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關(guān)鍵詞:因果關(guān)系/客觀歸屬/危險(xiǎn)增加/規(guī)范的保護(hù)目的

內(nèi)容提要:刑法果關(guān)系論的主要任務(wù)不是確證結(jié)果由哪個(gè)行為引起的，而是探求作為歸責(zé)的客觀條件，決定哪些事實(shí)性原因具有刑法規(guī)制的意義，從而能夠歸責(zé)于造成該事實(shí)的行為。刑法中所謂的因果關(guān)系論，應(yīng)當(dāng)為客觀歸屬論所替代?？陀^歸屬要依次判斷行為的條件關(guān)系、是否制造了危險(xiǎn)，這個(gè)危險(xiǎn)是否在規(guī)范的保護(hù)目的中實(shí)現(xiàn)。它的理論基礎(chǔ)分別是危險(xiǎn)增加論和規(guī)范的保護(hù)目的論。

一、因果關(guān)系論的問(wèn)題與客觀歸屬論的提出

因果關(guān)系是現(xiàn)象與現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系。刑法上因果關(guān)系論存在的基本理論根據(jù)是，在刑法的結(jié)果犯場(chǎng)合，要使某人對(duì)一定結(jié)果負(fù)責(zé)任，“就必須查明他所實(shí)施的危害行為與該結(jié)果之間具有因果關(guān)系”[1]81。那么，應(yīng)當(dāng)如何判斷危害行為和危害結(jié)果之間有因果關(guān)系呢？我國(guó)刑法通說(shuō)認(rèn)為，要根據(jù)辯證唯物主義因果關(guān)系理論中的客觀性、相對(duì)性、序列性、具體性、復(fù)雜性、必然·偶然性來(lái)把握刑法中行為和結(jié)果之間的聯(lián)系。可是這種作法的實(shí)踐性不強(qiáng)，不可能為司法實(shí)踐提供有價(jià)值的指導(dǎo)。因此，有學(xué)者改弦易轍，主張借鑒和吸收大陸法系或者英美刑法中的因果關(guān)系學(xué)說(shuō)①。這足以說(shuō)明，我國(guó)因果關(guān)系論還需要根據(jù)辯證唯物主義的觀點(diǎn)，進(jìn)行全面的發(fā)展和完善。在這個(gè)方面，研究大陸法系和英美刑法的因果關(guān)系理論是具有重要意義的。

可是，在筆者看來(lái)，如果繼續(xù)拘泥于因果關(guān)系的概念來(lái)研究行為和結(jié)果之間的聯(lián)系，無(wú)論是大陸法系還是英美刑法的因果關(guān)系論，都將陷入不堪理論重負(fù)的泥潭。就英美刑法因果關(guān)系論而言，它在理論構(gòu)造、事實(shí)原因的選擇以及近因標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐方面，存在著三重困境，[2]131-141而大陸法系的因果關(guān)系論中，則出現(xiàn)了條件說(shuō)、原因說(shuō)、相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)等理論的紛爭(zhēng)，即便是通說(shuō)——相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)，也存在主觀說(shuō)、客觀說(shuō)和折中說(shuō)三個(gè)流派，其中圍繞“相當(dāng)性”的討論，各個(gè)理論依舊存在這樣或者那樣的問(wèn)題[2]145-153。這種現(xiàn)象之所以存在，和“因果關(guān)系”概念很有聯(lián)系，可以說(shuō)，哲學(xué)上的“因果關(guān)系”概念的基礎(chǔ)、思維定向、判斷標(biāo)準(zhǔn)等因素都或多或少地限制了我們的視野。首先在判斷任務(wù)上，“因果關(guān)系論”的目的是尋求前一個(gè)現(xiàn)象和后一個(gè)現(xiàn)象的聯(lián)系，可是在刑事法中，判斷該聯(lián)系的任務(wù)通常被分解到訴訟法和實(shí)體法中，就單一原因而言，它和結(jié)果之間的事實(shí)聯(lián)系屬于訴訟法審查的內(nèi)容，是偵查階段要解決的事實(shí)問(wèn)題；就復(fù)雜原因而言，其中每個(gè)行為和結(jié)果之間的聯(lián)系首先必須通過(guò)證據(jù)法審查確證，進(jìn)而要確定由哪個(gè)（些）行為對(duì)結(jié)果承擔(dān)客觀的責(zé)任，此時(shí)所謂的因果關(guān)系，也就是刑法要解決的主要問(wèn)題，它嚴(yán)格地說(shuō)不再是確證結(jié)果由那種行為引起的，而是探求作為歸責(zé)的客觀條件，哪些原因事實(shí)有法律意義從而能夠歸責(zé)于造成該事實(shí)的行為?？梢?，“在刑法中對(duì)行為的特殊考察不僅僅從解釋學(xué)原因方面看是必要的，而且在刑法精神上也是合理的”[3]337。在此意義上，相當(dāng)因果關(guān)系理論也表現(xiàn)出類似的合理性訴求，“它并不象其早期的代表人物所認(rèn)為的那樣，是一種因果理論，而是一種歸責(zé)理論?！盵4]244

歸屬或者歸責(zé)的概念，最早由黑格爾提出來(lái)，他認(rèn)為，“行為只有作為意志的過(guò)錯(cuò)才能歸責(zé)于我?！盵5]119盡管黑格爾沒(méi)有提出客觀歸責(zé)的概念，但是，他的理論為展開客觀歸屬論創(chuàng)造了觀念上的先機(jī)。1913年，德國(guó)學(xué)者恩基希指出，等價(jià)理論（條件說(shuō)）實(shí)際上以可以被調(diào)查的事實(shí)為前提，但它無(wú)法提供正確的解答，這點(diǎn)至少在實(shí)務(wù)所謂的“擇一因果關(guān)系”情形中是公認(rèn)的，例如不同射手分別開一槍造成一人死亡，當(dāng)每一槍都是致命的射擊時(shí)，根據(jù)條件說(shuō)，其結(jié)論如同大家所熟知的，必須否定其中的因果關(guān)系，因?yàn)楫?dāng)任何一槍被假定不存在時(shí)，由于仍有另一個(gè)致死的射擊，結(jié)果依然發(fā)生，那么兩個(gè)射擊行為便可以互相推諉。為了避免這種不合理的結(jié)論，所以德國(guó)聯(lián)邦最高法院便肯定這種案件中每一個(gè)個(gè)別射擊的因果關(guān)系。這篇論文較早明確提出了條件說(shuō)的實(shí)踐問(wèn)題，使法學(xué)開始反省和重構(gòu)侵權(quán)和犯罪中的因果關(guān)系理論。1927年，卡爾·拉能茨在《黑格爾的歸屬論和客觀的歸屬概念》一文中，明確提出了客觀歸屬的概念，對(duì)刑法上進(jìn)行客觀歸屬論的研究提供了出發(fā)點(diǎn)。1930年，霍尼格明確指出，相對(duì)于因果關(guān)系是否存在而言，法秩序的要求更應(yīng)當(dāng)被視為重要的問(wèn)題。他提出用法的或者規(guī)范的“客觀的歸屬”之判斷，取代因果關(guān)系的判斷。霍尼格開啟了現(xiàn)代刑法中客觀歸屬論的理論大門，其思想成為羅克辛理論直接而重要的淵源[2]156-159。

現(xiàn)代客觀歸屬論體系的形成并在刑法學(xué)中奠定較為牢固的地位，當(dāng)歸功于羅克辛。他通過(guò)一系列研究，提出了危險(xiǎn)增加原理、規(guī)范的保護(hù)目的等概念，從而構(gòu)建了客觀歸屬論的基本框架，即：首先，行為人的行為對(duì)行為客體制造了不被容許的危險(xiǎn)，其次，這個(gè)危險(xiǎn)在現(xiàn)實(shí)中實(shí)現(xiàn)為具體的結(jié)果；最后，這個(gè)結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)。當(dāng)這三個(gè)條件都滿足時(shí)，由這個(gè)行為所引起的結(jié)果才可以作為行為人的結(jié)果歸屬于該行為人[6]。這一見解在德國(guó)刑法學(xué)界被譽(yù)為“羅克辛革命”，獲得了相當(dāng)多學(xué)者的支持，并最終取得德國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)的地位[7]78。其后，該說(shuō)被介紹到瑞士、奧地利、日本、韓國(guó)等國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，獲得了這些國(guó)家和地區(qū)的相當(dāng)多的學(xué)者的肯定和支持，并在奧地利的司法實(shí)踐中得到了廣泛的運(yùn)用。

現(xiàn)代客觀歸屬論有別于因果關(guān)系論，在形式上就有比較明確的體現(xiàn)，如在德國(guó)，以羅克辛理論為代表，客觀歸屬的構(gòu)造在形式上表現(xiàn)為：行為人的行為對(duì)行為客體制造了不被容許的危險(xiǎn)；這個(gè)危險(xiǎn)在現(xiàn)實(shí)中實(shí)現(xiàn)為具體的結(jié)果；這個(gè)結(jié)果存在于構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)。不過(guò)，他承認(rèn)，“因果關(guān)系的理論（至少在單獨(dú)討論的實(shí)施性犯罪中）是各種歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成的基礎(chǔ)。滿足行為構(gòu)成的第一條件總是：是這個(gè)行為人造成了這個(gè)結(jié)果?！盵4]231以山中敬一教授為代表的日本學(xué)者提出，現(xiàn)代客觀歸屬論的三根支柱包括：(1)條件關(guān)系。這是客觀歸屬論的存在基礎(chǔ)；(2)危險(xiǎn)制造關(guān)聯(lián)，就是以因果關(guān)系的存在為前提，由行為的時(shí)點(diǎn)出發(fā)探求行為結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，屬于事前的判斷；(3)危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)，就是考察被制造的危險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)了結(jié)果，屬于事后的判斷，其中還包含著規(guī)范的保護(hù)目的。[8]雖然德日客觀歸屬論有所區(qū)別，不過(guò)，就其與條件說(shuō)、相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)的區(qū)別看，均在肯定條件關(guān)系之后，不僅判斷危險(xiǎn)制造和危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)，而且進(jìn)一步分析該結(jié)果是否存在于構(gòu)成要件的效力范圍之內(nèi)。正是危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)與構(gòu)成要件的效力范圍的相關(guān)判斷構(gòu)成了客觀歸屬論的基本內(nèi)容。而支持這兩個(gè)內(nèi)容的理論基礎(chǔ)則分別是危險(xiǎn)增加理論和規(guī)范的保護(hù)目的理論。

綜上所述，客觀歸屬論克服了因果關(guān)系理論中潛在的思維偏差，使相關(guān)范疇的任務(wù)從尋求因果聯(lián)系轉(zhuǎn)移到尋求歸責(zé)的本來(lái)軌道上來(lái)，體現(xiàn)了刑法中事實(shí)評(píng)價(jià)和規(guī)范評(píng)價(jià)的必要結(jié)合，它一方面可以更好地限制客觀歸責(zé)的范圍，另一方面在諸如不作為的場(chǎng)合，可避免以自然科學(xué)為基礎(chǔ)的因果關(guān)系論的不足，為處罰行為人提供必要而充分的根據(jù)。因此，提倡客觀歸屬論，對(duì)確定“在危害結(jié)果發(fā)生時(shí)使行為人負(fù)刑事責(zé)任的必要條件”，至少不失為一種可資借鑒和參考的新方法和新理論。

二、危險(xiǎn)增加

危險(xiǎn)增加原理首先來(lái)自于對(duì)過(guò)失犯中因果關(guān)系的思考。比如在交通肇事的場(chǎng)合，假定司機(jī)即便遵守注意義務(wù)也不能避免結(jié)果的過(guò)失犯場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)如何處置行為人呢？羅克辛注意到了這個(gè)問(wèn)題，并提出“根據(jù)結(jié)果發(fā)生之際的不法行為人的態(tài)度是否超越并增加了被容許的危險(xiǎn)”作為歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，并由此展開一般的歸責(zé)論。奧托(Otto)在《結(jié)果犯中作為歸屬標(biāo)準(zhǔn)替代因果原則的危險(xiǎn)增加原理》（1980年）一文中，甚至基本上放棄了因果關(guān)系論，危險(xiǎn)增加原理受到充分肯定[9]301。

完全拋棄因果關(guān)聯(lián)這一基礎(chǔ)，在歸屬中是不現(xiàn)實(shí)的。不過(guò)“危險(xiǎn)增加”概念為歸屬判斷提出了更有實(shí)踐機(jī)能的操作途徑。因?yàn)闅w責(zé)不僅取決于行為和結(jié)果之間合乎邏輯的聯(lián)系，還取決于“一個(gè)理智的觀察者在行為前是否會(huì)認(rèn)為相應(yīng)的舉止行為是有風(fēng)險(xiǎn)的或者是提高了風(fēng)險(xiǎn)的”[4]249。這一點(diǎn)也為不作為犯和幫助犯的歸責(zé)提供了新的論據(jù)，如沙夫汀所說(shuō)：“立足于法的方法的考察方法，在作為犯和不作為犯兩類事例中，重要的是義務(wù)的違反與結(jié)果的結(jié)合……，因此，并非存在論的因果關(guān)系，而是行為的價(jià)值的性質(zhì)（義務(wù)違反）和無(wú)價(jià)值（法益侵害）被視為與結(jié)果的關(guān)系。這種關(guān)系不過(guò)是以規(guī)范的東西為本質(zhì)?！盵9]305-306這說(shuō)明，對(duì)不作為的歸責(zé)，并不存在于不作為和結(jié)果的直接聯(lián)系中，而是基于違反法的義務(wù)的行為，增加了法益侵害的結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)。其實(shí)，相當(dāng)因果關(guān)系論所謂的結(jié)果發(fā)生的“相當(dāng)性”，其事實(shí)基礎(chǔ)，是發(fā)生結(jié)果的客觀危險(xiǎn)增加的程度，“危險(xiǎn)增加”概念為所謂的“相當(dāng)性”指出了更明確的判斷方向。另外，基于危險(xiǎn)增加的責(zé)任歸屬，擴(kuò)大了因果關(guān)系考察的范圍，過(guò)去，因果關(guān)系被認(rèn)為適用于結(jié)果（實(shí)害）犯的場(chǎng)合，這是不夠的，至少在危險(xiǎn)犯場(chǎng)合，不考慮行為和危險(xiǎn)發(fā)生之間的關(guān)系，對(duì)于危險(xiǎn)犯的成立是不可想象的，而危險(xiǎn)增加原理是說(shuō)明危險(xiǎn)犯的一個(gè)很好的根據(jù)。

危險(xiǎn)增加論還是適應(yīng)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的理論?，F(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)充滿風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的社會(huì)，諸如駕駛汽車、操縱飛機(jī)、工廠生產(chǎn)等危險(xiǎn)作業(yè)的過(guò)程中、或者有風(fēng)險(xiǎn)的醫(yī)療手術(shù)等行為，對(duì)于發(fā)生法益侵害的結(jié)果，并不難以預(yù)見，但是，這些伴隨著潛在風(fēng)險(xiǎn)的行為，因?yàn)榫哂幸欢ǖ纳鐣?huì)機(jī)能，基于行為的危險(xiǎn)性和它對(duì)社會(huì)的有益性的全面衡量，它們具有一般利益衡量的結(jié)果，從而作為被容許的具有危險(xiǎn)的行為。“被容許的風(fēng)險(xiǎn)”概念于是登場(chǎng)了。同時(shí)，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)體系化的社會(huì)，為了避免和減少風(fēng)險(xiǎn)，就有必要改變過(guò)去基于偶然的、宿命的或者不可抗力從而無(wú)人負(fù)責(zé)的情形，并根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)分配的觀點(diǎn)，對(duì)有關(guān)責(zé)任進(jìn)行歸屬性的考察[8]。所以，在從事各種不同的社會(huì)分工的主體之間，立足于“被容許的危險(xiǎn)”，產(chǎn)生了各種各樣的義務(wù)規(guī)范，義務(wù)規(guī)范成為危險(xiǎn)分配進(jìn)而是責(zé)任分擔(dān)的規(guī)范依據(jù)。這也構(gòu)成了適用危險(xiǎn)增加原理的基本類型。

在考察危險(xiǎn)增加問(wèn)題時(shí)，主要考察行為人是否制造了一個(gè)不被容許的危險(xiǎn)，即在什么時(shí)候行為人的行為對(duì)行為客體不僅制造了危險(xiǎn)，而且這個(gè)危險(xiǎn)超越了被容許的危險(xiǎn)的范圍，如果答案是肯定的，就為客觀歸屬提供了事實(shí)前提。那么，如何考察危險(xiǎn)增加了呢？對(duì)此，有兩種主張。德國(guó)學(xué)者主張從消極的方面排除對(duì)行為的歸責(zé)，如在危險(xiǎn)減少、缺乏危險(xiǎn)、在被容許的危險(xiǎn)等場(chǎng)合如何消除客觀歸責(zé)[4]247-253。日本學(xué)者主張從積極的方面考慮增加危險(xiǎn)的情形，比如在制造了直接的危險(xiǎn)或者制造了危險(xiǎn)的狀態(tài)等場(chǎng)合考慮歸責(zé)[10]269-271。筆者認(rèn)為，消極法和積極法并不矛盾，相得益彰，因?yàn)榉e極法使危險(xiǎn)增加的類型更具體、更明確，使我們更深入細(xì)致地了解危險(xiǎn)增加的情形，而消極法使危險(xiǎn)增加的考察任務(wù)更明確，也是客觀歸屬的目的所在。

增加了危險(xiǎn)的情形，主要表現(xiàn)為直接危險(xiǎn)的制造和危險(xiǎn)狀況的制造兩種情形，[10]269-271前者表現(xiàn)為對(duì)行為客體行使直接的物理力，例如，毆打、刺殺、投毒等。后者的行為類型，是惹起了如果沒(méi)有被害人、第三人的事后介入行為，就不會(huì)發(fā)生具體危險(xiǎn)的狀況危險(xiǎn)的事例，例如年久失修的建筑物的管理者，因?yàn)檫^(guò)失導(dǎo)致進(jìn)入建筑物玩耍的孩子從柱子上掉下來(lái)負(fù)傷的場(chǎng)合，管理者的行為就是危險(xiǎn)狀況制造的行為。在危險(xiǎn)狀況制造的類型中，可以肯定危險(xiǎn)制造。

但在以下場(chǎng)合，即使行為人已經(jīng)制造了危險(xiǎn)，但由于沒(méi)有增加危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)排除對(duì)行為的歸責(zé)：(1)缺乏重要性的危險(xiǎn)，即行為人的行為雖然和結(jié)果或者危險(xiǎn)有聯(lián)系，但通常不具備客觀的危險(xiǎn)性，如侄子期待叔父被雷打死，結(jié)果叔父親真的被雷打死，由于侄子不能支配因果關(guān)系，因此不能認(rèn)為其行為制造了法律中的危險(xiǎn)；再如在所謂的“馬掌典故”中，鐵匠的行為可能是一個(gè)王國(guó)失敗的技術(shù)原因，但是，一個(gè)馬掌的缺陷，很難在形成軍事缺陷的復(fù)雜經(jīng)濟(jì)、政治因素中凸顯出來(lái)②?？梢哉f(shuō)，誘因性行為如果不具備通常導(dǎo)致結(jié)果的危險(xiǎn)，就不屬于有客觀危險(xiǎn)的行為，要否定對(duì)它的歸責(zé)。(2)被制造的危險(xiǎn)在被容許的危險(xiǎn)范圍內(nèi)，例如在限速100公里／小時(shí)的公路上以99公里的時(shí)速駕駛，因?yàn)椤霸谠试S性風(fēng)險(xiǎn)下，人們應(yīng)當(dāng)在這里把一個(gè)舉止行為理解為創(chuàng)設(shè)了一種在法律上有重要意義的風(fēng)險(xiǎn)，但是，這種風(fēng)險(xiǎn)一般（不依賴于具體案件）是可以允許的，并且正是因?yàn)檫@種允許性，應(yīng)當(dāng)與正當(dāng)化根據(jù)不同而排除對(duì)客觀行為構(gòu)成的歸責(zé)?！盵4]252在體育、公共衛(wèi)生、交通、科研生產(chǎn)等社會(huì)活動(dòng)中，依據(jù)相關(guān)規(guī)則行為而產(chǎn)生的危險(xiǎn)，都在被容許的危險(xiǎn)范圍內(nèi)。在該危險(xiǎn)范圍內(nèi)，即便懷著犯罪的故意實(shí)施了原因性的行為，如希望他人在乘飛機(jī)時(shí)摔死而建議他人坐飛機(jī)，結(jié)果真的發(fā)生飛機(jī)事故機(jī)毀人亡，就不能認(rèn)為建議行為是殺人罪中的行為。(3)減少了危險(xiǎn)的，即行為人的行為即便造成了危險(xiǎn)或者產(chǎn)生了實(shí)害，但假如它使危險(xiǎn)或者結(jié)果較通常預(yù)定的要輕，就可排除對(duì)結(jié)果的歸責(zé)，如見石頭往A頭上砸去的B，采取措施雖不能使A完全避免侵害，但使侵害減輕的場(chǎng)合，由于B的行為減少了對(duì)法益的危險(xiǎn)，所以不能歸屬于符合構(gòu)成要件的行為。在羅克辛看來(lái)，即使說(shuō)服小偷不要偷被害人5000元，只偷100元的人，由于他沒(méi)有增加危險(xiǎn)，反而降低了危險(xiǎn)，所以也就不能當(dāng)作盜竊罪的幫助犯處罰[6]。

三、規(guī)范的保護(hù)目的

行為雖然制造了一個(gè)危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)在客觀上也得以實(shí)現(xiàn)（造成了損害結(jié)果），可是，這還不能表明行為人要對(duì)這個(gè)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，例如在強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重犯場(chǎng)合，行為人因?yàn)閺?qiáng)奸致人死亡，可能是因?yàn)楸┝κ侄螌?dǎo)致的，也可能是受害人不堪心理負(fù)擔(dān)自殺的，對(duì)被害人自殺的情形；行為人是否要承擔(dān)責(zé)任，顯然必須考慮受害人的自殺結(jié)果是否包含在“致使被害人重傷、死亡”的規(guī)范中，此時(shí)，就必須考察所謂的“規(guī)范的保護(hù)目的”。

規(guī)范的保護(hù)目的從觀念到概念的形成，得益于德國(guó)學(xué)者對(duì)民法賠償責(zé)任制度的檢討。在早期德國(guó)的民法損害賠償法中，基本上采取“完全賠償責(zé)任”，即行為人一般要對(duì)行為的全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任。這會(huì)無(wú)限擴(kuò)大損害賠償?shù)姆秶?，為了限制這種做法，理論上開始主張相當(dāng)因果關(guān)系論，但相當(dāng)因果關(guān)系論以完全賠償原則作為最高準(zhǔn)則，不能起到合理界分可能歸屬的結(jié)果的作用，沒(méi)有限定責(zé)任的作用，為此，學(xué)者們開始追求一種新的歸屬的標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)范的保護(hù)范圍理論。該理論基于一般規(guī)范的指導(dǎo)，設(shè)定類型化的標(biāo)準(zhǔn)，排斥恣意的評(píng)價(jià)，保障法的安定性，致力于從政策上加以妥當(dāng)?shù)恼f(shuō)明[9]65-66。這種方法后來(lái)在刑法學(xué)中得到承認(rèn)，并形成了如下理論：如果結(jié)果發(fā)生在行為人的行為違反的規(guī)范的保護(hù)范圍以外，同樣不存在客觀歸責(zé)問(wèn)題。[3]351如強(qiáng)奸時(shí)對(duì)受害人使用暴力，可能造成死亡或者重傷的結(jié)果，但并非一定發(fā)生類似結(jié)果，因此，如果受害人因?yàn)閺?qiáng)奸行為而死亡，行為人對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)加重的責(zé)任，還必須該結(jié)果處于刑法有關(guān)規(guī)定的保護(hù)范圍之內(nèi)，否則，不能將死亡結(jié)果歸責(zé)于行為，比如，如果我國(guó)刑法關(guān)于強(qiáng)奸致死的規(guī)定不包括受害人自己造成的死亡結(jié)果，那么受害人自殺的結(jié)果不符合該條文的規(guī)范保護(hù)目的，行為人就不承擔(dān)加重的客觀責(zé)任，盡管行為人可以意識(shí)到自己的行為會(huì)導(dǎo)致這個(gè)結(jié)果。

可見，考察規(guī)范的保護(hù)目的和判斷危險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)基本上是同步的，不過(guò)對(duì)危險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)的考察，其重心不是該危險(xiǎn)在事實(shí)上是否實(shí)現(xiàn)了客觀的結(jié)果，而是根據(jù)事后查明的客觀事實(shí)，判斷行為人所制造的危險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)了規(guī)范保護(hù)目的所包含的結(jié)果。[10]267所以，規(guī)范的保護(hù)目的在歸責(zé)中的意義是：“目的使責(zé)任變成有色的”。[11]6那么危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的考察內(nèi)容有哪些呢？羅克辛認(rèn)為，此時(shí)要具體考察危險(xiǎn)以及不被容許的危險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)、結(jié)果是否符合規(guī)范保護(hù)目的、是否存在合法替代行為等情形，特別要注意故意自危、同意他人造成的危險(xiǎn)、對(duì)他人責(zé)任范圍的分配以及其他案件，都需要考慮具體構(gòu)成要件的保護(hù)目的或者范圍。[4]256-257;262-274而魯?shù)婪蛘J(rèn)為，在以下場(chǎng)合要考慮規(guī)范的保護(hù)目的：在行為人制造的危險(xiǎn)部分不容許、由第一次侵害引發(fā)的后續(xù)結(jié)果、介入第三者的行為、由于第三人自招危險(xiǎn)[9]72-74。日本的山中敬一認(rèn)為，危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)在不作為和過(guò)失犯場(chǎng)合主要包括危險(xiǎn)增加和狹義的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)兩種情形，后者是就當(dāng)該結(jié)果，從規(guī)范的觀點(diǎn)追問(wèn)其是否為保護(hù)的范圍所包含，表現(xiàn)為危險(xiǎn)和危險(xiǎn)狀態(tài)介入等四類情形[10]271-279。

對(duì)以上幾種分類，筆者持有不同的看法。如上所述，危險(xiǎn)制造和危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)是客觀歸屬的第二個(gè)環(huán)節(jié)，可是就危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)判斷而言，它在事實(shí)層面上表現(xiàn)為行為人制造的危險(xiǎn)不斷超越被容許的范圍，并最終形成為實(shí)害結(jié)果。對(duì)這個(gè)階段的歸責(zé)，都應(yīng)當(dāng)在危險(xiǎn)制造中運(yùn)用危險(xiǎn)增加原理解決。而一旦危險(xiǎn)得以實(shí)現(xiàn)，危險(xiǎn)增加原理的指導(dǎo)任務(wù)就告完成。在這點(diǎn)上，筆者傾向于將危險(xiǎn)增加原理作為事實(shí)選擇和判斷的標(biāo)準(zhǔn)。至于特定結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，這已經(jīng)是不爭(zhēng)的客觀事實(shí)，刑法所強(qiáng)調(diào)的進(jìn)一步判斷，是考慮該結(jié)果的實(shí)現(xiàn)是不是處于規(guī)范的保護(hù)范圍中，此時(shí)，所謂危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的判斷任務(wù)，是根據(jù)規(guī)范的保護(hù)目的得出歸責(zé)的結(jié)論，因而，這個(gè)階段的考察目的是對(duì)事實(shí)結(jié)果與具體條文保護(hù)的法益進(jìn)行合致性的評(píng)價(jià)，其方法是進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，其標(biāo)準(zhǔn)主要是刑法的目的和刑事政策。由此可見，這個(gè)階段的指導(dǎo)理論不是危險(xiǎn)增加原理，而是規(guī)范的保護(hù)目的理論，因此，在危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)中包含危險(xiǎn)增加論的山中的觀點(diǎn)是不明確的。此外，將沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)在這個(gè)階段作為考察內(nèi)容，也值得推敲。就羅克辛特別指出的危險(xiǎn)或者不容許的危險(xiǎn)沒(méi)有實(shí)現(xiàn)以及魯?shù)婪蛩傅男袨槿酥圃斓奈ｋU(xiǎn)部分不被容許的情形而言，屬于特定結(jié)果發(fā)生了的場(chǎng)合中，既可用危險(xiǎn)增加原理也可以用規(guī)范的保護(hù)目的理論，作為阻卻歸責(zé)的根據(jù)，如果用規(guī)范的保護(hù)目的理論解釋，可以作為危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的一種類型，而不是結(jié)果沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。

行為人制造了危險(xiǎn)并有結(jié)果的出現(xiàn)，此時(shí)考慮阻卻歸責(zé)，主要是基于結(jié)果發(fā)生時(shí)存在其他促進(jìn)結(jié)果的條件，也就是在行為人的行為之后，因?yàn)榻槿肓似渌麠l件，促成了結(jié)果的發(fā)生。其他條件有自然因素，也有人的因素，人的因素中包括受害者本人生理或者心理上的因素，也包括第三人的行為。我們可以根據(jù)各種條件介入的方式，將規(guī)范的保護(hù)目的論中需要特別考察的類型列舉如下：

1.自然因素的介入，就是介入了受害人之外的其他非意向性的事實(shí)。此時(shí)，要分析行為和自然因素各自的危險(xiǎn)的程度，如果行為確實(shí)會(huì)導(dǎo)致結(jié)果，無(wú)論自然因素介入的作用有多大，都不能否定對(duì)行為的歸責(zé)。但如果行為產(chǎn)生結(jié)果的可能性不是確定不移的，就不應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸責(zé)于行為。比如行為人受到嚴(yán)重傷害，生命垂危，被送到醫(yī)院救治，因?yàn)橐馔饣馂?zāi)死亡的，此時(shí)，如果一般醫(yī)學(xué)認(rèn)為行為造成的傷害基本無(wú)可救藥，那么行為人就要對(duì)死亡結(jié)果承擔(dān)責(zé)任；反之，如果受害人本來(lái)有希望獲救，那么就要阻卻歸責(zé)。這點(diǎn)可認(rèn)為是“疑問(wèn)有利于被告”原則的具體運(yùn)用。

2.受害人的生理因素。它主要包括兩類情形：(1)特異體質(zhì)。如果行為與受害人的特異體質(zhì)競(jìng)合而產(chǎn)生的結(jié)果，我國(guó)刑法理論一般肯定其中的因果關(guān)系③，這很可能達(dá)不到有效限制罪責(zé)的目的。但如果我們承認(rèn)，“通過(guò)行為構(gòu)成的保護(hù)目的排除歸責(zé)的真正案件是這樣一些案件，在這里，行為構(gòu)成的規(guī)范（禁止殺人、禁止傷害、禁止毀壞財(cái)產(chǎn)，等等）從一開始就不包含確定的舉止方式和影響”[4]256，那么，對(duì)于與特殊體質(zhì)偶然競(jìng)合而發(fā)生的結(jié)果，就不包含在有關(guān)規(guī)范的目的中，就可在客觀上阻卻歸責(zé)。當(dāng)然，這或許存在一個(gè)危險(xiǎn)的結(jié)果，就是行為人在明知受害人特異體質(zhì)時(shí)故意導(dǎo)致其死亡的，是否也不歸責(zé)呢？筆者認(rèn)為，特殊體質(zhì)是針對(duì)一般情形而言的，它本身和結(jié)果也有確定性，如果行為人認(rèn)識(shí)到受害人的特異體質(zhì)而實(shí)施加害行為，已經(jīng)說(shuō)明他的行為是根據(jù)確定的方式實(shí)行的，此時(shí)，行為人基于所認(rèn)識(shí)的事實(shí)，獲得了關(guān)于規(guī)范的認(rèn)識(shí)能力和遵守能力，如果他有意違反規(guī)范，本身就符合規(guī)范的保護(hù)目的，因此，不能阻卻客觀方面的歸責(zé)。(2)殘留傷害，就是由第一次侵害引發(fā)的后續(xù)結(jié)果。如交通肇事中的被害人，在得救之后，身體殘疾，壽命大大減少，如果他在二十年后死亡，事故惹起者是否對(duì)被害人二十年后的死亡承擔(dān)過(guò)失致死罪的責(zé)任呢？魯?shù)婪蛘J(rèn)為，如果被害人在沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)的時(shí)候，對(duì)原因行為者（事故惹起者）可以肯定結(jié)果的歸屬；在有過(guò)錯(cuò)的時(shí)候，以在規(guī)范的保護(hù)目的范圍內(nèi)為限。但羅克辛認(rèn)為，原因行為者對(duì)于以后的危險(xiǎn)沒(méi)有承擔(dān)責(zé)任的必要。[12]筆者贊同羅克辛的觀點(diǎn)，因?yàn)樵谠紦p害之后，通過(guò)有效的社會(huì)途徑，行為人已經(jīng)受到了法律的處罰，滿足了相關(guān)規(guī)范的目的，受害人之后即便發(fā)生不好的結(jié)果，但該結(jié)果不得再次進(jìn)入到規(guī)范的保護(hù)范圍內(nèi)，因此，殘留傷害處于相關(guān)條文的保護(hù)目的之外。這也是刑法“禁止重復(fù)評(píng)價(jià)”的旨趣所在。

3.介入受害人的有意志的行為。這要根據(jù)規(guī)范是否包含懲罰自我侵害的目的來(lái)處理，具體表現(xiàn)為：(1)介入受害人的故意行為。比如受害人負(fù)傷后，拒絕接受救護(hù)，造成傷害加重而死亡，表明受害人對(duì)于死亡結(jié)果作出了自己的決定，如果傷害行為本身不足以實(shí)現(xiàn)死亡結(jié)果，那么，基于受害人的決定而發(fā)生的死亡結(jié)果，就不包含在殺人罪的保護(hù)目的中，除非殺人罪包含懲罰自殺的目的。(2)介入受害人同意的行為。當(dāng)受害人完全認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)性的時(shí)候，如乘客因?yàn)橛刑貏e緊急的事情，要求司機(jī)超過(guò)法定速度駕駛，司機(jī)超速導(dǎo)致發(fā)生事故，由于被害人具有共同的作為，所以和危險(xiǎn)化者承擔(dān)同樣大小的責(zé)任，同樣基于有關(guān)條文不包括懲罰自殺、自傷的精神，由于受害人同意所引起的侵害，不在規(guī)范的保護(hù)目的之內(nèi)。在現(xiàn)代社會(huì)，如患者明知自己患病的情況而與他人發(fā)生性行為，后者因此感染艾滋病，假若先前患病的行為人事先故意隱瞞了該事實(shí)，那么可將結(jié)果歸責(zé)于行為人，否則，就不承擔(dān)客觀責(zé)任。(3)介入受害人的過(guò)失行為。刑法不處罰過(guò)失的自殺，是因?yàn)閷?duì)自殺存在著特殊的立法事由，其中規(guī)范的保護(hù)目的性被否定了，因此，基于過(guò)失幫助或者促進(jìn)自殺的行為也不在規(guī)范的保護(hù)目的內(nèi)。

4.介入第三人的行為。第三人的行為可能是故意的，也可能是過(guò)失的；第三人可能是無(wú)關(guān)者，也可能是負(fù)有一定責(zé)任者，對(duì)此，要特別注意以下情況的處理：(1)醫(yī)療過(guò)失。受害人受傷害后，在救助中因?yàn)獒t(yī)生的失誤而死亡或者傷害加劇的，這是比較復(fù)雜的問(wèn)題，有別于其他問(wèn)題的處置。在魯?shù)婪蚩磥?lái)，醫(yī)生如果沒(méi)有完全違反處置義務(wù)，死亡的結(jié)果就要?dú)w屬于第一人。與此相反，如果醫(yī)生的醫(yī)療行為首先引起死亡，問(wèn)題就不同了。第一個(gè)傷害者基于對(duì)醫(yī)生的適法行為的信賴，從而，應(yīng)該否定過(guò)失的不法的存在。[9]72-73類似結(jié)論在英美刑法司法中也得到了證明。④這種結(jié)論是應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)的，因?yàn)槿绻贿@樣處理的話，在相當(dāng)多的場(chǎng)合，醫(yī)療行為將成為行為人推脫責(zé)任的借口，這將危害到社會(huì)的秩序。(2)介入他人的故意行為。如果故意行為和前行為一起制造并實(shí)現(xiàn)了危險(xiǎn)，那么，當(dāng)各自的行為都在規(guī)范的保護(hù)范圍之內(nèi)時(shí)，兩者承擔(dān)客觀的責(zé)任，如甲和乙分別朝受害人致命部位開槍，受害人因?yàn)檫@兩個(gè)行為而死亡，無(wú)論其中任何一個(gè)單獨(dú)的行為是否會(huì)造成死亡，只要它們?cè)谙嗤臅r(shí)機(jī)制造了結(jié)果，該結(jié)果就要?dú)w責(zé)于競(jìng)合的行為共同體。(3)對(duì)義務(wù)者的結(jié)果。就是承擔(dān)義務(wù)者在處理因?yàn)樾袨槿酥圃斓奈ｋU(xiǎn)時(shí)受傷或者死亡的。如行為人制造火災(zāi)，消防員在救火時(shí)被嚴(yán)重?zé)齻?。在這種情況下，以救助為己任的介入者都受過(guò)專門訓(xùn)練，如消防員受過(guò)消防訓(xùn)練，如果其介入的重大過(guò)失行為是顯著的時(shí)候，自己的過(guò)失行為屬于法秩序自身的答責(zé)性的范圍，就不應(yīng)當(dāng)歸屬于行為人。但是，當(dāng)救助是出于自愿而不是義務(wù)的時(shí)候，就要另當(dāng)別論了。

四、小結(jié)

以上所研究的，是在結(jié)果犯的一般場(chǎng)合中適用客觀歸屬論的問(wèn)題，如果我們進(jìn)一步思考這個(gè)理論，可能還會(huì)發(fā)現(xiàn)，客觀歸屬論的適用范疇或許并不限于傳統(tǒng)刑法的因果關(guān)系的范疇，它對(duì)于消極的犯罪構(gòu)成和修正的犯罪形態(tài)，都有一定的指導(dǎo)價(jià)值。如前所述，在因果過(guò)程中介入受害人的故意或者過(guò)失行為，可以推而論及受害人承諾的正當(dāng)性；在體育競(jìng)技中，還可以用來(lái)界定合法行為和違法行為之間的界限，如在拳擊運(yùn)動(dòng)中，選手泰森用勾拳將對(duì)手打倒在地昏迷不醒和他咬對(duì)方的耳朵，結(jié)果都是傷害，但前者是合法的，后者是違法的，其中明顯表現(xiàn)了規(guī)范保護(hù)的目的。在修正的犯罪形態(tài)中，我們可以用該理論解釋舉動(dòng)犯和行為犯的處罰法理，還可以作為解釋行為著手以及各種犯罪停止形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)。在共同犯罪中，對(duì)于幫助犯以及組織犯的處罰，它也能提供理論依據(jù)。至于對(duì)罪數(shù)論，目前它至少在結(jié)果加重犯場(chǎng)合顯現(xiàn)出重要的意義。所以，對(duì)于客觀歸屬論的價(jià)值，并不能簡(jiǎn)單加以否定。筆者深信，客觀歸屬論為刑法理論的架構(gòu)打開了新的窗口，提供了新的基礎(chǔ)。這是我國(guó)刑法學(xué)必須予以正視的趨勢(shì)。

注釋：

①主張大陸法系因果關(guān)系論者如張明楷教授（具體主張條件說(shuō)），主張英美因果關(guān)系論者如張紹謙教授、陳興良教授、儲(chǔ)槐植教授等。

②西方的一個(gè)諺語(yǔ)：一個(gè)馬掌的缺陷，就可能失去王國(guó)。因?yàn)殍F匠沒(méi)有給馬裝好馬掌的后果是：馬失踢、騎手死了，戰(zhàn)斗失敗，王國(guó)被征服。SeeGeorgeP.Fletcher,BasicConceptsofCriminalLaw,OxfordUniversityPress,1998,p.64-65.

③如甲有乙不知道的心臟病，乙謾罵甲致其心臟病發(fā)作死亡，理論上認(rèn)為謾罵行為和死亡結(jié)果之間有因果關(guān)系，但為了否定行為人的罪責(zé)，最后只能通過(guò)罪過(guò)來(lái)消解這個(gè)問(wèn)題。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第82頁(yè)。

④如切塞雷案（1991年），被告和受害人在一家商店?duì)幊常罢哂脴屔渲泻笳叩拇笸群投亲?，受害人不是因?yàn)槭軅劳觯钱?dāng)他在醫(yī)院時(shí)，由于幫助他呼吸的氣管手術(shù)操作。CA：支持謀殺罪的判決。理由是盡管存在受害人的過(guò)失，而且是死亡的非醫(yī)療原因，陪審團(tuán)不能認(rèn)為這是排除責(zé)任的情節(jié)，除非過(guò)失的醫(yī)療非常獨(dú)立于他的行為，并且本身也具有引起死亡的潛在性。參見NicolaPadfield,CriminalLaw,Butterwoths,2000.第31-32頁(yè)。

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