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摘要：對于現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論，學(xué)界存在著主張維持現(xiàn)狀的“維持論”、主張修修補(bǔ)補(bǔ)的“改良論”和主張推倒重來的“重構(gòu)論”。目前，維持論日益式微、重構(gòu)論逐漸有力而改良論可謂似是而非。與從正面論證階層式的犯罪論體系較之我國平面的體系所具有的優(yōu)越性同樣重要，就改良論者所提出的一些論斷予以反駁，也是我們在正面主張重構(gòu)犯罪構(gòu)成理論時所面臨的一個必需的理論課題。

關(guān)鍵詞：違法有責(zé)類型實質(zhì)的犯罪論刑法學(xué)說問題的思考體系的思考

Abstract

Astocurrenttheoryofcrimeconstitute,therearedifferentclaimswhichcancomeunderthreetypes:maintainingthecurrentcondition,ormakingsomeimprovement,orreconstructingcompletely.Nowadays,theclaimsofmaintainingiswastingwhiletheclaimsofreconstructingprospering,andtheclaimofreformationissoobscure.Asimportantasdemonstratingthesuperiorityofthethree-layeredtheoryofcrimeconstituteownscomparedwithourleveledtheoryfrontally,itisalsoanecessarytheorysubjectwhenwefrontallyclaimtoreconstructourtheoryofcrimeconstitute,namely,torefutingsomeargumentsexpoundedbyreformers.

Keywords

thetypeofillegalityandliability，materialtheoryofcrime，theoryofcriminallaw，considerationsonquestions，systematicconsideration

在對于我國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系的研討過程之中，有這樣一種觀點認(rèn)為，現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論盡管存在一定的問題，但是這些問題并不是實質(zhì)性、根本性的，可以通過一些局部的調(diào)整來加以改進(jìn)，從而“我國犯罪構(gòu)成理論不必重構(gòu)”。這樣的主張，就對于現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論所采取的態(tài)度來看，既不同于主張維持現(xiàn)有理論現(xiàn)狀而無需做出改變的“維持說”，也不同于主張對于現(xiàn)有理論推倒重來、用另外的犯罪成立理論取而代之（典型的備選答案是德日的“構(gòu)成要件該當(dāng)性-違法性-有責(zé)性”之三階層體系）的“重構(gòu)論”，表面上看來，既不保守也不激進(jìn)，姑且將其稱之為“改良論”。這種表現(xiàn)溫和的所謂改良論，簡單說來也就是對于現(xiàn)在的犯罪成立理論進(jìn)行修修補(bǔ)補(bǔ)。而就改良（修補(bǔ)）的具體方案來說，又或多或少存在一定的區(qū)別。主張改良說的論者大有人在，而清華大學(xué)黎宏教授新近的論文[1]則可以說是改良說的最新代表。

筆者在幾年前與梁根林教授合作的論文中，從對社會危害性理論的檢討和反思切入，已經(jīng)初步表達(dá)了重構(gòu)我國犯罪構(gòu)成理論的基本立場。[2]時至今日，筆者的立場更加明確，那就是，我國的犯罪構(gòu)成理論應(yīng)當(dāng)重構(gòu)。自然，系統(tǒng)的主張重構(gòu)論既需要從正面具體論證作為重構(gòu)之目標(biāo)選擇的三階層體系所賴以依存的基本原理、重構(gòu)犯罪構(gòu)成理論所具有的理論和現(xiàn)實意義[3]，也需要從反面在對于現(xiàn)有的各種基本立場進(jìn)行描述的基礎(chǔ)上解構(gòu)重構(gòu)論與維持論特別是與改良論之間的主要區(qū)別[4]，還需要在論證了階層式體系較之平面式體系所具有的優(yōu)越性的前提下，從側(cè)面具體論證為什么我們應(yīng)該選擇的是構(gòu)成要件該當(dāng)性-違法性-有責(zé)性的三階層體系而不是不法-責(zé)任的二階層體系或者行為-不法-責(zé)任的三階層體系或者行為-構(gòu)成要件該當(dāng)性-違法性-有責(zé)性的四階層體系等[5]。在此同時，就重構(gòu)論者的論爭對象來說，應(yīng)該承認(rèn)改良論的主張較之維持論更為有力也更具迷惑性，因此，就改良論者所提出的一些論斷予以反駁，也是我們在正面主張重構(gòu)犯罪構(gòu)成理論時所面臨的一個重要的理論課題。

一、改良論者認(rèn)為，德日犯罪體系論“體系上前后沖突”，“在有關(guān)違法性、有責(zé)性判斷上，有先入為主的傾向?！盵6]可是，事實真的如此嗎？

論者得出上述的結(jié)論的論據(jù)，是認(rèn)為“按照現(xiàn)在德日所流行的犯罪判斷過程三階段論，構(gòu)成要件該當(dāng)性是認(rèn)定違法性和有責(zé)性的事實依據(jù)，行為只要符合構(gòu)成要件，原則上就可以積極地推定其具有違法性和有責(zé)性，而在違法性和有責(zé)性的階段上，只要消極地探討什么樣的行為不是違法行為和有責(zé)行為就夠了。”因此，“由于構(gòu)成要件是違法性和有責(zé)性的類型，換言之，符合構(gòu)成要件的行為就可以說具有違法性和有責(zé)性，在尚未說明什么是違法和有責(zé)之前，就說符合構(gòu)成要件的行為是違法、有責(zé)行為，這樣，在違法和有責(zé)這種本屬價值判斷的問題上，豈不是也存在先入為主的嫌疑嗎？”[7]

在日本，構(gòu)成要件的違法有責(zé)行為類型說的觀點大概是源自小野清一郎博士所提倡的構(gòu)成要件論，而采納這樣的違法有責(zé)類型說的則有團(tuán)藤重光、大塚仁、莊子邦雄、藤木英雄、吉川經(jīng)夫、香川達(dá)夫、板倉宏、大谷實、西田典之、前田雅英、佐伯仁志等。[8]但是，日本刑法學(xué)者從來沒有斷絕過對于構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說的批評。比如，將構(gòu)成要件理解為違法·有責(zé)類型的話，將故意·過失作為責(zé)任要素納入到構(gòu)成要件之中就有疑問的。平野龍一博士對此批評道，“這樣的‘構(gòu)成要件’，已經(jīng)失去了作為犯罪成立的‘一要素’的意味”，“可以說是構(gòu)成要件的理論的崩壞。不僅如此，采納這樣的構(gòu)成要件論的話，因為故意·過失這樣的主觀的要素從一開始就被納入考慮范圍，就會陷入‘全體的考察’，罪刑法定主義的機(jī)能就變得最小。而且要是故意本身屬于構(gòu)成要件的話，構(gòu)成要件就不能成為故意的認(rèn)識的‘對象’，由此構(gòu)成要件也就失去了故意的規(guī)制機(jī)能?！逼揭暗牡茏印|京大學(xué)山口厚教授也指出，將構(gòu)成要件理解為違法·有責(zé)行為類型的話，“這里，構(gòu)成要件就成了犯罪本身，也就是犯罪的積極的成立要件的總體（犯罪的成立要件總體之中除去阻卻其成立的事由），構(gòu)成要件失去了作為獨立的犯罪成立要件的意味。而且，這里違法要素與責(zé)任要素的區(qū)別變得非常曖昧，具有了將兩者混淆而進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷的危險。這里，將犯罪的實質(zhì)的成立條件分為違法性與責(zé)任，其各自的背后具有不同的原理，是一種分析的考慮，而將構(gòu)成要件理解為違法·有責(zé)類型的話，則妨礙了這種初衷，會導(dǎo)致倒霉的‘全體的考察’，是不妥當(dāng)?shù)摹！盵9]同樣持結(jié)果無價值立場的內(nèi)藤謙教授也認(rèn)為，將構(gòu)成要件作為違法·有責(zé)行為類型的時候，作為有責(zé)行為類型，即便是故意·過失被包含于其中，責(zé)任能力、違法性的意識這樣的責(zé)任要素也沒有類型化到構(gòu)成要件之中。從而，與違法要素被全面的類型化的違法行為類型同樣的意義上，能否說與此對等的所謂的有責(zé)行為類型，是有疑問的。這樣，大概也就不能說是構(gòu)成要件像具有違法推定（推測）機(jī)能一樣的意義上，也具有責(zé)任推定機(jī)能了。[10]針對構(gòu)成要件的違法·有責(zé)行為類型說，同樣主張結(jié)果無價值的大阪市立大學(xué)教授淺田和茂提出了如下的批評。他指出，確實，“犯罪類型”雖然屬于將違法·有責(zé)的行為予以類型化的存在，但是在作為刑法評價的第一階段的“構(gòu)成要件”來說，犯罪體系方面的從形式到實質(zhì)、從客觀到主觀這一順序是必須予以維持的。而且，在違法有責(zé)行為類型說的基礎(chǔ)上，理論地說來，就變成了不僅肯定構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能、而且也應(yīng)該肯定其責(zé)任推定機(jī)能，但是，連構(gòu)成要件的責(zé)任推定機(jī)能也承認(rèn)卻是做得過頭了（至少責(zé)任能力的推定是無法發(fā)揮作用的）。而且，在這一立場這里，由于將違法與責(zé)任同列予以觸及，就使得責(zé)任的判斷僅加諸于該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為這一點，變得不鮮明了。[11]

事實上，對于此等構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說的批判，不僅存在于結(jié)果無價值論者（如前引平野、內(nèi)藤、山口、淺田諸教授的批評）之中，也存在于行為無價值論者之中。如有批評認(rèn)為，將構(gòu)成要件作為責(zé)任的類型幾乎是沒有意義的，而且，與就違法性來說對違法性阻卻事由的存否進(jìn)行消極的判斷同樣，就責(zé)任來說，并不意味著責(zé)任只根據(jù)責(zé)任阻卻事由的存否的判斷來確定，構(gòu)成要件該當(dāng)性應(yīng)該被視為不推定責(zé)任（福田平教授的看法）；也有批評認(rèn)為，構(gòu)成要件，不具有與違法類型對等的意義上的責(zé)任類型的意義（西原春夫教授的看法）。[12]日本當(dāng)代行為無價值二元論的代表學(xué)者井田良教授認(rèn)為，確實，主張違法有責(zé)類型說，在構(gòu)成要件之中，考慮責(zé)任非難的可能性以限定構(gòu)成要件的范圍是有理由的，但是，“第一，像責(zé)任能力這樣的重要的責(zé)任要素，將之作為構(gòu)成要件要素來考慮是不可能的，而且認(rèn)定了構(gòu)成要件該當(dāng)性即可賦予責(zé)任以基礎(chǔ)，這樣的論理的推定關(guān)系也不存在。第二，要是也認(rèn)可了構(gòu)成要件和責(zé)任之間的密不可分的關(guān)系，犯罪的成否恐怕就存在接近于一攬子判斷的危險，將犯罪要件予以三分的意味將大打折扣。第三，在構(gòu)成要件該當(dāng)性的階段即不僅考慮違法要素亦考慮責(zé)任要素，就混同了違法性與有責(zé)性，在體系上，與責(zé)任的存否相獨立的違法性之有無的確定（客觀的違法性論）將變得不可能。這樣看來，將構(gòu)成要件理解為違法類型而不同時理解為責(zé)任類型的見解是妥當(dāng)?shù)?。”[13]上述井田教授對違法有責(zé)類型說的批判與平野、山口教授等的批判理由大致類似，這形象而又論理地說明，無論是堅持結(jié)果無價值還是堅持行為無價值（二元論），將構(gòu)成要件理解為違法有責(zé)類型的觀點，都是有問題的。

回過頭來再看我國學(xué)者（改良論者）對于德日犯罪論體系“前后沖突”、“先入為主”等的批評。無疑，這樣的批評是建立在構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說的基礎(chǔ)上的。但是，第一，就對構(gòu)成要件理解的學(xué)說史而言，是先有構(gòu)成要件的行為類型說（貝林），后有違法類型說（麥茲格），最后才有違法有責(zé)類型說（小野清一郎）。違法有責(zé)類型說盡管在日本至今仍然十分有力，卻并非學(xué)說中的唯一，甚至也未必能夠稱得上是通說。就是說，就日本來說，主張構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說只是日本刑法學(xué)中的一部分學(xué)說（盡管有力）而非全部，以此一部分學(xué)說來論證階層式體系“前后沖突”、“先入為主”，未免以偏概全。第二，構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說已經(jīng)受到了日本的不同時代（平野、內(nèi)藤、福田、西原等為一代，山口、淺田、井田等為一代）、不同立場（平野、內(nèi)藤、山口、淺田持結(jié)果無價值立場，福田、西原、井田持行為無價值立場）的多位著名學(xué)者的批駁。這些有識之士的以上對于構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說的批評，足以引導(dǎo)我們走向?qū)τ诘氯针A層式犯罪論體系的全面認(rèn)識。第三，就構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說與犯罪論體系的建構(gòu)來說，即便這里改良論者的詰難在一定意義上是有道理的（其詰難實際上與前述日本學(xué)者對于違法有責(zé)行為類型說的批評在路徑上是一致的），這也只能引導(dǎo)我們放棄構(gòu)成要件的違法有責(zé)類型說而轉(zhuǎn)而選擇構(gòu)成要件的行為類型說（主張者如內(nèi)田文昭教授、曾根威彥教授等）或者違法類型說（主張者如平野、山口等相當(dāng)部分學(xué)者），而不能因噎廢食地就此否定三階層的犯罪論體系本身。

二、改良論者認(rèn)為，“可以說，國內(nèi)一些學(xué)者所推崇備至的通過層層進(jìn)逼的方式，縮小犯罪包圍圈的理想，在德日國家，已經(jīng)是昨日黃花，不復(fù)存在了?！盵14]可是，事實真的如此嗎？

筆者完全不懂德語，對于這樣的“通過層層進(jìn)逼的方式縮小犯罪包圍圈”的犯罪論體系在德國的現(xiàn)狀如何無從也不想借助翻譯的資料作更多的評價，但是至少在日本來說，改良論者的上述“昨日黃花，不復(fù)存在”的論斷恐怕是難以成立的。退一步說，即便是論者所舉的前田雅英教授的“構(gòu)成要件，從違法性的角度來看，必須是客觀上伴有值得刑罰處罰的害惡的行為類型；從主觀角度來看，必須是現(xiàn)在的日本國民認(rèn)為可以譴責(zé)的主觀事實，如故意過失或者特定目的等”這樣的所謂的“充斥價值判斷的論述”能夠說明在他的教科書中“只是保留了一個當(dāng)初的三階段的大體框架，但是在內(nèi)容上卻完全偏離了當(dāng)初的設(shè)想”，這也不過是前田教授等個別學(xué)者的論斷，恐怕不能代表日本刑法學(xué)相應(yīng)問題的全貌。實際上，前田教授所主張的體現(xiàn)于上述論述的所謂“實質(zhì)的犯罪論”在日本不過是一種有力說而非通說，而且連前田教授自己都承認(rèn)他的學(xué)說在實務(wù)界的影響要比在學(xué)界的影響大得多。日本的傳統(tǒng)的犯罪論體系，在構(gòu)成要件論、違法論的階段不區(qū)別故意犯與過失犯（不承認(rèn)構(gòu)成要件的故意過失），而客觀地予以判斷（而就行為論是否前置于構(gòu)成要件論來說，存在著見解的分歧），構(gòu)成要件論是討論事實（行為·結(jié)果·因果關(guān)系等）的構(gòu)成要件論；違法論則區(qū)別違法性阻卻事由的事實的前提以及違法的評價，而責(zé)任論則以責(zé)任能力為前提，作為責(zé)任的種類區(qū)別故意和過失，并且作為責(zé)任阻卻事由加上期待不可能性，就是這樣的一種構(gòu)成。堅持這樣的傳統(tǒng)的犯罪論體系的代表性學(xué)者，老一輩的有瀧川幸辰教授、平野龍一教授、中山研一教授、內(nèi)藤謙教授等，中青年的學(xué)者則有山口厚教授、淺田和茂教授等（在此行為是否屬于獨立的階層的問題暫且予以忽略）。單說在日本非常有力的“結(jié)果無價值＋構(gòu)成要件的違法類型說”的大批論者那里，三階層之間的分工是極為明確的，從形式到實質(zhì)，從事實到價值，從客觀到主觀，這樣的簡明的和傳統(tǒng)的犯罪論體系，不但沒有成為“昨日黃花，不復(fù)存在”，而且是得到了有力的堅持和精當(dāng)?shù)陌l(fā)展。

三、改良論者認(rèn)為，德日刑法學(xué)的教科書中，“各種學(xué)說，各種理論，鋪天蓋地地迎面而來，叫人眼花繚亂。”[15]對此，應(yīng)該如何理解？

在這里，論者所說的德日刑法學(xué)的教科書中“各種學(xué)說，各種理論，鋪天蓋地地迎面而來，叫人眼花繚亂”的論斷，在事實的層面上說來是沒有問題的。關(guān)鍵是，對于這樣的事實應(yīng)該如何作出價值上的判斷？在我看來，論者對于德日學(xué)說“泛濫”的批判，其實反而映襯著中國刑法學(xué)累積不足的欠缺。中國刑法學(xué)對于各個問題，特別是總論問題的研究，慣常是常套的“主觀說”、“客觀說”或者標(biāo)榜所謂主客觀相統(tǒng)一的似是而非的“折衷說”，而往往缺乏對于相應(yīng)問題的深入探討。比如說在對待緊急避險的行為能否實行正當(dāng)防衛(wèi)的問題上，違法阻卻說和責(zé)任阻卻說的區(qū)分顯然有助于對于對象的認(rèn)識和對于結(jié)論的把握。緊急避險行為的正當(dāng)化依據(jù)，在不區(qū)分違法和責(zé)任的體系中，也就沒有所謂的違法減少說與責(zé)任減少說（以及違法責(zé)任減少說）之間的對立，這樣，也就必然妨礙了我們對于緊急避險的法律評價之認(rèn)識，從而也就妨害了對于緊急避險行為能否實行正當(dāng)防衛(wèi)問題的把握。而與此相對，在犯罪論體系中明確區(qū)分違法和責(zé)任時，將緊急避險區(qū)分為正當(dāng)化的緊急避險（作為違法阻卻事由的緊急避險）和免責(zé)的緊急避險[16]（作為責(zé)任阻卻事由的緊急避險）[17]，則盡管兩者都屬于不可罰的行為，但是對于屬于違法阻卻事由的行為不能實行正當(dāng)防衛(wèi)，而對于屬于責(zé)任則卻事由的行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)則是可能的?？梢哉f，這里，論者所批評的各種學(xué)說、理論的“鋪天蓋地”、“眼花繚亂”，恰恰是我們所欠缺的。正是諸多理論學(xué)說的存在，深化了我們對于問題的認(rèn)識，也為對于具體問題的解決提供了更多的可供選擇的方案。這里，這個所謂的“學(xué)說泛濫”的問題，實質(zhì)上也就是刑法學(xué)理論學(xué)說的精致或粗放的問題。對此，筆者同意陳興良教授的如下論斷，“精細(xì)不是過錯，過分精細(xì)才是過錯。但對于刑法學(xué)這樣一個關(guān)乎公民生殺予奪的學(xué)科來說，過分精細(xì)之過錯遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于粗放之過錯。因此，沒有經(jīng)歷過精細(xì)的我國刑法學(xué)，是沒有資格指責(zé)大陸法系刑法學(xué)過分精細(xì)的?！盵18]誠哉斯言。

四、改良論者認(rèn)為，“有的日本學(xué)者就直接采用了和我國平面式犯罪構(gòu)成體系一樣的犯罪判斷體系。”“這可以說是對德日傳統(tǒng)的犯罪判斷體系進(jìn)行反思的結(jié)果。”[19]對此，應(yīng)該如何理解？

誠然如改良論者所說，“有的日本學(xué)者就直接采用了和我國平面式犯罪構(gòu)成體系一樣的犯罪判斷體系?！钡?，事實上在日本采納了“四要件的平面的犯罪論體系”的，不過是個別研究者出于個人的經(jīng)歷的一種學(xué)術(shù)偏好而已。的確，夏目文雄（1929-，曾任愛知大學(xué)法學(xué)部教授，現(xiàn)為該校名譽(yù)教授）、上野達(dá)彥（1947-，三重大學(xué)人文學(xué)部教授）合著的《犯罪概說》（敬文堂，1992年版）和此后的幾乎沒有明顯變化的合著《刑法學(xué)概說（總論）》（敬文堂，2004年）確實采用了四要件的體系。但是，縱觀以上兩書，并非是在對兩種不同的體系進(jìn)行優(yōu)劣評判的基礎(chǔ)上作出的取舍選擇，而是在介紹了犯罪構(gòu)成要件的理論歷史之后，徑直采納了四要件的論說方式（其論說順序兩書一貫，是客體-主體-客觀方面-主觀方面）。對于采納平面四要件體系的理由，只是在前言之中指出，這是因為“近年來的刑法學(xué)展開了基于極為綿密的規(guī)范論理學(xué)的刑法理論。但是，其過于形式主義的方向大概也使得刑法學(xué)的全體變得難以預(yù)料。現(xiàn)在，在講解刑法學(xué)的時候，我們痛感到有必要能夠俯視其全體。采納像本書這樣的犯罪論構(gòu)成的教科書未必多，今后，至少，要是能成為針對規(guī)范主義刑法學(xué)的反省的話，就很榮幸了?！盵20]實際上，這樣的一種問題意識，就是認(rèn)為分析的、論理的思考妨害了對于“刑法學(xué)全體”的認(rèn)識，從而為了能夠“俯視刑法學(xué)的全體”，而主張所謂的“全體的思考”，從而采納了平面的四要件的體系。但是，如論者指出，這種“全體的考察”卻內(nèi)涵著將刑事司法直觀化、感性化的危險，這一點是需要注意的。[21]

不僅對于分析的思考和體系的考察的青睞、對于全體的考察的警惕使得我們對于以上的采納四要件體系的主張持排斥的態(tài)度，而且，坦率一點說，以上兩位研究者在日本刑法學(xué)界更多不過是處在邊緣的形態(tài)而從未對主流的日本刑法學(xué)知識系統(tǒng)產(chǎn)生過實質(zhì)性的影響。較以上兩位更為著名的、也為我國刑法學(xué)者所熟悉的著名的中山研一教授常年研究蘇聯(lián)刑法學(xué)[22]，而自己在教科書[23]中仍然堅定地采納了階層式的犯罪論體系（只不過中山主張行為是獨立的階層，從而采納了四階層的體系）。以上事實也可以直觀地說明，以個別的日本學(xué)者采納了四要件的犯罪論體系來論證日本學(xué)界“嘗試突破傳統(tǒng)的唯體系論的馬首是瞻的傾向，考慮建立以解決問題為中心的犯罪論體系”，恐怕是難以立足的。[24]

五、改良論者認(rèn)為，德日犯罪體系論“有唯體系論的傾向，偏離了現(xiàn)實的司法實踐。”“在德日，刑法學(xué)者的研究精力，很大程度上不得不投入到體系的建構(gòu)上，而不是具體問題的研究上。”[25]對此，應(yīng)該怎樣認(rèn)識？

這里，論者實際上提到了體系的思考與問題的思考的辯證關(guān)系問題。在建構(gòu)犯罪論的體系之際，明確問題的思考與體系的思考之間的關(guān)系，確實是具有相當(dāng)?shù)尼槍π院椭卮蟮囊饬x的。那么，對于這個問題，應(yīng)該怎樣理解和認(rèn)識呢？

一）對“體系的思考”的反省和“問題的思考”的提出

確實，偏重體系的話，就會過分拘泥于概念的明確化和體系的整合性，推導(dǎo)出不利于現(xiàn)實的結(jié)論來。這種傾向，在重視體系的德國刑法學(xué)中，尤為明顯。因此，“二戰(zhàn)”以后，德國的刑法學(xué)者中開始出現(xiàn)對偏重體系的傾向進(jìn)行反思的見解。1957年，德國刑法學(xué)者韋登博格（Wurtenberger）指出，學(xué)術(shù)研究之中存在著體系的思考（Systemdenken）與問題的思考（Problemdenken）之間的對立，并且認(rèn)為德國刑法學(xué)幾乎是偏重于體系的思考。[26]在日本，也有學(xué)者在“從體系的思考到問題的思考演變”的氣氛之下，強(qiáng)調(diào)同體系的整合性相比，應(yīng)當(dāng)更加尊重解決問題的具體的妥當(dāng)性。如日本著名刑法學(xué)者平野龍一博士于1966年認(rèn)為，日本刑法學(xué)之中也存在著這樣的傾向。[27]平野主張，為了體系的體系是沒有意義的，刑法學(xué)必須是對于現(xiàn)實的問題能夠有效予以解決，也就要求從體系的思考到問題的思考的轉(zhuǎn)換。[28]平野之后的學(xué)者也認(rèn)為，“一直以來，‘是體系的思考還是問題的思考’或者‘從體系的思考到問題的思考’這樣的問題被屢屢提及，促進(jìn)了對于從來所偏重的體系思考的充分反省?！盵29]人們開始對體系論思考的產(chǎn)物——或者說體系論本身——在理論刑法上應(yīng)該具有怎樣的意義進(jìn)行重新反思。

（二）問題的思考不能否定犯罪論中的體系思考的意義與重要性

但是，體系的思考畢竟是必不可少的。將犯罪的要件分解為“行為、構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任”大致上是沒有疑義的，但是對于這些要素如何進(jìn)行體系化則存有爭議。“就刑法學(xué)來說，可以認(rèn)為，貫徹論理的整合性、樹立沒有矛盾的犯罪論體系是學(xué)者的使命所在?！盵30]因此，就日本刑法學(xué)來說，繼受縝密的理論刑法學(xué)在某種意義上就可謂是當(dāng)然的歸結(jié)?！暗?，一旦將這樣的思考極端地推進(jìn)的話，就會成為追求‘為了體系的體系’，有陷入紙上談兵的危險。是‘體系的思考’還是‘問題的思考’的見解的不同，就是圍繞著這一點展開的。但是，另一方面，將關(guān)乎犯罪成否的諸要件納入到犯罪論的體系之中，在犯罪成否之認(rèn)定的場合，從法官的恣意的判斷中致力于對于被告人的人權(quán)保障，這絕對不是沒有理由的?！盵31]

就是說，問題的思考，并不否定犯罪論中的體系思考的意義與重要性。將和是否成立犯罪有關(guān)的問題全部列入體系性的框架之中以得出結(jié)論的方法，對于排除判斷者的任意性來說，是最合適的方法。

就體系思考的重要性來說，首先，不以任何體系思考為前提就不能找到解決“問題”的路徑；再者，盡管不容否認(rèn)，由純粹的體系的論據(jù)出發(fā)的議論常常缺乏說服力，但是體系論層次上（比如一定的阻卻事由是違法阻卻事由還是責(zé)任阻卻事由）的理論檢討還是必不可少的。最后，在問題得到了一定的解決的時候，對于類似的事例的過去的解決或者是將來應(yīng)該的解決是否矛盾這一點也是必須考慮的。檢討事例解決之間的相互的體系的關(guān)系，對各自對事例的解決方案予以整合，力圖使其不產(chǎn)生論理的、價值的矛盾，這也是平等原則的要求，是法治的精髓所在。所以說，由問題的思考出發(fā)，體系的思考仍然是不可欠缺的。[32]“當(dāng)然，這里的‘體系’不是排斥問題的思考的，不如說我們是將問題的思考作為前提，根據(jù)新出現(xiàn)的問題（以及更進(jìn)一步的價值觀的變遷）不斷的修正、補(bǔ)充原來的體系。對于全部的事例都可以演繹出妥當(dāng)?shù)慕鉀Q結(jié)論這樣的封閉的、完結(jié)的體系是不存在的……不但是現(xiàn)階段的犯罪論的體系做不到這一點，就是將來的體系也是如此?！盵33]犯罪論的首先的課題就在于，在對得以考慮的全部的事例的類型予以把握的基礎(chǔ)上，探究其相互之間不矛盾的實質(zhì)的解決的標(biāo)準(zhǔn)。所以可以說，問題的思考是研究的起點，體系的思考是研究的歸結(jié)。從問題的思考到體系的思考的提升，就是相關(guān)者的討論之介入以達(dá)成事件解決的合意的過程?？梢哉f，問題的思考盡管是在既定的“體系”之內(nèi)完成的，卻又是在對這種體系試圖糾偏、不斷拷問的過程中進(jìn)行的，最終得出的結(jié)論使得具體事例解決中綜合了不同的討論并且反饋于體系，對原來的體系修枝剪葉，并在一定意義上固定為新的體系?！皬膯栴}的思考到體系的思考”，“貫通問題的思考與體系的思考”這樣的研究范式，是值得推而廣之的[34]，而且，“在體系性思考和問題性思考之間進(jìn)行綜合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的?！盵35]

（三）“唯體系論的傾向”？——對于改良論者的回答

對于改良論者提出的德日刑法學(xué)的犯罪體系論中存在的“唯體系論的傾向”，來看看當(dāng)下的日本一線學(xué)者是如何看待的。立命館大學(xué)法學(xué)部教授松宮孝明（1958-）指出，在日本的刑法學(xué)中，傳統(tǒng)上，由于追求體系的、精致的理論構(gòu)成，不太在意對具體問題的解決，乍看上去似乎是忽略了“問題的思考”的“體系的思考”。但是，概覽有關(guān)日本刑法總論的理論，就會覺得得出前述的結(jié)論是有疑問的。在日本刑法中，體系的思考并沒有妨礙問題的思考。[36]大阪市立大學(xué)教授淺田和茂（1947-）也認(rèn)為，“確實，炫耀體系的美學(xué)絕對不是刑法學(xué)的任務(wù)。但是，對于犯罪的成立要件予以整序、構(gòu)成不存在前后矛盾的體系，將犯罪是什么予以明確，對于各個犯罪的成立要件的內(nèi)容予以確定，這是不可欠缺的工作，以此為前提，對于現(xiàn)實的問題的處理也是必要的。體系的思考與問題的思考不是相互對立的，經(jīng)過兩者之間的反饋與互動，大概也就能帶來適切的體系和問題的解決?！盵37]因此，概括起來可以說，沒有體系就沒有學(xué)問，另外，在重視具體的妥當(dāng)性的時候，也容易忽視刑法的保障機(jī)能。解決問題的思考，應(yīng)只看作為對偏重體系的學(xué)問傾向提出的警示而已。[38]

而且，在我看來，對于當(dāng)代中國的犯罪論體系建構(gòu)來說，問題不在于體系的思考之后出于問題的思考的反省，而在于體系的思考建立本身。就像一個已經(jīng)現(xiàn)代化了的國家正在反省諸如老齡化、少子化等后現(xiàn)代的問題，而我國首先需要面對的，則是現(xiàn)代化本身的問題。這樣來看的話，那么所謂的“唯體系論”的問題，和前面所說的對于所謂“學(xué)說泛濫”的問題一樣，特別是對當(dāng)下的我國學(xué)界來說，可以認(rèn)為是一個偽問題。

[1]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期。

[2]梁根林、付立慶：《刑事領(lǐng)域違法性的沖突及其救濟(jì)——以社會危害性理論的檢討與反思為切入》，載陳興良主編《刑事法評論》第10卷，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁以下。

[3]對此，請參見付立慶：《重構(gòu)我國犯罪成立理論的正面展開：基本依托和意義所在》（未刊稿）。

[4]對此，請參見付立慶：《犯罪構(gòu)成理論體系改造研究的現(xiàn)場敘事——兼對一種改良論主張的若干評論》（未刊稿）。

[5]對此，請參見付立慶：《重構(gòu)我國犯罪構(gòu)成體系的目標(biāo)定位——二階層、三階層還是四階層？》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第309頁以下。

[6]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第39-40頁。

[7]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第39-40頁。

[8]關(guān)于西田采納了違法有責(zé)類型說，可參見西田典之：《刑法總論》，弘文堂，2006年版；關(guān)于佐伯采納了違法有責(zé)類型說，可參見佐伯仁志：《構(gòu)成要件論》，載《法學(xué)教室》2004年第6期，第34頁；至于上述其他學(xué)者采納了違法有責(zé)類型說，可參見山中敬一：《刑法總論І》，成文堂，1999年版，第151頁。

[9]山口厚：《刑法總論》，有斐閣，2005年補(bǔ)訂版，第28-29頁。對于違法有責(zé)類型說，我國臺灣學(xué)者蔡墩銘教授也認(rèn)為，果然如此的話，“則構(gòu)成要件已成為犯罪類型，而構(gòu)成要件論幾與犯罪論無異矣?！辈潭浙懀骸缎谭傉摗沸抻喫陌妫駮?，2000年版，第138頁。

[10]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論（上）》，有斐閣，1983年版，第187頁。

[11]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂，2005年版，第116頁。

[12]參見山中敬一：《刑法總論І》，成文堂，1999年版，第152頁。

[13]井田良：《刑法總論的理論構(gòu)造》，成文堂，2005年版，第7頁。

[14]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第41頁。

[15]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第42頁。

[16]緊急避險的行為是多種多樣的，比如保全法益與損害法益價值相等的場合，比如保全法益與損害法益都是生命或者身體的場合等等。與我國的平面式犯罪構(gòu)成理論以及社會危害性理論相關(guān)，將緊急避險籠統(tǒng)地看作是“排除社會危害性”的行為可能是過于簡單化的。

[17]這種區(qū)分可能是刑法規(guī)定上的區(qū)分，也可能是學(xué)理認(rèn)識上的區(qū)分，但是都以階層式地區(qū)分違法與責(zé)任為前提。需要說明，包含“構(gòu)成要件”的此種“三階層體系”在立法之中也得到反映的，是比較晚近的事情。在德國明確地將可罰性阻卻事由二分為“不違法”的場合和“無責(zé)任”的場合的，是始于具有將緊急避險二分之規(guī)定的1927年刑法草案，而實際上對之加以改正并且施行的則是1975年的刑法總則。而在日本，訂立于1907年的現(xiàn)行刑法之中并未將違法阻卻事由予以二分（這是因為作為其摹本的德國刑法典的立法者此時尚未掌握將可罰性阻卻事由二分說的立法技術(shù)），此后一直維持此種狀況至今，就連1974年的日本改正刑法草案之中，也未有這樣的二分規(guī)定。松宮孝明：《關(guān)于日本的犯罪體系論》，《立命館法學(xué)》，2005年第5號，第324-325頁。

[18]陳興良：《轉(zhuǎn)型與變革：刑法學(xué)的一種知識論的考察》，載陳興良、周光權(quán)著：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，代跋。

[19]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第44頁。

[20]參見夏目文雄與上野達(dá)彥合著的《犯罪概說》（敬文堂，1992年版）和合著的《刑法學(xué)概說（總論）》（敬文堂，2004年）兩書的前言部分。

[21]參見平野龍一：《刑法總論І》，有斐閣，1972年版，第88頁。

[22]其在此領(lǐng)域的代表作主要包括《蘇維埃刑法論·第1分冊·犯罪論》，宮崎升、中山研一譯，法務(wù)省刑務(wù)局，1964年版；《蘇維埃刑法：本質(zhì)與課題》，中山研一著，慶應(yīng)通信，1972年增補(bǔ)版；《馬克思主義與刑法》，皮昂特考夫斯基著，中山研一、上田寬譯，成文堂，1979年版。

[23]中山研一：《刑法總論》，成文堂，1982年版。

[24]黎宏教授還認(rèn)為，前田雅英教授的“以構(gòu)成要件為中心，首先論述客觀的構(gòu)成要件，之后討論正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為之類的客觀的正當(dāng)化事由，之后再討論責(zé)任的犯罪論體系，實際上與我國的平面的犯罪論體系有相近之處。”黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第44頁。對于這樣的判斷是否可以成立，筆者也表示懷疑。

[25]黎宏：《我國犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2006年第1期，第42頁。

[26]參見平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，東京大學(xué)出版會，1966年版，第247頁。

[27]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，東京大學(xué)出版會，1966年版，第247頁。

[28]參見平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，東京大學(xué)出版會，1966年版，第247頁以下。

[29]仲地哲哉：“構(gòu)成要件論”，載中山研一等編：《現(xiàn)代刑法講座》（第一卷·刑法的基礎(chǔ)理論），成文堂，1977年版，第231頁。

[30]立石二六：《刑法總論》，成文堂，1999年版，第50頁。

[31]立石二六：《刑法總論》，成文堂，1999年版，第50頁。

[32]關(guān)于體系性思考的優(yōu)點，可參見駱克信：《德國刑法學(xué)總論》（第一卷）（犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造），王世洲譯，法律出版社，2005年版，第126-128頁。同時，駱克信教授也指出了體系性思考存在著多方面的危險。見同書第128-131頁。

[33]井田良：“體系的思考與問題的思考”，載《法學(xué)教室》第102號，第83頁。

[34]1995年，張明楷教授在評價平野龍一博士的刑法學(xué)術(shù)思想的時候曾經(jīng)指出：“我國的刑法學(xué)體系并不完善，無疑需要建立符合中國國情的刑法學(xué)體系。但我國正在進(jìn)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)，新的犯罪現(xiàn)象不斷產(chǎn)生，刑事司法中存在許多現(xiàn)實問題。我們既需要‘體系的思考’，也需要‘問題的思考’?！眳⒁娎詈|主編：《日本刑事法學(xué)者》（上），（中國）法律出版社、（日本）成文堂聯(lián)合出版，1995年版，第293頁。

[35]駱克信：《德國刑法學(xué)總論》（第一卷）（犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造），王世洲譯，法律出版社，2005年版，第132頁。

[36]松宮孝明：《刑法總論講義》（第3版），成文堂，2004年版，第298頁。盡管此后松宮也曾認(rèn)為“象征著‘體系的思考’和‘問題的思考’的分裂的日本刑法學(xué)的動向，可能會遺憾地被（中國的同行）作為‘反面教材’所接受”（松宮孝明：《關(guān)于日本的犯罪體系論》，《立命館法學(xué)》，2005年第5號，第331頁），但是，在我看來，那可能不過是在參加由中國山東大學(xué)舉辦的犯罪論體系的國際研討會時，作為客人的一種謙虛的自嘲罷了。

[37]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂，2005年版，第90頁。

[38]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社，2003年版，第71頁，注3。