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一、罪行設(shè)置模式不完整

（一）有罪不能罰。由于法條設(shè)置的邏輯漏洞，導(dǎo)致嚴(yán)格遵照罪刑法定原則的刑事追究對于某些犯罪而言將變得困難重重。例如，對于侵占罪。刑法第270條規(guī)定為，“本條罪，告訴才處理”。而按刑法第98條規(guī)定摘要：本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。假如被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。根據(jù)被害人存在近親屬以及被害人可能被強(qiáng)制、威嚇等立法規(guī)定，一般認(rèn)為，“被害人”只能限于自然人而不可能是法人。因此，假如犯罪人所侵占的財物屬于公民私人所有的財物時，則非經(jīng)被害人本人告訴不處理。但是按刑法通論，侵占罪侵犯的對象應(yīng)是公私財物，假如犯罪所侵犯的是國有財物或其他公共財物時，應(yīng)當(dāng)由誰來告訴呢？假由檢察機(jī)關(guān)來行使告訴權(quán)，則侵占罪將轉(zhuǎn)化為公訴罪，這就直接違反了法條所規(guī)定的侵占罪是告訴才處理的犯罪的立法宗旨，也違反了罪刑法定原則。

對于上述立法和司法矛盾，較為合理的處理方式是采取司法變通性辦法，承認(rèn)某些相關(guān)國家機(jī)關(guān)享有代行告訴權(quán)，以此解決此類犯罪的立法和司法沖突，保護(hù)國家財物不受非法侵犯。

（二）違法不能究。例如，我國修訂的刑法第100條規(guī)定摘要：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！钡牵瑢﹄[瞞不報的，刑法典卻沒有規(guī)定懲罰性規(guī)范。有學(xué)者將此種立法規(guī)定稱之為“無盾立法”，即沒有懲罰性規(guī)范作為后盾的立法。[2

對于此種為附帶懲罰性規(guī)范的條文，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在刑法修改時予以刪除，以避免浪費(fèi)立法容量，同時避免因法條設(shè)置的草率性而導(dǎo)致的違法不能追究，維護(hù)刑法典的權(quán)威性和不容侵犯性。

二、在貫徹確定性原則上存在不足

確定性原則是指某一行為是否構(gòu)成犯罪以及應(yīng)處以何種刑罰，都應(yīng)有刑法的明文規(guī)定，具體包括罪之確定化和刑之確定化。我國現(xiàn)行刑法典在確定性方面存在以下不足摘要：

（一）罪之確定性。一是犯罪構(gòu)成一般要件中有關(guān)主觀要件的不確定性的新問題，如在刑法第257條暴力干涉婚姻自由罪第2款規(guī)定了“犯前款罪，致使被害人死亡，處2年以上7年以下有期徒刑”，其“致使”的主觀心態(tài)到底為何？是僅指過失，還是即指過失也可以包括故意？從現(xiàn)行刑法規(guī)定為“引起”以及所配置的法定刑來看，“致使”的主觀罪過似乎只能是過失。但是事實(shí)并非如此，因?yàn)樵谛谭ㄖ械亩鄶?shù)條文中，“致使”假如不包括主觀故意或間接故意，顯然是有違法理的。二是罪名的規(guī)定上存在新問題。例如，第289條的規(guī)定聚眾打砸搶罪，這個用語本身就不符合概念的規(guī)范性，而且從該條條文本身分析，犯此罪只能按故意傷害罪、故意殺人罪或搶劫罪定罪處罰，那么該條規(guī)定本身已無實(shí)際意義，顯然沒有存在的必要。

（二）刑之確定性

現(xiàn)行刑法典在刑之確定性方面有較大的進(jìn)步，但仍存在不足之處，如對于走私罪，依走私對象確定為走私特定違禁品的犯罪和走私普通貨物、物品罪，并適用不同的法定刑，而后者是依照偷逃應(yīng)繳稅額大小作為法定刑適用的標(biāo)準(zhǔn)的。由于普通貨物、物品即包括新刑法第151條，第152條明確列舉的特定違禁品以外的其他禁止進(jìn)出口的貨物物品，如部分名貴中藥材，也包括限制進(jìn)口的貨物、物品，還包括應(yīng)當(dāng)繳納關(guān)稅的貨物，物品以及非凡情況下的特定免稅貨物、物品，那么，當(dāng)行為人走私除法條明文規(guī)定的特定對象以外的其他違禁品時，由于國家禁止進(jìn)口，因而沒有應(yīng)繳稅額可言，在這種情況下如何量刑，值得推敲。

三、在貫徹立法合理性原則上存在不足

立法合理性原則主要有以下兩個方面的要求摘要：（1）犯罪化的范圍應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。學(xué)者們普遍認(rèn)為，1979年刑法的犯罪圈過小，有必要適當(dāng)?shù)貙`法行為進(jìn)行犯罪化。但是，犯罪化的范圍又應(yīng)當(dāng)受到一種合理化的控制，否則就違反了刑法謙抑性和最后手段性的要求。[3但是有一些犯罪的增設(shè)值得商榷。例如，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入發(fā)展，各種發(fā)票犯罪大量增多，新刑法典在分則第三章第六節(jié)用了5個條文共8個罪名規(guī)定了這類犯罪。將大量的發(fā)票違法活動規(guī)定為犯罪是否合適值得探索。（2）法定刑的配置應(yīng)當(dāng)合理。新刑法對于法定刑種類的設(shè)置是比較合理的，但是對于具體犯罪法定刑配置合理性的實(shí)現(xiàn)卻不盡如人意。例如，我國刑法對計算機(jī)犯罪僅規(guī)定了自由刑，沒有規(guī)定財產(chǎn)刑和資格刑。這不能不說是立法上的一大缺陷。

四、在貫徹立法明確性原則上存在不足

明確性是罪刑法定原則對立法活動的基本要求。值得稱道的是新刑法在明確性方面作了很大的努力，比如，和犯罪構(gòu)成有關(guān)的重要概念，如公共財產(chǎn)、重傷等均作了明確的立法解釋，對絕大多數(shù)犯罪采取一條一罪名的立法方式，盡量使用敘明罪狀等。但新刑法在貫徹立法明確性原則仍有不足，主要表現(xiàn)在以下幾個方面摘要：

（一）對于有的犯罪行為特征描述，使用難以界定其含義的模糊用語，阻礙了罪刑法定原則的貫徹實(shí)施。例如，刑法第120條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)和積極參加恐怖活動組織罪中，法條本身對“恐怖活動”概念未加明確，因此“恐怖活動”的外延和內(nèi)涵均難以把握。這些詞語不僅內(nèi)涵和外延極不明確，而且不具有科學(xué)性，這種具體罪狀上存在的模糊用語，造成了司法操作的不便，甚至可能引起司法權(quán)的濫用，從而背離了罪刑法定原則的精神。

（二）現(xiàn)行刑法典在刑之明確性方面也有很多不足。例如，對部分犯罪罰金刑的規(guī)定存在著無限額罰金制的現(xiàn)象。對此，有的學(xué)者指出摘要：“新刑法在罰金新問題上并未能將罪刑法定原則貫徹到底，而仍然以過失犯罪、非貪利性故意犯罪以及其他貪利性犯罪保留了無限額罰金制。無限額罰金制實(shí)際上是絕對不確定法定刑的一種表現(xiàn)”[4因此，無限額罰金制無疑有違罪刑法定原則的明確性要求。

誠然，我國刑法典在立法貫徹罪行法定原則上的確存在著上述所論證的諸多不足，但是隨著我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化不斷發(fā)展，社會不斷進(jìn)步，尤其是依法治國方略的不斷深入，立法技術(shù)日臻完善，法典中存在的諸多新問題是可以得到解決的。

參考文獻(xiàn)

[1陳興良著摘要：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第89頁

[2侯國云、白岫云著摘要：《新刑法疑難新問題解析和適用》，中國檢察出版社1998版，第175頁

[3高銘暄摘要：《刑法專論》（上），高等教育出版社，2002年版，第106頁

[4游偉、孫萬懷摘要：《明確性原則和罪行漢定的立法設(shè)計》，載《法學(xué)》1998年第四期