銀行想發(fā)行可轉(zhuǎn)債融資時(shí)，《暫行辦法》成了最大的障礙。

據(jù)了解，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)行部和民生轉(zhuǎn)債的主承銷(xiāo)商海通證券的投行部都表示，民生銀行發(fā)轉(zhuǎn)債是符合“文件”規(guī)定的。該“文件”對(duì)銀行、航空類(lèi)等上市公司的再融資做出了“寬松的”規(guī)定，是證監(jiān)會(huì)下發(fā)給各地證管辦或者券商的“文件”，沒(méi)有對(duì)外公開(kāi)。他們進(jìn)一步說(shuō)明，一些頒行時(shí)間較早的法律法規(guī)不但限制了銀行、航空類(lèi)等上市公司增發(fā)或者發(fā)轉(zhuǎn)債，甚至連這些公司的股票上市也難以實(shí)現(xiàn)，因此證監(jiān)會(huì)以“文件”的形式對(duì)這些“過(guò)時(shí)”的規(guī)定做出修改或者否定是有道理的。

例如，依據(jù)1993年國(guó)務(wù)院的《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）第九條的規(guī)定，公司“發(fā)行前一年末，凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不低于百分之三十”，而部分銀行、航空類(lèi)上市公司顯然不能達(dá)標(biāo)。

不過(guò)本報(bào)告注意到，《條例》第九條存在“但書(shū)”。該條款顯示，“……發(fā)行前一年末，凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不低于百分之三十，無(wú)形資產(chǎn)在凈資產(chǎn)中所占比例不高于百分之二十，但是證券委另有規(guī)定的除外?！边@就是說(shuō)，證券委（證監(jiān)會(huì)）對(duì)此當(dāng)然可以另行制定規(guī)定，也即銀行、航空類(lèi)等公司上市并不受到《條例》第九條的限制。

然而對(duì)于可轉(zhuǎn)債發(fā)行的條件，《暫行辦法》采取的是列舉式的規(guī)定，“可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負(fù)債率不高于70%”是一條強(qiáng)制性的規(guī)定，且沒(méi)有“但書(shū)”存在，也即條款中并沒(méi)有述明證券委（證監(jiān)會(huì)）可以另行制定相關(guān)規(guī)定，因此，在沒(méi)有新的有效力的法律規(guī)范出臺(tái)以前，該條款仍然有效。

那么這份沒(méi)有公開(kāi)的“文件”是否具有足夠的法律效力呢？本報(bào)告認(rèn)為，該“文件”顯然不屬于部門(mén)規(guī)章，其法律效力要低于部門(mén)規(guī)章?！读⒎ǚā返谄呤鶙l、第七十七條規(guī)定，“部門(mén)規(guī)章由部門(mén)首長(zhǎng)簽署命令予以公布。”“部門(mén)規(guī)章簽署公布后，及時(shí)在國(guó)務(wù)院公報(bào)或者部門(mén)公報(bào)和在全國(guó)范圍內(nèi)發(fā)行的報(bào)紙上刊登?！庇纱丝梢?jiàn)，該未公布的“文件”顯然不符合部門(mén)規(guī)章的法律要件，更何況，即使它屬于部門(mén)規(guī)章，與不可能越級(jí)對(duì)行政法規(guī)《暫行辦法》做出實(shí)質(zhì)性修改。

盡管此前，同為銀行類(lèi)上市公司的浦發(fā)銀行是通過(guò)增發(fā)完成再融資的，但民生銀行的發(fā)債還是引致了追隨者，2003年9月，滬市上市公司招商銀行在公布2003年中期報(bào)告（報(bào)告顯示公司資產(chǎn)負(fù)債率高達(dá)96%）后，推出了100億元（超過(guò)公司凈資產(chǎn)的40%，發(fā)債后資產(chǎn)負(fù)債率將更高）的可轉(zhuǎn)債發(fā)行計(jì)劃。

然而，這一次招商銀行卻沒(méi)有民生銀行那樣幸運(yùn)，由于招商銀行自身凈資產(chǎn)的龐大（超過(guò)150億元）導(dǎo)致了融資額的相對(duì)巨大（100億元），因此該發(fā)債消息一經(jīng)公布，市場(chǎng)以及公司股東對(duì)此反應(yīng)強(qiáng)烈。據(jù)媒體報(bào)道，入駐招商銀行的基金經(jīng)理們由此與招商銀行以及招商銀行可轉(zhuǎn)債計(jì)劃的擬訂者中金公司展開(kāi)激烈爭(zhēng)論，甚至表示要利用法律手段，而這一時(shí)期招商銀行的股價(jià)也出現(xiàn)了明顯的下跌。

值得補(bǔ)充的是，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)于2003年12月9日了《關(guān)于將次級(jí)定期債務(wù)計(jì)入附屬資本的通知》，使上市銀行可以發(fā)行次級(jí)定期債券補(bǔ)充資本，緩解了上市銀行發(fā)行可轉(zhuǎn)債的壓力。不過(guò)，《暫行辦法》關(guān)于“資產(chǎn)負(fù)債率不超過(guò)70%”依然存在。

六、總結(jié)：可轉(zhuǎn)債法律沖突的協(xié)調(diào)

參照國(guó)外的實(shí)踐，目前證監(jiān)會(huì)突破《公司法》和《暫行辦法》的規(guī)定并非沒(méi)有依據(jù)?？疾焓澜绺鲊?guó)各地區(qū)的有關(guān)法律，大多數(shù)國(guó)家地區(qū)都規(guī)定了公司發(fā)行公司債以及可轉(zhuǎn)債的限額，國(guó)外的法例要求發(fā)行可轉(zhuǎn)債的最高額度可達(dá)公司凈資產(chǎn)的100%.學(xué)者分析，限制公司發(fā)行公司債以及可轉(zhuǎn)債的額度一方面可以健全公司的財(cái)務(wù)，防止不適當(dāng)?shù)卦龃蠊镜慕?jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，另一方面，包括可轉(zhuǎn)債在內(nèi)的公司債都是社會(huì)化、證券化程度很高的金融品種，對(duì)于整個(gè)證券市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)控制、交易安全和證券市場(chǎng)的健康發(fā)展都有著十分重要的影響。不過(guò)，滬深股市的實(shí)際情況卻是，市場(chǎng)容量相對(duì)較小，清理違規(guī)資金后的資金面緊張狀況一直延續(xù)至今，隨著總股本和流通股較大的上市公司日漸增多，一旦這些公司實(shí)施融資，將進(jìn)一步占用市場(chǎng)有限資金，因此，需要控制單個(gè)上市公司的發(fā)行可轉(zhuǎn)債的融資額?？紤]到這一點(diǎn)，本報(bào)告認(rèn)為，對(duì)上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債的額度控制在凈資產(chǎn)額的40%，符合目前市場(chǎng)的實(shí)際情況，而且，從法治的角度而言，在《公司法》的相關(guān)條款進(jìn)行修改之前也必須遵守。

另外，1997年制定頒布的《暫行辦法》對(duì)于公司發(fā)行可轉(zhuǎn)債后的資產(chǎn)負(fù)債率不超過(guò)70%的限制，從一般意義上講也是合理甚至是必須的，然而當(dāng)時(shí)立法者缺乏對(duì)特殊上市公司（如銀行）的考慮，因此沒(méi)有規(guī)定例外情形，不能不說(shuō)是一大缺憾。本報(bào)告認(rèn)為，“70%”的限定可以沿用，但應(yīng)該在條款中加入例外情形，而該條款在被修改前仍應(yīng)被遵守。

刑事法律論文范文第4篇

關(guān)鍵詞:利率市場(chǎng)化;商業(yè)銀行;風(fēng)險(xiǎn);對(duì)策

利率市場(chǎng)化一直是我國(guó)金融界長(zhǎng)期關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,商業(yè)銀行的風(fēng)險(xiǎn)控制能力不斷有新的挑戰(zhàn),如何從容應(yīng)對(duì)利率市場(chǎng)化形勢(shì),提高利率風(fēng)險(xiǎn)管理水平,在日益開(kāi)放的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中立于不敗之地,已成為當(dāng)今我國(guó)商業(yè)銀行資產(chǎn)管理中的重要內(nèi)容。

一、國(guó)內(nèi)外利率市場(chǎng)化進(jìn)程

(一)國(guó)外利率市場(chǎng)化的借鑒

利率市場(chǎng)化是金融自由化的重要方面。該理論的理論基礎(chǔ)是源于麥金農(nóng)和肖在20世紀(jì)70年代提出的金融壓抑論和金融深化論。近30年來(lái),利率市場(chǎng)化成了世界各國(guó)普遍采用的一項(xiàng)非常重要的經(jīng)濟(jì)政策。美國(guó)到1986年完全實(shí)現(xiàn)了利率的市場(chǎng)化。而日本是商業(yè)銀行的金融創(chuàng)新驅(qū)使政府逐步放松利率管制,承認(rèn)創(chuàng)新的合法性,最終實(shí)現(xiàn)利率市場(chǎng)化。但是,利率的市場(chǎng)化在活躍金融市場(chǎng)的同時(shí)也加大了利率風(fēng)險(xiǎn)對(duì)商業(yè)銀行的影響,從19世紀(jì)80年代伊利若斯銀行破產(chǎn),到今天的美國(guó)次債危機(jī),商業(yè)銀行在利率市場(chǎng)化的進(jìn)程中風(fēng)險(xiǎn)控制都被提到更高的位置。

(二)我國(guó)利率市場(chǎng)化進(jìn)程

從實(shí)際的情況而言,利率市場(chǎng)化始于1978年,但直至1996年6月放開(kāi)了銀行間同業(yè)拆借市場(chǎng)利率的舉措才真正揭開(kāi)了我國(guó)利率市場(chǎng)化改革第一幕,到2000年9月21日實(shí)現(xiàn)外幣貸款利率的市場(chǎng)化才實(shí)質(zhì)性的邁出第一步,應(yīng)對(duì)金融全面開(kāi)放當(dāng)2007年上海同業(yè)拆借利率的時(shí)候,我國(guó)的利率市場(chǎng)化已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了金融開(kāi)放的要求,因此我國(guó)的利率市場(chǎng)化已經(jīng)基本走到了存貸款利率市場(chǎng)化的最后攻堅(jiān)和破解階段。

二、利率市場(chǎng)化對(duì)我國(guó)商業(yè)銀行風(fēng)險(xiǎn)的影響

(一)利率市場(chǎng)化加劇我國(guó)商業(yè)銀行的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)

市場(chǎng)利率波動(dòng)對(duì)于商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)的影響越來(lái)越大。正因?yàn)槿绱?利率市場(chǎng)化一旦實(shí)施,必將給銀行的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)帶來(lái)極大的不確定性,這樣的不確定性,將使我國(guó)商業(yè)銀行面臨銀行資金流人相關(guān)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目無(wú)法得到及時(shí)回補(bǔ),致使資金停滯在經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目中,極大的加劇了銀行的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。

(二)利率市場(chǎng)化加劇了商業(yè)銀行競(jìng)爭(zhēng)及收益曲線(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)

目前我國(guó)對(duì)于利率的管制主要在控制存款利率上限和貸款利率下限的方式.這種限制使金融資源配置在很大程度上保證了商業(yè)銀行高額的利差。若管制放開(kāi),在金融全面開(kāi)放的前提下,國(guó)內(nèi)外金融機(jī)構(gòu)存貸款競(jìng)爭(zhēng)必然加劇,利差縮小在所難免,而目前我國(guó)銀行業(yè)的業(yè)務(wù)單一,存貸利差收入是主要利潤(rùn)來(lái)源,這無(wú)疑給對(duì)商業(yè)銀行帶來(lái)沉重的打擊。鑒于此,在目前中間業(yè)務(wù)尚不發(fā)達(dá)的時(shí)候銀行將會(huì)千方百計(jì)的加大存貸業(yè)務(wù),由于存貸業(yè)務(wù)利率的敏感性存在著千差外別,隨著利率的上下浮動(dòng),將造成商業(yè)銀行資產(chǎn)、負(fù)債期限結(jié)構(gòu)不匹配,從而導(dǎo)致收益不確定性的收益性風(fēng)險(xiǎn)被加劇。

(三)利率市場(chǎng)化將導(dǎo)致商業(yè)銀行利率的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)

存貸款利率波動(dòng)不一致導(dǎo)致利率結(jié)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn),這種風(fēng)險(xiǎn)通常表現(xiàn)為隨著存貸款利率波動(dòng)幅度不一致或長(zhǎng)短期存貸利差波動(dòng)幅度不一致的,導(dǎo)致銀行凈利息收入減少。隨著利率的市場(chǎng)化,這樣的利率波動(dòng)幅度不一致將在市場(chǎng)上不斷的商業(yè),使商業(yè)銀行利率的結(jié)構(gòu)性風(fēng)險(xiǎn)加大。

(四)利率市場(chǎng)化加劇了借款者逆向選擇和信用風(fēng)險(xiǎn)

由于2008年一季度所凸顯的通貨膨脹情況,我國(guó)目前所進(jìn)行的主要工作就是緊縮的貨幣政策和財(cái)政政策,因此金融市場(chǎng)里直接融資萎縮間接融資又成市場(chǎng)資金的主要來(lái)源,利率市場(chǎng)化往往導(dǎo)致利率水平上升,而利率上升之后,由于金融市場(chǎng)普遍存在著信息不對(duì)稱(chēng),通常就會(huì)導(dǎo)致信貸市場(chǎng)的逆向選擇和逆向激勵(lì),從而加大整體信用風(fēng)險(xiǎn)。

三、加強(qiáng)利率市場(chǎng)化下的銀行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)控制的對(duì)策

利率市場(chǎng)化在目前我國(guó)金融市場(chǎng)尚未成熟時(shí)期給商業(yè)銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)帶來(lái)的隱含的風(fēng)險(xiǎn)是前所未有的。對(duì)此,商業(yè)銀行一定要有相應(yīng)的充分準(zhǔn)備,以應(yīng)對(duì)利率市場(chǎng)化的波動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)。因此,在應(yīng)對(duì)路徑是選擇上可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行:

(一)調(diào)整資金比例,降低資金成本,提升商業(yè)銀行內(nèi)部資金充足率

內(nèi)部運(yùn)作成本是商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)過(guò)程中主要的束縛之一,成本過(guò)高,將導(dǎo)致較高風(fēng)險(xiǎn),因此降低成本是保證利率市場(chǎng)化過(guò)程商業(yè)銀行贏利的重要舉措之一。

(二)優(yōu)化金融產(chǎn)品定價(jià)機(jī)制保證商業(yè)銀行負(fù)債業(yè)務(wù)的營(yíng)利性

1.加強(qiáng)中間業(yè)務(wù)的發(fā)展,擺脫利差利潤(rùn)的限制

據(jù)統(tǒng)計(jì),2006年,美國(guó)花旗銀行中間業(yè)務(wù)收入已占總收入的比重為80%,大通銀行為68.9%,總的來(lái)說(shuō),西方國(guó)家商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)收入占全部收入的比重已達(dá)到了50%左右,而我國(guó)2006年,開(kāi)辦的中間業(yè)務(wù)品種僅有260多個(gè),各銀行中間業(yè)務(wù)占全部收入的比重平均為10%左右,最高為22%,有的甚至不足1%,因此中間業(yè)務(wù)發(fā)展的空間還很大。由于我國(guó)商業(yè)銀行業(yè)務(wù)長(zhǎng)期被傳統(tǒng)業(yè)務(wù)統(tǒng)治,利潤(rùn)隨存貸款利差依賴(lài)過(guò)強(qiáng),因此開(kāi)展中間業(yè)務(wù)銀行可以依靠金融產(chǎn)品創(chuàng)新和服務(wù)創(chuàng)新來(lái)吸引顧客,擴(kuò)大銀行營(yíng)業(yè)收入,從而彌補(bǔ)利差的損失,擺脫利差利潤(rùn)的限制降低利率風(fēng)險(xiǎn)。

2.加大專(zhuān)業(yè)人才的培養(yǎng),增強(qiáng)銀行營(yíng)銷(xiāo)力度

利率市場(chǎng)化對(duì)我國(guó)銀行業(yè)產(chǎn)品服務(wù)方面的貢獻(xiàn)而言,它使商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的同質(zhì)性得到緩解,因此若能有一個(gè)很好的營(yíng)銷(xiāo)系統(tǒng)作為支撐,對(duì)于銀行開(kāi)展非一致化業(yè)務(wù)有很大幫助。而這需要加大對(duì)專(zhuān)業(yè)人才的培養(yǎng),提升員工的素質(zhì),真正從營(yíng)銷(xiāo)的角度來(lái)做市場(chǎng),而非從推銷(xiāo)的角度片面用關(guān)系爭(zhēng)取業(yè)務(wù),使業(yè)務(wù)銷(xiāo)售穩(wěn)固性增強(qiáng),促使信息流暢,穩(wěn)定客戶(hù)群體,減少借款者的逆向選擇和信用風(fēng)險(xiǎn)。

開(kāi)展利率市場(chǎng)化是促進(jìn)我國(guó)金融業(yè)發(fā)展的好途徑,但它必然會(huì)對(duì)我國(guó)商業(yè)銀行造成一定的影響,我們必須采取合理的手段去減弱,消除其中的負(fù)面影響,使我國(guó)商業(yè)銀行在利率市場(chǎng)化條件下健康持續(xù)發(fā)展。

參考文獻(xiàn):

[1]易憲容.繁榮下的理性[M].北京:北京大學(xué)出版社,2006.

刑事法律論文范文第5篇

關(guān)鍵詞:物流法律適用特殊性

我國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)物流的法律法規(guī)，從法律效力角度來(lái)看，主要可分為以下三類(lèi):一是法律，如鐵路法、海商法等，這類(lèi)規(guī)范性文件的法律效力最高，往往是物流某一領(lǐng)域的基本法。二是行政法規(guī)，其中涉及物流的行政法包括海港管理暫行條例、航道管理?xiàng)l例等，這類(lèi)規(guī)范性文件的法律效力僅次于法律，數(shù)量眾多，在我國(guó)的物流立法中占重要的地位。三是由中央各部委頒布的規(guī)章，其中涉及物流的規(guī)章有關(guān)于商品包裝的暫行規(guī)定、鐵路貨物運(yùn)輸規(guī)程等等，這類(lèi)規(guī)范性文件的法律效力次于法律、行政法規(guī)，帶有強(qiáng)烈的部門(mén)特色。除此之外，還有部分國(guó)際條約、國(guó)際慣例以及地方性法規(guī)以及物流技術(shù)規(guī)范等形式。

從我國(guó)現(xiàn)行的物流立法內(nèi)容和領(lǐng)域上看，主要包括以下幾個(gè)方面:調(diào)整物流活動(dòng)主體和市場(chǎng)準(zhǔn)入方面的法律規(guī)范。如《公司法》、《關(guān)于開(kāi)展試點(diǎn)設(shè)立外商投資物流企業(yè)工作有關(guān)問(wèn)題的通知》等;調(diào)整物流環(huán)節(jié)中物流經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法律規(guī)范。其中廣泛適用于物流活動(dòng)各環(huán)節(jié)的法律主要有《合同法》等，更多的是適用于物流某一環(huán)節(jié)的法律規(guī)范，包括運(yùn)輸、搬運(yùn)配送、包裝、倉(cāng)儲(chǔ)等環(huán)節(jié)的法律規(guī)范。比如《鐵路法》、《海商法》、《中國(guó)民用航空貨物國(guó)內(nèi)運(yùn)輸規(guī)則》、《鐵路貨物運(yùn)輸管理規(guī)則》等等;調(diào)整物流作業(yè)的技術(shù)規(guī)范。如GB/T4122。1—996包裝術(shù)語(yǔ)基礎(chǔ)、GB190—90危險(xiǎn)貨物包裝標(biāo)志等等;調(diào)整物流基本建設(shè)和市場(chǎng)管理方面的法律規(guī)范。例如《港口法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《廣告法》等等。

綜上所述，物流活動(dòng)涵蓋了物品從原材料形態(tài)經(jīng)過(guò)生產(chǎn)環(huán)節(jié)的半成品、產(chǎn)品形態(tài)，最后通過(guò)流通環(huán)節(jié)到達(dá)消費(fèi)者手上的全過(guò)程。同時(shí)，還包括物品的回收和廢棄物的處理過(guò)程，涉及運(yùn)輸、儲(chǔ)存、裝卸、搬運(yùn)、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環(huán)節(jié)。因此，調(diào)整物流的法律規(guī)范也應(yīng)涉及運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、包裝、配送、搬運(yùn)、流通加工和信息管理等各個(gè)方面，在法律規(guī)范的表現(xiàn)形式上有法律、法規(guī)、規(guī)章和國(guó)際條約、國(guó)際慣例以及各種技術(shù)規(guī)范和技術(shù)法規(guī)等不同的層次。再加上物流活動(dòng)本身有較強(qiáng)的技術(shù)性，而且物流活動(dòng)日益國(guó)際化。所以，與一般的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相比，以上因素決定了在物流活動(dòng)中法律適用具有以下幾個(gè)特殊性。

一、綜合性和多樣性

由于物流活動(dòng)涉及運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、包裝、配送、搬運(yùn)、流通加工和信息管理等各個(gè)方面，在每個(gè)環(huán)節(jié)上都存在法律規(guī)范對(duì)其活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范和約束，而且每個(gè)環(huán)節(jié)的法律規(guī)范在表現(xiàn)形式上又分為法律、法規(guī)、規(guī)章和國(guó)際條約、國(guó)際慣例以及各種技術(shù)規(guī)范和技術(shù)法規(guī)等不同的層次，在每個(gè)環(huán)節(jié)的物流活動(dòng)中，即有可能適用國(guó)家正式頒布的法律，最高政府機(jī)構(gòu)的法規(guī)，各主管部門(mén)規(guī)定的規(guī)章、辦法，也有可能適用有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)法規(guī)。同時(shí)，物流活動(dòng)有眾多的參與者，大的物流項(xiàng)目，一般需要有外包的服務(wù)。物流活動(dòng)的參與者涉及不同行業(yè)、不同部門(mén)，如倉(cāng)儲(chǔ)經(jīng)營(yíng)者、包裝服務(wù)商、各種運(yùn)輸方式下的承運(yùn)人、裝卸業(yè)者、承攬加工業(yè)者、配送商、信息服務(wù)供應(yīng)商、公共網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)人等。所以，就物流活動(dòng)的整體而言，其法律適用具有內(nèi)容的綜合性和層次的多樣性的特點(diǎn)。比如，就物流活動(dòng)中運(yùn)輸環(huán)節(jié)來(lái)說(shuō)，就分別有公路運(yùn)輸法律規(guī)范、鐵路運(yùn)輸法律規(guī)范、水路運(yùn)輸法律規(guī)范、航空運(yùn)輸法律規(guī)范等不同領(lǐng)域的法律規(guī)范，而就公路運(yùn)輸法律規(guī)范而言，就存在《合同法》、《公路法》等法律以及《汽車(chē)貨物運(yùn)輸規(guī)則》等規(guī)章的不同層次、不同效力的法律規(guī)范。不但如此，如果采用集裝箱運(yùn)輸，還應(yīng)遵守《集裝箱汽車(chē)運(yùn)輸規(guī)則》，如果是危險(xiǎn)貨物，還應(yīng)遵守《汽車(chē)危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸規(guī)則》，如果物流經(jīng)營(yíng)者租用他人的汽車(chē)運(yùn)輸，還應(yīng)遵守《汽車(chē)租賃業(yè)管理暫行規(guī)定》等。

二、廣泛性和復(fù)雜性

一方面，物流活動(dòng)本身的環(huán)節(jié)眾多，物流活動(dòng)參與者眾多，物流活動(dòng)的市場(chǎng)管理者眾多，所以在物流活動(dòng)中，既有可能適用橫向的民事法律規(guī)范，如運(yùn)輸合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、保管合同等合同法律規(guī)范;也有可能適用縱向的行政法律規(guī)范，如物流企業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入、物流市場(chǎng)監(jiān)督管理等法律規(guī)范;在某些情況下還可能適用一些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范。比如，GB9174—88中一般貨物運(yùn)輸包裝通用技術(shù)條件的規(guī)定，GB12463—90中危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸包裝通用技術(shù)條件的規(guī)定等。另一方面，物流活動(dòng)參與者的廣泛性，亦造成了物流法律關(guān)系的復(fù)雜性，而且物流服務(wù)提供者經(jīng)常處于雙重甚至多重法律關(guān)系中，這也造成了物流活動(dòng)中法律的適用呈現(xiàn)出復(fù)雜性。比如在第三方物流服務(wù)合同中，第三方物流企業(yè)與其他企業(yè)約定，由第三方物流企業(yè)為后者進(jìn)行物流系統(tǒng)的設(shè)計(jì)、負(fù)責(zé)后者整個(gè)物流系統(tǒng)的管理和運(yùn)營(yíng)，承擔(dān)系統(tǒng)運(yùn)營(yíng)責(zé)任，而由后者向第三方物流企業(yè)支付物流服務(wù)費(fèi)。在這種合同中，第三方物流企業(yè)提供的是一攬子服務(wù)，既要為物流需求者設(shè)計(jì)并管理物流系統(tǒng)，也要提供綜合的物流服務(wù)，同時(shí)，也有可能提供具體的物流作業(yè)服務(wù)。因此在法律適用上就非常復(fù)雜:在適用《合同法》總則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，從物流系統(tǒng)的設(shè)計(jì)部分看，可以適用技術(shù)合同和技術(shù)開(kāi)發(fā)合同的規(guī)定，而提供的具體物流作業(yè)服務(wù)部分，則根據(jù)服務(wù)的具體內(nèi)容分別適用貨物運(yùn)輸合同、加工承攬合同、倉(cāng)儲(chǔ)合同、保管合同的規(guī)定。同時(shí)，該合同還具有委托合同的性質(zhì)，因此，相關(guān)規(guī)范沒(méi)有規(guī)定的部分，也可以參照有關(guān)委托合同的規(guī)定。:

三、國(guó)際性

隨著國(guó)際物流的發(fā)展，物流活動(dòng)跨越了區(qū)域性，跨國(guó)公司的物流供應(yīng)鏈涉及多個(gè)國(guó)家，在物流活動(dòng)中必然產(chǎn)生各國(guó)規(guī)范物流法律的適用問(wèn)題，涉及物流的國(guó)際立法和各國(guó)對(duì)已有法律制度的協(xié)調(diào)、平衡等問(wèn)題，也涉及在國(guó)際物流活動(dòng)中，大量適用國(guó)際公約和國(guó)際慣例。比如在鐵路運(yùn)輸方面，我國(guó)是《國(guó)際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定》的締約國(guó)，物流企業(yè)在辦理國(guó)際鐵路貨物運(yùn)輸時(shí)要遵守該公約的規(guī)定;在國(guó)際航空運(yùn)輸方面，我國(guó)加入了《統(tǒng)一國(guó)際航空運(yùn)輸?shù)哪承┮?guī)則的公約》(即華沙公約)以及《海牙議定書(shū)》，我國(guó)的《航空法》中對(duì)國(guó)際航空貨物運(yùn)輸?shù)牟糠质马?xiàng)也做了特別的規(guī)定，中國(guó)民用航空總局還于2000年并實(shí)施了《中國(guó)民用航空貨物國(guó)際運(yùn)輸規(guī)則》，專(zhuān)門(mén)對(duì)國(guó)際航空貨物運(yùn)輸中的相關(guān)問(wèn)題做了特殊規(guī)定，物流企業(yè)在辦理國(guó)際航空貨物運(yùn)輸時(shí)也要遵守這些規(guī)定。另外1973年的《聯(lián)運(yùn)單證統(tǒng)一規(guī)則》以及1991年的《多式聯(lián)運(yùn)單證規(guī)則》都是民間規(guī)則，而不是強(qiáng)制性公約，但是當(dāng)事人也可以選擇適用。所以物流活動(dòng)的國(guó)際化必然帶來(lái)物流活動(dòng)法律適用的國(guó)際化?，F(xiàn)代物流是經(jīng)濟(jì)全球化、一體化發(fā)展的產(chǎn)物。國(guó)際物流的出現(xiàn)和發(fā)展，致使物流超越了一國(guó)和區(qū)域的界限，而走向國(guó)際化，與國(guó)際物流相適應(yīng)，物流法亦呈現(xiàn)出國(guó)際化的趨勢(shì)，表現(xiàn)在一些領(lǐng)域內(nèi)出現(xiàn)了全世界通用的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，包括托盤(pán)、貨架、裝卸機(jī)具、車(chē)輛、集裝箱的尺度規(guī)格、條形碼、自動(dòng)掃描等技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及物流技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和工作標(biāo)準(zhǔn)等。這種趨勢(shì)也會(huì)帶來(lái)物流技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和工作標(biāo)準(zhǔn)在法律適用上國(guó)際化。

四、技術(shù)性