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前言

在構思這篇文章的題目和它打算討論的范圍的時候，我本想直接進入哈耶克法學方法論的技術層面和精神層面。也就是說，“哈耶克法學方法論”這個題域在我看來是自明的——以20世紀自由主義思想大師的稱號，整個近60年的學術研究（集哲學、經濟學、政治學、心理學、法學等領域于一身）最后由法學擔綱整合思想脈絡的哈耶克教授，在詳盡的梳理自己原創(chuàng)性的法律規(guī)則問題，尤其是以內部規(guī)則為核心的兩種規(guī)則體系的劃分及其相互關系的勘定，又怎么會不涉及到法學方法論以及對它的適用問題呢？

但是，就我的閱讀范圍而言，至少在中文世界還未曾讀到以“哈耶克法學方法論”為討論對象的議論文字。這也令我不得不產生一種疑惑：除了那篇著名的“個人主義：真與偽”[1][1]所標示的“個人主義方法論”之外，從哈耶克教授的著作中是否能夠透視出一種法學上的方法論？帶著這個問題，以《法律、立法與自由》一書為主，同時擴大在哲學、法哲學等各個學科的相關視角，經過不斷的思考與閱讀，我認為上述問題基本上是可以得到肯定性回答的。

從宏觀視角考察，就哈耶克教授的思想特征來看，他重視技巧方面要遠勝于終極目的或實質方面（但決不是說精神內質特征在哈耶克思想中可以忽略不計。恰恰相反，這是“終極之事與僅次于終極之事”[2][2]的關系問題，或者說是“隱或明”的問題。因為在我看來，哈耶克教授正是在努力闡述僅次于終極之事的過程中將我們重新帶回到終極之事的門前，是否要繼續(xù)跨出這一步，是每個人自己需要面對的問題，但絕不等于說沒有這種內在可能性或意義[3][3]）就像他在論述市場秩序時主張“去道德化”論辯一樣，法律秩序首先要擺脫強加于它身上的先定目的。法律是中性的（在顯明的意義上），秉持的是“技藝理性”。所以，關注方法、技巧、規(guī)則制度的合理性，是哈耶克教授一系列論述的出發(fā)點。當然，在論述法學問題時，法學方法論一隅就是必不可少的了。盡管在形式上可以是顯明的方式，也可以是內在處理的方式——我個人以為，哈耶克教授的法學方法論就是內化在他對相關法學問題的論述當中的。

從微觀的角度（從作品處理的各種細致的問題和所遵循的理路）來看，就《法律、立法與自由》一書而言，多處涉及到處理法學/法律問題的方法。比如，第一卷中這樣一段討論：

“與大多數其他智識工作一樣，法官的工作也不是從數量有限的前提中作邏輯推演，而是對他經由部分意識到的步驟而達致的假說進行檢驗。但是需要強調的是，盡管法官可以不知道究竟是什么東西促使他最初想到某種特定的判決是正確的，但是只有當他能夠以理性的方式使他想到的判決經受住其他人對此提出的各種反對意見的時候，他才能作出或堅持他的這個判決?！盵4][4]

再比如，第二卷第七章中“只有在某個給定的行為規(guī)則系統(tǒng)內才可能對行為規(guī)則作出有效的批判或改進”一節(jié)；第八章中“正當行為規(guī)則和檢測它們正義與否的標準都是否定性的”一節(jié)，都預設了一種法學方法論的存在。

所以，在哈耶克教授的法學思想中，透視出一種可采行的法學方法論，是值得嘗試的一項研究命題。但是，這篇論文能否達到闡明哈耶克法學方法論的效果，卻只有留待讀者諸君去思考與評判了。

以上就是這段前言要交待的問題，也是我以“探究”而不是“研究”命名這篇文章的原因。

哈耶克法學方法論的技術層面

哈耶克法學方法論的技術層面，是伴隨著其原創(chuàng)性的兩種規(guī)則的劃分而展開的。兩種規(guī)則，分別指“內部規(guī)則”與“外部規(guī)則”。與我們廣泛理解的“實體—程序”二分框架并不相同，“內部—外部規(guī)則”的劃分并不是以是否涉及到權義調整或實現權義的步驟順序為評價標準或分類模式?！皟炔俊獠俊钡膭澐?，更多的是從起源、功能與價值序位的意義上來說的。

從起源來看，內部規(guī)則的出現要遠遠的早于外部規(guī)則。外部規(guī)則的創(chuàng)生史不會早于人類可以明確的自主“立法”的時候。也就是說，外部規(guī)則從形式上看是立法出現以后的產物。而內部規(guī)則卻是先于立法而出現的?！傲⒎ǎ匆詫徤骺桃獾姆绞街贫ǚ伞?。然而，“法律本身卻從來不是像立法那樣被‘發(fā)明’出來的，因此與這種法律不同，立法的發(fā)明在人類歷史上要相對晚出一些”。而外部規(guī)則完全是“立法”的產物（當然，現代意義上的立法，不僅包括外部規(guī)則，也包括內部規(guī)則）。為什么這么說呢？主要在于功能方面，二者是不同的。

內部規(guī)則是社會整合的調節(jié)劑，它使得人類共存這樣一種艱難而又復雜的事態(tài)成為可能。我們把眼光稍稍拉回更久遠的年代，尚在人類還未能以文字明確表達出共同遵守的規(guī)則之前，這些規(guī)則即已內化于個人的思維當中。每個與他人共存的人，都會經由相互之間因各種情勢的變化而導致的交往（沖突、幫助等等）磨合出一種減少沖突對抗、增進效率、提高生存技能的一般性規(guī)則——即內部規(guī)則。這種規(guī)則經由親身參與各種事件，因人類的習得本能，由一代人傳于下一代人，這種習得的方式也可稱作是“默會”的方式?！澳瑫钡囊馑际牵m然我們未明確的將其表達出來，甚至也不意識到它的意義，但是我們卻知道在各種情境下該如何去行動，這種規(guī)則在慣性的作用下被踐履著。

所以，作為“內部規(guī)則”的這種法律規(guī)則，完全是自我生成的，是自生自發(fā)的。它并不以我們是否能夠對它進行闡釋為判斷標準，真實的情況恰恰相反，即便在立法活動空前浩大的當今世界，人類所能揭示出來的共存規(guī)則也是少數的。尚未被我們發(fā)現、闡明的規(guī)則甚至會伴隨著闡明的規(guī)則被闡釋的過程而不斷的增加。這句話也可以這樣來說，“知道的越多，無知的范圍也就越大”。

既然內部規(guī)則是人類生存的一般法則，那么反過來看，遵循規(guī)則的群體是否自由、文明的繁衍生息也就成為判斷規(guī)則優(yōu)劣的一項重要標準。

經由立法創(chuàng)建外部規(guī)則，是與一種事務的出現分不開的，它就是“組織體”?，F代社會最大的組織體是政府，其次是各種大型企業(yè)集團。這些組織體具有特殊的屬性：①組織體內部各部門通常是依據規(guī)則——法律或章程——而擁有明確的權限；②職務層級制，有一套明確制定的組織體內部上下級關系的制度；③有所需的物質設備與文書檔案，即構成一個“辦公室”或“營業(yè)所”；④專業(yè)化的職務活動通常都以徹底的專業(yè)訓練為前提，并且會要求“官員”或“職員”全力投入，盡管辦公時間是被明確規(guī)定的；⑤業(yè)務的執(zhí)行必須遵照明確的組織體的規(guī)則來進行[5][5]。

外部規(guī)則就是為規(guī)范組織體的權責、科層化與經分工的業(yè)務執(zhí)行而刻意創(chuàng)設的規(guī)則制度。

“除了最為簡單且最為原始的政府形式以外，政府本身也不能完全由統(tǒng)治者的特定命令加以操縱……隨著這種組織變得越來越不同于那種含括了所有公民私人活動的更具包容性的社會，它也就要求擁有屬于它自己的獨特規(guī)則，并用它們來確定它自己的結構、目標和職能”。[6][6]

以上是我理解的哈耶克兩種規(guī)則的劃分。就這兩種規(guī)則而言，從價值等級序列上來看，內部規(guī)則是優(yōu)于外部規(guī)則的。內部規(guī)則關涉人類社會生存、繁榮與發(fā)展，與文明化的進程密不可分。外部規(guī)則只是圍繞著單一的組織體而運行，但是無論組織體的欲求是什么，這種外部規(guī)則以及它所服務于的組織體都不可以超出內部規(guī)則的規(guī)制。否則，當內部規(guī)則衰敗之時，整個社會就會陷入一種由外部規(guī)則操控的巨大的組織體，在內部規(guī)則保護下的每個人的自由領域也會縮減到只為組織的目的而服務。

兩種規(guī)則的區(qū)分是哈耶克法學方法論的基石，哈耶克法律哲學的大廈也正是在這兩種規(guī)則的區(qū)分下得以展開。這說明，適用內部規(guī)則的方法不同于適用外部規(guī)則的方法。以下我們就討論內部規(guī)則與外部規(guī)則的適用方法問題。

適用內部規(guī)則解決法律問題，首先需要尋找內部規(guī)則。這是方法論的第一步，可以把它稱為內部規(guī)則的鑒別過程。鄧正來教授認為，哈耶克意義上的內部規(guī)則有三個鑒別特征：①抽象性；②目的獨立性；③否定性[7][7]。

我理解，哈耶克意義上的抽象性，是不指涉具體細節(jié)的原理上的把握。與“細節(jié)決定成敗”相反，內部法律規(guī)則的成敗取決于原理/原則上的把握。作為內部規(guī)則的法律并不指向特定的人或特定的事件應該如何評判，法律不是單獨個人的家庭教師，不會為每個人量體裁衣、因材施教，法律也會不為分分秒秒都在發(fā)生的每一個具體事件單獨提供一種解決方式。法律的宗旨是為社會中共同生活的所有的人提供幫助，并且為已經發(fā)生的、正在發(fā)生的和將要發(fā)生的沖突以及非沖突事件提供評價標準。它不受制于任何單獨的個人和單個的事件，成為一種抽象的與個人行為相關聯(lián)的規(guī)范模式。也就是說，當單獨的個人行為引起了單個的具體事件，只要與這種規(guī)范模式相結合，便會得出是非對錯或者評斷結果。這就是抽象的內部規(guī)則的抽象原理。

同時，基于抽象的、不指涉任何單個人或組織體的內部規(guī)則，必然也不是服務于或依附于任何個人或組織體的確定的目的。這說明，內部規(guī)則的目的是獨立性的，而不是依附性的。其中的意義在于，如果內部法律規(guī)則是服從于特定的個人或特定的組織體的特定目的，那么這種法律規(guī)則的工作方式必定是肯定性的事先規(guī)劃：它會告訴每個人應當去作哪些特定的事情，不論這些事情是否符合個人的目的，也不論結果是否是個人的預期結果，而只要這些特定事情或行為是這種法律規(guī)則所服從的命令的特定權力主體所滿意的即可。但是，真正的內部法律規(guī)則卻與此相反，它不服從于任何特定的個人或組織體的特定目的。所以，它的工作方式就不是肯定性的事先規(guī)劃，而是“否定性”的禁令。它經由事后禁止一些有害于他人的特定個人的特定行為，而把事先規(guī)劃與預期的權利留給每個人在其私性空間內自由的去構想與實行。它為每個人的自由空間提供保護，也把懲罰留給侵犯他人自由空間的個人行為。所以，真正的內部規(guī)則是通過自身的否定性為每個人創(chuàng)設了自由生活與良好預期的可能性（肯定性）。

“事實上，正當行為規(guī)則的作用就在于告知人們，在什么樣的條件下，某一行動屬于被許可的行動；但是這些規(guī)則卻會把創(chuàng)建個人確獲保障的領域的事情交由個人依照這些規(guī)則去完成?；蛘咛子梅傻脑拋碚f，這些規(guī)則并不賦予特定的個人以權利，而只是確立一些人們依據它們便可以獲得這種權利的條件。每個人有可能獲得的領域，部分取決于他的行動，部分則取決于他所無法控制的事實。這些規(guī)則的作用只是使每個人都能夠從他所能確認的事實中推知他本人確受保護的領域的邊界，而這些領域的界分則是他與其他人為他們自己確定的”。[8][8]

以上所述是內部法律規(guī)則的三項鑒別特征，也是方法論的第一個步驟。它相當于傳統(tǒng)的法學方法論當中“法之發(fā)現”的一個最為宏觀的視角。我們可以概觀的考慮到，符合上述內部規(guī)則的部門法，有如民法和刑法這樣的法律規(guī)則。但也有一些法律并不容易分辨，比如現代公司法，它在結構上既有內部規(guī)則意義上的法律，也有規(guī)范組織體的外部規(guī)則。

內部規(guī)則方法論的第二步，是在具體事件發(fā)生后確定不同（甚至相互沖突）的單個內部法律規(guī)則的適用問題。先來看這段話：

“一、在這些規(guī)則禁止而非要求采取某些特定種類的行動的意義上講，它們幾乎全都是否定性的規(guī)則；二、這些規(guī)則禁止而非要求采取某些特定種類的行動，其目的乃在于對可以確認的領域提供保護——在這些領域中，每個個人都可以自由地按照自己的選擇行事；三、某項特定的規(guī)則是否具有這種特征，能夠用一般化或普遍化的標準對其進行檢測而獲知?！盵9][9]

在這段引文中，前兩點分別談到了十分重要的內部規(guī)則所具有的否定性質以及分界保護的功能，而第三點正是我們將要談到的方法論的第二個步驟——普遍化。為了不至于引起混淆，我要提前提示大家哈耶克教授關于內部規(guī)則的一項重要結論。它是《法律、立法與自由》一書第二卷第八章中的一節(jié)，標題就以結論命名，即“正當行為規(guī)則和檢測它們正義與否的標準都是否定性的”。這說明，“否定性”除了是我們上文所交待的“內部規(guī)則的鑒別特征”之一，而且同樣也是適用內部規(guī)則的一項重要方法。

當法律事件發(fā)生時，繁復龐雜的內部規(guī)則體系展現在我們的面前，需要我們作出能夠適用于該案件的法律判斷時，如何才能夠做到準確的適用呢？以普遍化為標準，以否定性為方法。所謂“普遍化”，要求我們適用的法律規(guī)則不只是針對該特定案件發(fā)生效力，而是對該種類型的已經發(fā)生或將來發(fā)生的同類案件均適用，也就是“相同事件相同處理”?！胺穸ㄐ苑椒ā庇质鞘裁茨?？我理解，應將擬適用的單個規(guī)則帶入整個規(guī)則體系當中，判斷這項規(guī)則的適用是否與大多數已適用于本案或適用于本案的尚未闡明的規(guī)則相沖突，如果答案是肯定的，那么也就意味著在這個案件當中不應當適用這項規(guī)則，應當予以否棄。

其實，普遍化與否定性是一個問題的兩面，可普遍化的即是未遭到否棄的，而它們的目的都是使得一項內部法律規(guī)則在具體適用某一案件時，與整個規(guī)則體系相容合。所以，不妨統(tǒng)稱它們?yōu)椤捌毡榛穸ㄐ浴嗳菪浴狈椒ā?/p>

下面我們針對這個問題援引一段哈耶克教授重要的文字：

“除了把某項特定的正當行為規(guī)則置于整個正當行為規(guī)則系統(tǒng)的框架中加以審視或評斷，否則我們就不可能對該項特定的正當行為規(guī)則是否正義的問題作出判定；這意味著，我們必須為了這個目的而把該規(guī)則系統(tǒng)中的大多數規(guī)則視作不容質疑的或給定的，這是因為價值始終只能夠根據其他的價值加以檢測。檢測一項規(guī)則是否正義的標準，（自康德以來）通常都被描述為該項規(guī)則是否具有‘普遍性’的標準，亦即這樣一種欲求的可能性：有關規(guī)則應當被適用于所有同‘絕對命令’所陳述的條件相符合的情勢。這意味著，在把某項正當行為規(guī)則適用于任何具體情勢的時候，該項規(guī)則不得與任何其他被人們所接受的規(guī)則相沖突。因此，這種標準歸根結底是一種評斷某項規(guī)則是否與整個規(guī)則系統(tǒng)相容合或不矛盾的標準；當然，這項標準不僅意味著某項規(guī)則與其他大多數規(guī)則之間不會發(fā)生邏輯意義上的沖突，而且還意味著這些規(guī)則所允許的行動之間不會發(fā)生沖突?！盵10][10]

寫到這里，我想針對以上的論述提出一個問題：上文談到，確定適用規(guī)則的方法是將擬適用的規(guī)則放入整個規(guī)則系統(tǒng)當中進行檢測。那么，這項擬適用的法律規(guī)則是如何從無數的規(guī)則當中被預選出來的呢？

我個人以為，哈耶克教授有幾處文字能夠從側面觸發(fā)我們對這個問題繼續(xù)思考：“即使法官常常是依憑其‘直覺’而非三段論推理而采取正確解決方法的，這也不意味著，在確定結果的過程中，決定性的因素是情感因素而不是理性因素……與大多數其他智識工作一樣，法官的工作也不是從數量有限的前提中作邏輯推演，而是對他經由部分意識到的步驟而達致的假說進行檢驗。”[11][11]

這是一種法律人的基本素養(yǎng)——法感。法官、律師、法學教授等受到過法學訓練的人士，經由不斷的學習，提高對各種事物的理解能力，通過實踐經驗的不斷累積，會培養(yǎng)出一種精確的法感。法感有一種特殊的功能，當一件具體的法律事實發(fā)生時，經由法感的引導——這是在事實與法律規(guī)則之間進行的往復穿梭——往往能夠迅速的確定一些有待適用的法律規(guī)則?；蛘哒f通過這種方式，一些法律規(guī)則被預選出來。

這也是法律人與他人不同的地方。對此，哈耶克教授寫到：“那些被委以闡明、解釋并發(fā)展現行正當行為規(guī)則系統(tǒng)的人，就必須始終不懈地為解決特定的問題尋求答案……人們當初之所以選舉他們來擔當此項任務，實是因為人們相信他們最有可能制定出那些符合一般正義感并能夠被融入整個現行規(guī)則系統(tǒng)中的規(guī)則……他們之所以當選，就是因為他們表明自己在發(fā)現那些能夠與其他規(guī)則相容合并能夠被證明是可行的規(guī)則方面有著很高的技能?！盵12][12]

同時，我們也完全不必擔心這種方式（法感）是否是隨意的以及它作為預選機能的精準性或合理性問題。首先，在每個案件中，作為處理特定案件的法律規(guī)則既不是法律人士創(chuàng)設的，也不是他們可以任意適用的?！八麄兊臋嗤耸沁@樣一種權威，它源出于人們推定他們有能力發(fā)現正義，而不是源出于人們推定他們有能力創(chuàng)造正義。”[13][13]“法官也許會犯錯誤、也許會在探尋現行秩序之基礎所要求的規(guī)則時失敗、也許會因其對所受理之案件的特定結果的偏好而受到誤導，但是所有這一切都無法改變這樣一個事實，即法官所要解決的那種問題在大多數場合常常只有一種正確的解決方法；就此而論，這乃是他的‘意志’或他的情緒性反應無法立足于其間的任務?！盵14][14]

其次，通過預選選定的法律規(guī)則必須經過嚴格的普遍性—否定性—相容性檢測，才能作為判斷（乃至判決）的依據。“盡管法官可以不知道究竟是什么東西促使他最初想到某種特定的判決是正確的，但是只有當他能夠以理性的方式使他想到的判決經受住其他人對此提出的各種反對意見的時候，他才能作出或堅持他的這個判決。”[15][15]

以上是對我之前所提出的問題的一個可能的解答?，F在，我想提出我的第二個問題：既然在方法論當中以擬適用的規(guī)則是否能夠經受住“普遍性—否定性—相容性”（三個詞分別是一個問題的幾個方面）的檢測為判斷標準或核心方法，那么作為“普遍性—否定性—相容性”之依據的內部規(guī)則系統(tǒng)，指的是已被明確闡釋的規(guī)則嗎？或者說，內部法律規(guī)則系統(tǒng)的范圍有多大呢？

我想，回答這個問題我們可以從“法律漏洞”說起。“所謂法律漏洞，系指關于某一個問題，法律依其內在目的及規(guī)范計劃，應有所規(guī)定，而未設規(guī)定而言……假如法律是一座圍墻或一個花瓶，則墻的缺口、花瓶的破洞，即屬法律的漏洞?！盵16][16]這是著名法學家王澤鑒教授關于法律漏洞的定義。拉丁法諺也說：“法律必有漏洞”。那么當發(fā)現法律漏洞后，該如何填補呢？王澤鑒教授認為，經由“類推適用”這種法律填補技術，依照相同事件相同處理、不相同事件不同處理原則，首先可以從法律體系內部尋得當然的解決之理。對此，他舉了一個很有意思的例子：

“在某市立公園入口處，懸有告示：‘狗與豬不得攜入公園’。某日，有一游客攜一畫眉鳥入內，管理員微笑歡迎，未加盤問。隨后，有一游客攜一老虎欲進入公園，管理員大驚，即阻止之，因而展開如下的對話：

管理員：老虎不得入內。

游客：請問，為何前面游客得攜鳥入內。

管理員：鳥非狗，亦非豬，不在禁止之列，自可入內。

游客：誠如所云，鳥非狗，亦非豬，不在禁止之列，故可進入?；⒎枪罚喾秦i，當亦不在禁止之列，何以不得進入，厚鳥而薄虎，殊失公平。

管理員：?。。橹Z塞）

管理員之女（肄業(yè)某大學法律系一年級），乃出面謂：鳥無害于公園的安全衛(wèi)生，故可入內?；⒂泻τ慰桶踩葎儆诠?！自不可入內。

游客深以為是，欣然攜虎離去?！盵17][17]

此例以類推狗的不安全性，認為虎同樣屬于有害游客安全的動物，并且比狗更甚，所以禁止虎入內。這是所謂“法律內的法之續(xù)造”。王澤鑒教授的老師德國著名法學家Larenz教授，在其名著《法學方法論》當中，談到了“超越法律的法的續(xù)造”。當“法律內的類推適用”無法得出適用于案件的法律規(guī)范時，就需要尋求“超越法律的法的續(xù)造”。它的“續(xù)造”基礎是“交易上的需要”、“事物的本質”以及“法律倫理原則”等等。在此我們就不詳盡的展開了。其實，德沃金教授倡導的“法律原則”、阿列克西教授的“法律論證理論”，也都在不同層面或多或少的關注法內、法外的法律續(xù)造問題。

現在讓我們來談談哈耶克教授關于法律的范圍以及法律漏洞處理的觀點。

同樣，我們要先援引一段他的文字：

“依我看來，司法判決震驚公眾輿論并與一般性預期相背離的大多數情勢，都是因為法官認為他不得不墨守成文法的條文且不敢背離（以法律的明確陳述作為前提的）三段論推論的結果所致。從數量有限的明確前提中做邏輯演繹，始終意味著對法律的‘字面形式’而不是對法律的‘精神實質’的遵循。但是，那種以為每個人都必定能夠預見到那些在某一不可預見的事實性情勢中因適用那些業(yè)已闡明的基本原則而產生的后果的看法，顯然只是一種幻想。今天，這樣一個事實很可能已得到了人們的普遍承認，即沒有一部法典是沒有漏洞的。我們從此一漏洞中所能推出的結論，似乎不只是法官必須由訴諸未闡明原則來填補這些漏洞，而且也包括，即使是在那些業(yè)經闡明的規(guī)則似乎給出了明確無誤的答案的時候，只要它們與一般的正義感相沖突，那么法官就應當可以在他能夠發(fā)現某種不成文的規(guī)則的情況下自由地修正他的結論，前提是這種不成文的規(guī)則不僅能夠為他的這種修正提供正當性理由，而且一經闡明就很可能會得到人們的普遍認可。”[18][18]

這段文字包含了這樣一些意思，作為內部規(guī)則的法律，不僅包括經由立法而闡明的規(guī)則，它更為廣泛的根源在于尚未闡明的規(guī)則。而且，闡明與未闡明之間有著一種生成上的先后順序，更為主要的是這種順序也決定了它們在價值上的優(yōu)劣。正如前文已經交待過的，人類共同生存的法則、作為文明秩序締造者的法則，并不是由某位人士或組織體所創(chuàng)設的。也可以說，在這方面沒有一個現代意義上的立法者。這些規(guī)則是經由不斷的〔為我們所意識或不意識〕的積累和演化而自生自發(fā)形成的。并且，當人類還未能以文字的形式將它們部分表達出來之前，這些規(guī)則就已經在默默的指導著人們了。所以，由立法闡明〔部分〕規(guī)則的時間，相對于它們指導人們心靈的時間要晚得多。另外一個方面，既然立法是相對晚出的事件，而且它也只是（只能夠）將這些淵源極深的未闡明的規(guī)則予以部分表達出來，這說明立法活動以及作為它的成果的闡明的規(guī)則，相較于那些〔為我們意識或不意識的〕時時在發(fā)生作用的尚未闡明的規(guī)則而言，它的意義并不像我們想象中的那樣重大。也可以說，二者并不在同一價值等級序列當中。若不是以寬泛的尚未闡明的規(guī)則作為基礎，已闡明的規(guī)則就不可理解、得不到支持，更無法適用。畢竟，經由立法活動闡明規(guī)則，只是針對那些〔無形的〕規(guī)則體系進行的一次并不能算作十分成功的描摹。

通過這種對立法意義與深層規(guī)則的相對位置的重新校正與勘定，為我們更好的理解內部法律規(guī)則體系奠定了堅實的基礎。

既然，經由立法而闡明的法律規(guī)則，不過是對于未闡明規(guī)則的一次描摹，那么對于我們理解所謂法律漏洞問題，就擁有了一個更為高遠的視域。也就是說，站在立法/制定法或先例的角度上，存在法律漏洞是當然之理。因為，如果說未闡明的規(guī)則是被畫者，明確闡明的規(guī)則是素描畫，立法機構是畫師；那么，哪有畫師竟稱自己的作品不差分毫的將被畫者完完全全的呈現出來了呢？或者說，比被畫者更像被畫者呢？

現在，我們需要暫時停下向前的腳步，將思緒倒回前述王澤鑒教授以及Larenz教授關于這個問題的看法。王澤鑒教授認為，“法律漏洞的基本特征在于違反計劃。假如法律是一座墻，則墻的缺口，即法律的漏洞，墻依其本質本應完整無缺，其有缺口，實違反墻之為墻的目的及計劃，自應予以修補?！盵19][19]Larenz教授也說“法律漏洞是一種法律‘違反計劃的不圓滿性’”。[20][20]

我個人認為，這種觀點雖然能夠很深刻的揭示出法律漏洞與立法之間的關系，但是也隱含著比較重大的有待于商榷的問題。立法真的應當是一堵完整的墻嗎？真的存在一種完滿的計劃嗎？如果有這種計劃，那么“違反計劃”就不可能是自明之理嗎？

讓我先把結論說出來，我最擔心的就是這種觀念當中所隱含著的“立法至上論”以及支配它的“唯理性主義”或“盲目的（自欺欺人的）追求明確化”。以闡明—未闡明二分框架來說，這種觀念趨向于“以闡明的規(guī)則統(tǒng)合未闡明的規(guī)則”。以我們上文所分析的觀點來看，其屬于本末倒置。立法者可能會造一堵完整無缺的墻，但是卻永遠也不可能發(fā)現所有尚未闡明的法律規(guī)則；沒有任何一種計劃可以預見到所有事實，這只存在于虛擬的幻想之中。既然如此，違反虛擬的計劃，也就當然是自明之理。更何況，要謹防畫像看的過多以至于迷失對被畫者本人的印象。所以，在這種擔心下，經過思考與分析，我更傾向于認為：哈耶克教授以其深邃的思想告訴我們的是一個更為真實、也更為謙卑的道理——我們的理性智識以及認識能力是有限的，相對于尚未被我們認知但卻支撐著我們的行動的尚未闡明的規(guī)則而言，立法/制定法或先例不過是鳳毛麟角，就像描摹的再好也與被描摹的對象有很大差距一樣。

而且，我擔心的事情在現實生活中會以一種很真實但卻經常不被質疑的方式存在著。我試舉一例，還記得前述攜虎入園的故事吧，為什么一定要以類推狗的危害性作為思考和解決問題的方式呢？就因為狗是“明文”規(guī)定的嗎？沾點“明文”這個寵兒的邊就一定是正確的嗎？難道，不論有沒有“明文”，也不論“明文”里面有沒有狗，攜虎進入供人休閑的游園具有極大的危險性所以應被禁止，就不是自明之理嗎？有的時候，提醒比創(chuàng)新更重要：不要專注于形式而害了實質！

寫到這里，我們已經十分趨近于哈耶克教授關于解決法律漏洞的觀點，或者〔以哈耶克教授的話說〕如何發(fā)現那些有待于適用的未闡明的規(guī)則，以及認定它們的標準是什么？原理很簡單，是一個抽象的命題：〔這些法律規(guī)則〕一經闡明就很可能得到人們的普遍認可。發(fā)現這些未闡明的法律規(guī)則，需要法官、律師等法律人士經過長期對法律知識的不斷累積，通過增進自身的法學素養(yǎng)，依據豐富的法律經驗和閱歷，以其精準的法感，加以冷峻的分析，提出有可能適用于具體案件的尚未闡明的法律規(guī)則是什么的假說。再進一步對提出來的規(guī)則進行檢驗，檢驗的標準就是“一經闡明就很可能得到人們的普遍認可。”（在這里，方法論同樣是“普遍性—否定性—相容性”。這更加說明了，闡明的規(guī)則與未闡明的規(guī)則本為一體，不能人為的割裂。它們的適用方法都是一樣的。）

同時，法律規(guī)則體系經由不斷的探索更新，呈現出一種動態(tài)過程中的規(guī)范樣式。

“在新的情勢下，業(yè)已確立的規(guī)則是不充分的；由于這種新的情勢會不斷發(fā)生，所以經由恰當地界分所許可的行動范圍來防阻沖突并增進行動間的相容性，必定是一項永無止境的使命，而要擔當這一使命，就不僅需要適用業(yè)已確立的規(guī)則，而且還需要對維護該行動秩序所須的新規(guī)則作出闡釋?！盵21][21]

以上論述的是內部規(guī)則法學方法論問題。

在哈耶克法學方法論的技術層面這一節(jié)當中，還有一個外部規(guī)則的方法論問題。由于本文主要目的在于討論內部規(guī)則的方法論問題，所以對于外部規(guī)則的方法論只作一點核心交待。

哈耶克教授在《法律、立法與自由》（第一卷）第八章（外部規(guī)則：立法的法律）“立法發(fā)端于確立組織規(guī)則的必要性”一節(jié)中，談到外部規(guī)則時說：“它們的目標有如下述：一、實現特定的目的；二、對那些規(guī)定了應當完成某事或應當實現特定的結果的肯定性命令進行補充……它們在某個特定情勢中的適用，不僅要取決于特定機構所承擔的特定任務，而且還要取決于政府的即時性目的”[22][22]

相比較于繁復的關涉人類共存的內部規(guī)則，外部規(guī)則相對簡單，層次也比較單一。它預示著一個具有權威的命令者，以組織體的名義作出的關于實現一個既定的目標，組織體中每個機構以及每個個人必須如何行為的命令決策。這種命令是肯定性的，它告訴個人必須去做什么，并且一般都以最終的結果是否完成以及“服從”或“聽命”的情況來評斷個人。整個外部規(guī)則就是圍繞著“組織”的命令和目的而搭建起來的。所以，外部規(guī)則的適用方法必然只關注“命令”或“目的”，這就是它的出發(fā)點，也是最終的落腳點。

關于外部規(guī)則的問題就談這么多。

以上是哈耶克法學方法論的技術層面。

哈耶克法學方法論的精神向度

寫完上面這一節(jié)，〔一般來說〕所謂方法問題也就介紹完畢了。但是我卻不能就此止筆。因為按照我的理解，以上只能算作是法學方法論技術層面的討論。而任何一種技術的產生必然有支撐它的深層理論因素在發(fā)揮作用，我把它稱為“精神向度”。這種理論因素可以與技術（方法）一并表達出來，也可以作為隱藏于技術背后的指揮官。但是無論如何來理解，也不會存在沒有任何理論支持的純粹技術，或者理論色彩淡薄到可以忽略不計。我是想說，理論先行技術隨后更符合知識特征，盡管有些時候理論是被隱藏或內化其中的未闡明的知識。在我們所探討的這一節(jié)當中，強調這些問題就更加重要了。

高全喜教授在《法律秩序與自由正義》一書中，將哈耶克教授的相關理論稱為“弱勢邏輯”。他寫到“哈耶克雖然沒有直接使用弱勢邏輯這一概念，但就其理論實質而言，他有關法律規(guī)則與自由正義的抽象性和否定性特征的論述，所揭示的顯然是一種弱勢的政治邏輯……”[23][23]

我理解，所謂的強勢邏輯與弱勢邏輯，關鍵在于對所表達的價值觀念的正當性進行證明。前者是從正面以肯定性的方式為一套價值理念尋求一個唯一性的力量，用以證明它的正確性與普世性；而后者，從反面以批判和否定作為工具，欲求漸漸趨近于終極唯一性，但卻從不認為人類可以達到這一目標。

這兩種不同的方式，雖說從表面上看追求的是同一個目標與理想之境，但是它們卻有著最為不同的內在方面。我們只需要拿一個“理性的測量儀”對它們進行一次檢測，馬上就會發(fā)現“強勢邏輯”的“理性指數”達到了百分之一百，甚至如果有一種更高的衡量標準，那么它也一定會沖破百分百的界限，膨脹到更高的數值。而“弱勢邏輯”的指數只會均衡在百分之五十上下。這說明，這兩種“邏輯”對待“理性的限度問題”有著不同乃至對立的觀念?！皬妱葸壿嫛钡母净A，是假設我們人類的理性意志具有一種相對完滿的狀態(tài)，它可以使我們探究事物的普遍規(guī)律和內在真理，并且我們有能力對它們進行表達和交流；“弱勢邏輯”卻始終認為，認識人類理性的限度，是正確認識理性的先決條件。因為人類的智性知識永遠不可能是全知全能的，即便近代以來盲目的對所謂“科學”表現出來的極大熱情，也無法使我們逃離“無知”的宿命。只要靜下心來想一想發(fā)生在我們身上的四種關系，有哪一種會是令我們放心又滿意的呢？或者說，有哪一種關系我們已經窮盡了他的所有和一切呢？這四種關系是：（1）我們與超然或終極之事（神圣）的關系；（2）我們與自我心靈的關系（認識自己）；（3）我們與他人的關系（社會）；（4）我們與自然的關系（物性）。

人類自身具有難以消除的悖反性。我們追求永恒，渴念烏托邦，但是我們的智識卻無法企及這一理想與目標。也就是說，我們身處有限，卻在追求無限。更為可怕的是，人類歷史上所有的烏托邦“一旦展開必然是血流成河”（王康先生語）。只消想想奧斯維辛集中營和索爾仁尼琴筆下的古拉格群島，就會令每一個人不寒而栗、毛骨悚然。

哈耶克教授正是對這一點有著清醒的認識，他才退而求其次，謙卑而又坦率的承認人類的理智具有無法彌補的局限性，從而不可能由正面擔當起揭示唯一性的重軛，否則結果是不堪設想的。所以，他把關注點放在了具有否定性品格的內部法律規(guī)則上。因為這些規(guī)則既不是任何高傲自居的人創(chuàng)建和發(fā)明的，也永遠不可能為我們所全部認知。這就為保留一個謙卑、和平、安穩(wěn)的反極權殘虐的社會爭得了一片自由的空間。

我個人認為，這正是哈耶克教授令人欽佩的地方。之所以這么說，不僅是因為他的理論和洞識非常巧妙的化解了人類理性與生俱來的毒素——走向唯一性的傲慢與自負。而且經由內部法律規(guī)則（尤其是未闡明規(guī)則）的分界與保護為個人提供了一個相對自主的、可以激發(fā)自由創(chuàng)造力的私域空間。

同時，我們也必須坦誠的指出，純粹的法律規(guī)則，它的效度不可避免的會導致狹隘和僵化。正如圣.保羅在羅馬書中所說，單純的法律無法救贖人的靈魂。他提示我們，不關涉價值的法律無以自行。

但是，如果說這一命題對于凱爾森教授的“純粹法學”構成了實質性批判的話，那么它對于哈耶克教授的內部法律規(guī)則及其隱性價值卻要“重新估值”了。

哈耶克教授闡述的內部法律規(guī)則，決不是毫無價值擔當或終極關懷的單純規(guī)范。相反，他正是要極力反對這一點。在他的傳世名作“個人主義：真與偽”一文當中，他寫了一句話，道破了其中的天機。他說：

“那種得到人們廣為接受的基督教傳統(tǒng)認為，如果人的行動想具有價值，那么他就必須在道德問題上享有循其良知的自由；正是在這個傳統(tǒng)的基礎上，經濟學家又進一步指出，如果人想盡其所能為共同的社會目的作出一己的重大貢獻，那么他就應當享有一種充分使用他自己的知識和技藝的自由，亦即我們必須允許他按照他對自己所知道的和所關心的特定事物的關注去行事。”[24][24]

哈耶克教授并不是一個不關心終極之事的形式論者或技藝論者，他的內部法律規(guī)則正是那些美好價值凝聚后的結晶。它們經過歷史進程的不斷淘洗、演變，去偽存真，保留下來的是與被稱為西方文明的社會秩序交相輝映的規(guī)則系統(tǒng)。它十分重要的條文，幾乎每一條都蘊藏著一種價值理念（甚至我們還可以感受到那遙遠的過去激動人心的故事），那些實存的自由文明正是在它的戒規(guī)下得以形成的。雖然現在我們由于種種原因，多數時候只能夠以它現有的外衣——法律規(guī)則——對它進行認知，但是越是走近它的內在世界，越會清晰的發(fā)現，它那雙無敵于天下的臂膀以其強有力的手勢指向過去、現在以及未來的整個知識世界——神、哲、文、史、政……

這樣的價值擔當，難道僅僅是一種“弱勢邏輯”嗎？也或者是一種“隱性”的“強勢邏輯”？

【注釋】

[1][1]請參見：[英][英]F.A哈耶克著：《個人主義與經濟秩序》，鄧正來譯，生活.讀書.新知三聯(lián)書店2003年版。

[2][2]請參見：[德][德]朋霍菲爾：《倫理學》，胡其鼎譯，魏育青徐衛(wèi)翔校，世紀出版集團上海人民出版社2007年版，第112頁以次。

[3][3]鄧正來教授在他的專著《哈耶克法律哲學的研究》一書中，曾探討過哈耶克所闡述的一般性原則究竟是“形式”的還是“實質的”問題（參見：鄧正來：《哈耶克法律哲學的研究》，法律出版社2002年版，第186頁以次）。他在文中表明，哈耶克一般性原則不僅僅是形式的，而更是實質意義上的。我在正文中的結論也是這樣的，因為哈耶克的法學方法論具有及其深厚的精神內質。我甚至認為，如果抽掉這層特征（精神內質），哈耶克教授的整個學術體系就會像海市蜃樓一樣轉瞬即逝。

[4][4][英][英]F.A哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來張守東李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，第186頁。

[5][5][德][德]韋伯著：《支配社會學》（韋伯作品集Ⅲ），康樂簡惠美譯，廣西師范大學出版社2004年版，第22頁以次。

[6][6]前揭[4][4]書，第198-199頁。

[7][7]鄧正來：《規(guī)則.秩序.無知——關于哈耶克自由主義的研究》，生活.讀書.新知三聯(lián)書店2004年版，第211頁以次。

[8][8][英][英]F.A哈耶克：《法律、立法與自由》（第二、三卷），鄧正來張守東李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，第58頁。

[9][9]前揭[8][8]書，第56頁。

[10][10][英][英]F.A哈耶克：“自由社會秩序的若干原則”，載哈耶克：《哈耶克論文集》，鄧正來選編/譯，首都經貿大學出版社2001年版，第133頁。

[11][11]前揭[4][4]書，第186頁。

[12][12]前揭[8][8]書，第62-63頁。

[13][13]前揭[8][8]書，第63頁。

[14][14]前揭[4][4]書，第185-186頁。

[15][15]前揭[4][4]書，第186頁。

[16][16]王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第八冊），中國政法大學出版社2005年版，第57頁。

[17][17]王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第255-256頁。

[18][18]前揭[4][4]書，第183頁。

[19][19]前揭[17][17]書，第251頁。

[20][20][德][德]卡爾．拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第251頁。

[21][21]前揭[4][4]書，第185頁。

[22][22]前揭[4][4]書，第199頁。

[23][23]高全喜：《法律秩序與自由正義》，北京大學出版社2006年版，第356頁。

[24][24]前揭[1][1]書，第20頁。