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在我國(guó)現(xiàn)行刑法中，關(guān)于貨幣犯罪的規(guī)定，有如下一些條文和罪名：第170條的偽造貨幣罪，第171條的出售、購(gòu)買、運(yùn)輸假幣罪、金融工作人員購(gòu)買假幣、以假幣換取貨幣罪，第172條的持有、使用假幣罪，第173條的變?cè)熵泿抛?，以及?51條的走私假幣罪。從貨幣產(chǎn)生之日起，聰明的人們大概就認(rèn)識(shí)到了偽造貨幣是最直接的生財(cái)之道，因而貨幣犯罪可以說(shuō)是與貨幣從一而終，對(duì)貨幣犯罪進(jìn)行重拳出擊，自貨幣產(chǎn)生以來(lái)，歷朝歷代、各國(guó)政府均無(wú)例外?，F(xiàn)在科技的日新月異，貨幣制假技術(shù)也可謂登峰造極，甚至比真的還真。貨幣犯罪給現(xiàn)代各國(guó)政府帶來(lái)的煩惱，可想而知。加強(qiáng)對(duì)貨幣犯罪的研究，當(dāng)屬重大的現(xiàn)實(shí)課題。鑒于此，筆者擬在本文中就貨幣犯罪的幾個(gè)問(wèn)題，談?wù)剛€(gè)人的幾點(diǎn)思考。

一、貨幣犯罪的法益

合理確定貨幣犯罪的法益，是正確認(rèn)識(shí)貨幣犯罪構(gòu)成要件內(nèi)容的需要，換言之，對(duì)貨幣犯罪法益持不同的觀點(diǎn)，可能會(huì)得出罪與非罪的截然相反的結(jié)論。例如，行為人偽造了面值200元的人民幣，是否構(gòu)成偽造貨幣罪？由于這種面值的人民幣在現(xiàn)實(shí)中并不存在，因此，并不妨礙真幣的信用，堅(jiān)持偽造貨幣罪的法益是貨幣的發(fā)行權(quán)的人可能認(rèn)為構(gòu)成犯罪。但堅(jiān)持偽造貨幣貨幣罪的法益是貨幣的公共信用的人，由于現(xiàn)實(shí)中不存在面值200元的貨幣，可能因?yàn)檎J(rèn)為不妨害現(xiàn)實(shí)流通貨幣的公共信用，而不認(rèn)為上述行為構(gòu)成犯罪。再如，將硬幣溶化后，重新鑄造出“足斤足兩”的硬幣的，堅(jiān)持偽造貨幣罪的法益是貨幣的公共信用的人，可能認(rèn)為無(wú)罪。相反，堅(jiān)持偽造貨幣罪的法益是國(guó)家的貨幣發(fā)行權(quán)的人，會(huì)認(rèn)為這種行為構(gòu)成犯罪。關(guān)于偽造貨幣罪的法益，日本學(xué)者認(rèn)為，“偽造貨幣罪的保護(hù)法益，是社會(huì)對(duì)貨幣的信用，以及由此而產(chǎn)生的交易安全。偽造貨幣罪特別在其變遷上，曾被認(rèn)為侵害有關(guān)通貨的制造發(fā)行的國(guó)家的權(quán)力即通貨最高權(quán)力。為此，也有觀點(diǎn)認(rèn)為本罪的保護(hù)法益是社會(huì)對(duì)真貨幣的信賴即通貨的最高權(quán)力。誠(chéng)然，不能完全無(wú)視侵害貨幣最高權(quán)力的一面。然而，如今，制造或發(fā)行貨幣以及批準(zhǔn)權(quán)都收歸國(guó)家或特定機(jī)關(guān)，這無(wú)非是為了保持社會(huì)對(duì)貨幣的信用。所以，應(yīng)該認(rèn)為本罪的實(shí)質(zhì)仍然是侵害社會(huì)對(duì)貨幣的信用?！盵1]（P572-573）在我國(guó)，有影響的教科書(shū)的觀點(diǎn)認(rèn)為，為造貨幣罪侵害的是國(guó)家的貨幣管理制度。[2]（P408）該種觀點(diǎn)到底堅(jiān)持的是“貨幣發(fā)行權(quán)說(shuō)”，還是“貨幣的公共信用說(shuō)”，似乎語(yǔ)焉不詳。也有學(xué)者明確主張，偽造貨幣的法益既可以是貨幣的公共信用，也可以是貨幣發(fā)行權(quán)，二者是一種選擇關(guān)系，而不是并列關(guān)系。即只要行為侵犯了其中之一，就侵犯了刑法規(guī)定本罪所要保護(hù)的法益，因而成立本罪。[3]（P133）

筆者認(rèn)為，即使制造的是現(xiàn)實(shí)中不流通的面值200元的紙幣，也不排除可能引起人們的誤解。如長(zhǎng)年生活在深山老林的人，無(wú)報(bào)紙讀，無(wú)電視看，可能真以為國(guó)家已經(jīng)發(fā)行了叫嚷多年的大面值的貨幣了呢。因此，應(yīng)該認(rèn)為貨幣的發(fā)行權(quán)和貨幣的公共信用均是貨幣犯罪的保護(hù)法益，而且兩者之間是一種選擇關(guān)系。由此得出結(jié)論，前述偽造面值200元紙幣，以及將真幣溶化后重新鑄造出同樣面值的硬幣的行為，由于要么侵犯了貨幣的公共信用，要么侵犯了國(guó)家的貨幣發(fā)行權(quán)，因此，均構(gòu)成偽造貨幣罪。

二、“偽造”涵義的相對(duì)性

我國(guó)舊刑法只規(guī)定了“偽造”貨幣罪，沒(méi)有規(guī)定“變?cè)臁必泿抛?。后?lái)發(fā)現(xiàn)變?cè)熵泿抛锏纳鐣?huì)危害性也不可小視，因此以司法解釋的形式，將“偽造”解釋成包括“變?cè)臁?。新刑法為了使?duì)“變?cè)臁毙袨榈拇驌裘皂槪趥卧熵泿抛镏?，還單獨(dú)規(guī)定了變?cè)熵泿抛铩Ｔ诹⒎ㄕ哌€在為此欣喜不已時(shí)，新的問(wèn)題卻出現(xiàn)了，即條文只規(guī)定了“偽造”的場(chǎng)合，“偽造”是否包括“變?cè)臁?。比如，出售、?gòu)買、運(yùn)輸假幣罪、金融工作人員購(gòu)買假幣罪、以假幣換取貨幣罪、持有使用假幣罪、走私假幣罪等的對(duì)象，是否包括變?cè)斓呢泿牛恳卮疬@一問(wèn)題，首先就必須對(duì)相關(guān)概念進(jìn)行辨析。

（一）偽造.變?cè)?/p>

就貨幣犯罪對(duì)象而言，偽造是不持有發(fā)行權(quán)的人制造外表相同的貨幣；變?cè)焓菍⒄嬲泿偶庸こ赏獗硐嗤呢泿拧4]（P573）以真貨幣為基礎(chǔ)進(jìn)行加工，使其失去真貨幣的外觀，而制作成具有使人誤認(rèn)為是真貨幣的外觀的物的話，就是偽造。正如對(duì)一千元的紙幣進(jìn)行加工作成五千元的紙幣的形式一樣，對(duì)真貨幣進(jìn)行加工制作出與其幣值不符的貨幣的行為，有成立變?cè)斓囊?jiàn)解和成立偽造的見(jiàn)解之間的對(duì)立。因?yàn)閼?yīng)當(dāng)以是否使真貨幣喪失了同一性為標(biāo)準(zhǔn)，因此，根據(jù)其程度有可能成立變?cè)欤灿锌赡艹闪卧?。利用作廢的貨幣制作成與真貨幣類似的貨幣的行為是偽造，而不是變?cè)?。[5]（P310-312）不過(guò)，在日本，通貨的偽造和變?cè)煸谧镔|(zhì)上相同，而且，刑法將其規(guī)定在同一條中，法定刑也無(wú)差異，因此，作為實(shí)際問(wèn)題，區(qū)分兩者并不具有多么重要的意義。[6]（P396）

在許多國(guó)家，偽造與變?cè)熵泿艑儆谕环缸?，法定刑相同，故刑法理論并不?yán)格區(qū)分偽造與變?cè)?。但我?guó)刑法將偽造與變?cè)熵泿诺男袨橐?guī)定為不同的犯罪，不僅構(gòu)成要件不同，法定刑相差較大，而且還影響相關(guān)犯罪的認(rèn)定。如可能認(rèn)為出售、購(gòu)買、運(yùn)輸、持有、使用變?cè)斓呢泿?，不被認(rèn)為是犯罪。不過(guò)，有學(xué)者認(rèn)為，“偽造的貨幣”一詞中的“偽造”既可能理解為狹義的偽造，也可能理解為廣義的偽造，即包括變?cè)?。如果采取廣義的解釋，則出售、購(gòu)買、運(yùn)輸、持有、使用變?cè)斓呢泿诺?，也成立相?yīng)的犯罪。[7]（P611）

盡管從理論上講，偽造和變?cè)斓膮^(qū)別在于，是否因改變本質(zhì)的部分而喪失了同一性。但是，區(qū)分起來(lái)并不總是一件容易的事。問(wèn)題還在于，偽造和變?cè)煊斜匾獓?yán)格區(qū)分嗎？是不是只規(guī)定“偽造”而沒(méi)有規(guī)定“變?cè)臁钡膱?chǎng)合，“偽造”就不包括“變?cè)臁绷四?？其?shí)，在刑法第227條只規(guī)定了偽造有價(jià)票證罪的情形，有學(xué)者仍然認(rèn)為，這里的“偽造”包括了“變?cè)臁?。[8]（P669）在同一部法典里有時(shí)“偽造”是狹義的不包括“變?cè)臁钡摹皞卧臁?，如?70條的偽造貨幣罪中的“偽造”，而有時(shí)又是包括了“變?cè)臁钡膹V義的“偽造”。這樣解釋是否妥當(dāng)呢？事實(shí)上，我國(guó)舊刑法并沒(méi)有規(guī)定變?cè)熵泿抛?，后?lái)司法解釋規(guī)定變?cè)熵泿诺男袨橐詡卧熵泿抛镎撎?，再后?lái)通過(guò)單行刑法設(shè)立了變?cè)熵泿抛镒锩?/p>

筆者認(rèn)為，一是，在現(xiàn)有立法背景下，應(yīng)堅(jiān)持刑法用語(yǔ)的相對(duì)性，即認(rèn)為在對(duì)所有貨幣犯罪的條文的理解是，除刑法第170條偽造貨幣罪的條文，因?yàn)橛械?73條的變?cè)熵泿抛锏拿魑囊?guī)定，而只能作狹義的理解外，其他所有貨幣犯罪的條文，因?yàn)榇嬖趯?duì)以變?cè)斓呢泿艦閷?duì)象的相應(yīng)行為處罰的必要性，故對(duì)偽造都應(yīng)作廣義的理解，即這些犯罪的對(duì)象，不僅包括“偽造”的貨幣，而且包括“變?cè)臁钡呢泿?。二是，為避免偽造、變?cè)靺^(qū)分的麻煩，維持解釋論上的同一性，我們有必要向世界大多數(shù)國(guó)家一樣，將偽造與變?cè)煲?guī)定為一個(gè)犯罪。[9]（P694）即在偽造類犯罪的條文中就規(guī)定“偽造”一種行為。這樣在解釋論上，就可以統(tǒng)一從廣義上解釋偽造，把變?cè)彀ㄟM(jìn)去。

（二）有形偽造.無(wú)形偽造、形式主義.實(shí)質(zhì)主義

有形偽造，又稱形式的偽造或偽造，它是指沒(méi)有合法文書(shū)作成權(quán)限的人，冒用或捏造他人的名義制成文書(shū)的行為。無(wú)形偽造，又稱制作虛偽文書(shū)，它是指文書(shū)作成人以自己的名義作成文書(shū)時(shí)，記載虛偽內(nèi)容的行為。[10]就偽造貨幣罪而言，國(guó)家指定的造幣廠以外的單位或個(gè)人制造貨幣的，屬于有形偽造；國(guó)家指定的造幣廠違反國(guó)家下達(dá)的數(shù)量指標(biāo)，制造出無(wú)號(hào)或者重號(hào)的貨幣的，則屬于無(wú)形偽造。由于偽造從廣義上講，包括變?cè)欤虼司妥冊(cè)於?，也包括有形變?cè)旌蜔o(wú)形變?cè)?。我們先了解一下關(guān)于文書(shū)偽造的一些爭(zhēng)論情況。

關(guān)于文書(shū)偽造的犯罪中的現(xiàn)實(shí)的保護(hù)對(duì)象，形式主義認(rèn)為是文書(shū)制作名義的真正性即形式的真實(shí)，實(shí)質(zhì)主義認(rèn)為是文書(shū)內(nèi)容的真實(shí)即實(shí)質(zhì)的真實(shí)。形式主義提出，只要確保文書(shū)制作名義的真正性，就自然會(huì)保護(hù)其內(nèi)容的真實(shí)；而實(shí)質(zhì)主義則提出，屬于文書(shū)內(nèi)容的事實(shí)關(guān)系違反真實(shí)的話，就會(huì)侵害社會(huì)生活的安全。[11]（P414-415）德國(guó)刑法采取的是形式主義，法國(guó)刑法采取的是實(shí)質(zhì)主義，而日本、瑞士刑法則采取的是折衷主義，即以形式主義為基礎(chǔ)，同時(shí)對(duì)文書(shū)內(nèi)容的真實(shí)性進(jìn)行保護(hù)。據(jù)此，沒(méi)有制作權(quán)限的人冒用他人名義制作文書(shū)的，以及有制作權(quán)限的人制作內(nèi)容虛假的文書(shū)的，都成立偽造文書(shū)罪。[12]（P704-705）理由是，為了保護(hù)對(duì)文書(shū)的公共信用，首先有必要尊重文書(shū)的形式的真正性，不應(yīng)允許因?yàn)閮?nèi)容是真實(shí)的就違反制作權(quán)人的意思而冒用其名義制作文書(shū)。不過(guò)，也存在應(yīng)該特別保護(hù)文書(shū)內(nèi)容的真實(shí)的情形，可以認(rèn)為，刑法正是在這種認(rèn)識(shí)之下規(guī)定了文書(shū)偽造的犯罪。[13]（P414-415）

在我國(guó)，有學(xué)認(rèn)為，對(duì)偽造的含義，應(yīng)當(dāng)從形式主義和實(shí)質(zhì)主義兩個(gè)角度同時(shí)理解。即應(yīng)當(dāng)同時(shí)重視文書(shū)作成名義的真實(shí)性與記載內(nèi)容的真實(shí)性兩個(gè)方面，二者不可偏廢。只有這種理解才是最適當(dāng)?shù)模罘狭⒎ㄗ谥?。[14]

筆者認(rèn)為，就偽造貨幣罪而言，盡管目前還沒(méi)有看到國(guó)家指定的造幣廠“超額完成任務(wù)”的案例，但從理論上講，為保障國(guó)家的貨幣發(fā)行權(quán)和維護(hù)貨幣的公共信用，對(duì)貨幣違法行為而言，無(wú)論是有形偽造，還是無(wú)形偽造，無(wú)論是有形變?cè)?，還有無(wú)形變?cè)?，都有必要用刑法手段加以?guī)制。也就是說(shuō)，對(duì)貨幣犯罪中的偽造，應(yīng)作廣義的理解。

三、貨幣犯罪中的“明知”

刑法第171條規(guī)定：“出售、購(gòu)買偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運(yùn)輸，數(shù)額較大的，處……?！睆淖置嫔侠斫?，似乎只有運(yùn)輸假幣罪的構(gòu)成要件需要“明知”，而出售、購(gòu)買假幣罪的構(gòu)成要件不需要明知。這涉及到對(duì)“明知”是作注意規(guī)定還是法律擬制的理解問(wèn)題。注意規(guī)定是在刑法一座基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意、一面司法工作人員忽略的規(guī)定。它有兩個(gè)基本特征：其一，注意規(guī)定的設(shè)置，并不改變基本規(guī)定的內(nèi)容，只是對(duì)相關(guān)規(guī)定的重申；即使不設(shè)置注意規(guī)定、也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)（按基本規(guī)定處理）。其二，注意規(guī)定只具有提示性，其表述的內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同，因而不會(huì)導(dǎo)致將原本不符合基本規(guī)定的行為也按基本規(guī)定論處。而法律擬制與注意規(guī)定不同，其特點(diǎn)是導(dǎo)致將原本不同的行為按照相同的行為處理（包括將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理）。法律擬制僅適用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意義；對(duì)于類似情形，如果沒(méi)有法律擬制規(guī)定，就不得比照擬制規(guī)定處理。[15]（P247-255）如果我們認(rèn)為上述條文中運(yùn)輸假幣罪的“明知”是法律擬制，則會(huì)得出如下結(jié)論：只有運(yùn)輸假幣罪構(gòu)成要件要求明知，出售、購(gòu)買假幣罪、走私假幣罪等因?yàn)闆](méi)有“明知”的明文規(guī)定，故不要求明知，換言之，即使出售、購(gòu)買、走私假幣時(shí)，不明知是假幣，也可以構(gòu)成犯罪。相反，若認(rèn)為該處的“明知”只是注意規(guī)定，得出的結(jié)論是，盡管條文中沒(méi)有規(guī)定出售、購(gòu)買假幣的“明知”，根據(jù)刑法總則第14條關(guān)于故意犯罪的規(guī)定，也應(yīng)該認(rèn)為，只有行為人明知是偽造的貨幣而出售、購(gòu)買、走私的，才能構(gòu)成出售、購(gòu)買、走私假幣罪。

筆者認(rèn)為，刑法第171條“明知”的規(guī)定屬于注意規(guī)定，不屬于法律擬制。理由主要是兩點(diǎn)：一是，刑法總則第14條規(guī)定了只有“明知”自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的，才構(gòu)成故意犯罪。由于刑法總則的統(tǒng)帥作用，即使刑法分則沒(méi)有明文規(guī)定“明知”，從解釋論上看，也必須要求“明知”。二是，如果行為人不明知，往往也不會(huì)認(rèn)識(shí)到自己行為的社會(huì)危害性，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到行為的社會(huì)危害性，按照刑事古典學(xué)派的道義責(zé)任論的觀點(diǎn)，就不能從道義上加以責(zé)難。在該條文中，行為對(duì)象是特定的，屬于客觀的構(gòu)成要件要素，行為人對(duì)此必須有認(rèn)識(shí)；如果不明知是假幣而出售或者購(gòu)買，就不能明知自己的行為會(huì)發(fā)生破壞金融管理秩序的危害結(jié)果，就不會(huì)存在犯罪故意。刑法第171條之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)樵谶\(yùn)輸時(shí)不明知是假幣的可能性較大，所以，為了提醒司法工作人員注意，特別寫明“明知是偽造的貨幣而運(yùn)輸”。而在出售、購(gòu)買假幣時(shí)，一般表現(xiàn)為以少量真幣換取大量假幣，或者將大量假幣換取少量真幣，行為人通常明知是假幣，所以沒(méi)有必要特別提醒。持有假幣罪中的明知也只是注意規(guī)定?？梢哉f(shuō)，構(gòu)成貨幣犯罪，都要求行為人明知是假幣。

四、“持有”的相關(guān)問(wèn)題

刑法第172條規(guī)定了持有假幣罪。關(guān)于持有型犯罪的爭(zhēng)論，從我國(guó)首次規(guī)定巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪以來(lái)，就從來(lái)沒(méi)有停止過(guò)。不可否認(rèn)的事實(shí)是，持有型犯罪確有其自身的特點(diǎn)。對(duì)其加以研究是正確司法的需要。下面我們將“持有”作為一個(gè)罪群探討其中的幾個(gè)問(wèn)題。

（一）持有的行為性質(zhì)

關(guān)于持有的行為性質(zhì)，我國(guó)刑法理論上主要有四種觀點(diǎn)：（一）作為說(shuō)。理由是：1、持有是對(duì)特定物品的實(shí)力支配、控制，既然如此，就很難以不作為來(lái)解釋。2、刑法規(guī)定持有型犯罪時(shí)，旨在禁止人們持有特定物品，而不是命令人們上繳特定物品。例如，甲發(fā)現(xiàn)乙將放在自己家中后，并未上繳至所謂有權(quán)管理的部門，而是立即銷毀了。如果說(shuō)持有屬于不作為，則甲的行為仍然成立非法持有罪，因?yàn)樗](méi)有履行上繳的義務(wù)。正當(dāng)?shù)慕Y(jié)論應(yīng)是，由于甲發(fā)現(xiàn)后并沒(méi)有繼續(xù)支配、控制，故并不成立非法持有罪。3、作為的實(shí)質(zhì)是行為人實(shí)施了法律所禁止的行為，不作為的實(shí)質(zhì)是行為人沒(méi)有實(shí)施應(yīng)當(dāng)實(shí)施的積極行為。4、將持有認(rèn)定為一種獨(dú)立的行為方式，認(rèn)為同時(shí)包括了作為與不作為的特點(diǎn)，則意味著司法機(jī)關(guān)不僅應(yīng)考察持有的作為方面，而且必須同時(shí)考察是否符合不作為犯罪的條件。然而，尋找持有型犯罪的作為義務(wù)來(lái)源并非易事，甚至不可能。[16]（P157-158）（二）不作為說(shuō)。認(rèn)為法律規(guī)定持有型犯罪，旨在命令持有人將特定物品上繳給有權(quán)管理該物品的部門，以消滅這種持有狀態(tài)；因此，在法律禁止持有某種物品的情況下，持有該物品的人就負(fù)有將該物品上繳給有權(quán)管理該物品的部門的義務(wù)，如果違反該義務(wù)而不上繳該物品，就構(gòu)成刑法禁止的不作為。[17]（P124）（三）不作為和作為的混合說(shuō)。認(rèn)為持有在通常情況下是不作為，只有在行為人知道是違禁品卻獲取持有，且在持有的起始點(diǎn)就終結(jié)持有的情形是作為。[18]（四）獨(dú)立行為說(shuō)。認(rèn)為持有既有不同于作為的特點(diǎn)，也有不同于不作為的特點(diǎn)；作為具有動(dòng)的特征，不作為具有靜的特征，持有則具有動(dòng)靜相結(jié)合的特征；作為與不作為并非A與非A的關(guān)系，將持有與作為、不作為相并列使之成為第三種行為形式并不違反排中律的邏輯規(guī)則。[19]英美刑法理論一般認(rèn)為持有是一種狀態(tài)，[20]（P53）大陸法系國(guó)家的刑法理論則沒(méi)有爭(zhēng)議地認(rèn)為持有屬于作為。[21]（P157）

筆者認(rèn)為，持有確實(shí)具有不同于傳統(tǒng)的作為和不作為的一些特點(diǎn)，故傾向于獨(dú)立行為說(shuō)，即可以把持有看作是作為與不作為之外的第三種行為。

（二）“持有”型犯罪的證明責(zé)任

有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于持有型犯罪，除了持有、使用假幣罪外，司法機(jī)關(guān)只需發(fā)現(xiàn)行為人持有、私藏、攜帶、擁有特定物品或超過(guò)合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)的客觀現(xiàn)狀便可認(rèn)定行為人構(gòu)成上述犯罪，而無(wú)需證明行為人在主觀上具有故意或者過(guò)失的心態(tài)。[22]（P49）有學(xué)者不同意這種看法，認(rèn)為對(duì)于持有型犯罪，僅查明“持有”狀態(tài)還不夠，還必須證明被告人“明知”，但“明知”的證明卻不一定要由控方來(lái)承擔(dān)。因?yàn)榱⒎ㄖ砸?guī)定這類犯罪，就是由于持有型犯罪的上游和下游行為難以舉證證明，證明現(xiàn)狀比證明現(xiàn)存事實(shí)的來(lái)源或去向容易得多，因此在控訴方證明被告人“持有”這一事實(shí)后，即可推定持有者主觀上明知，并給予其充分的辯駁機(jī)會(huì)。[23]（P102）另有學(xué)者主張，持有型犯罪實(shí)行的是舉證責(zé)任或者證明責(zé)任的倒置或者分配。但由于訴訟法學(xué)界對(duì)于“證明責(zé)任”、“舉證責(zé)任”及其“分配”?！稗D(zhuǎn)移”、“倒置”這些概念的內(nèi)涵遠(yuǎn)未達(dá)成共識(shí)，導(dǎo)致眾說(shuō)紛紜、莫衷一是。筆者無(wú)意加入這些概念的論爭(zhēng)。

無(wú)罪推定原則決定了“由控方承擔(dān)證明責(zé)任”是刑事訴訟中的一個(gè)鐵則?？胤匠袚?dān)證明責(zé)任是絕對(duì)的、無(wú)條件的，而且是結(jié)果意義上的證明責(zé)任，證明不力，控方將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。但這是不是就說(shuō)明在刑事訴訟中不允許使用推定呢？盡管美國(guó)學(xué)者喬恩.華爾茲斷言法律推定僅存在于非刑事訴訟中。[24]（P315）

筆者認(rèn)為，由于證明犯罪是一個(gè)從客觀到主觀的回溯性的認(rèn)識(shí)過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，不可能不使用推定的認(rèn)識(shí)方法。盡管有學(xué)者認(rèn)為，刑事推定與舉證簡(jiǎn)化、推理、推論、司法認(rèn)知等等不同。[25]（P348）但刑事推定本身是不可否認(rèn)的。在持有型犯罪中，控方證明了被告人持有違禁物品或國(guó)家工作人員被告人擁有超過(guò)其合法收入的巨額財(cái)產(chǎn)，被告人不能說(shuō)明其持有是合法的，則推定為非法持有，法院基本上就可下判。當(dāng)然，被告人的說(shuō)明或者說(shuō)證明只需達(dá)到優(yōu)勢(shì)證明的程度，即存在的可能性大于不存在的可能性，或者達(dá)到了動(dòng)搖法官已經(jīng)形成的被告人對(duì)該財(cái)物的持有系非法持有的內(nèi)心確信即可。而不需要達(dá)到確實(shí)、充分的程度。相反，控方據(jù)此進(jìn)行的反駁卻要達(dá)到確實(shí)充分的程度。問(wèn)題是，我國(guó)目前刑事訴訟中被告人的權(quán)利遠(yuǎn)沒(méi)有得到充分的重視和保障，尤其是免費(fèi)的律師辯護(hù)權(quán)尚沒(méi)有落實(shí)的情況下，根據(jù)推定下判應(yīng)當(dāng)非常慎重。如果被告人有類似的前科或已部分證明其實(shí)施了制造、販賣等違禁品的犯罪，則這種推定的可靠性就較大，反之，這種推定可能就要打折扣。因此，為慎重起見(jiàn)，以非法持有罪名下判以處輕刑為宜。

（三）持有型犯罪的未完成形態(tài)及時(shí)效問(wèn)題

持有型犯罪是行為犯還是結(jié)果犯在理論上是有爭(zhēng)議的。我們撇開(kāi)其是行為犯還是結(jié)果犯的討論，直接討論持有型犯罪是否存在犯罪未遂或者犯罪中止。由于持有型犯罪的處罰根據(jù)，就在于立法者對(duì)行為人的非法持有狀態(tài)的責(zé)難。因此，基本上可以認(rèn)為，持有型犯罪只有成不成立犯罪的問(wèn)題，沒(méi)有犯罪未遂或者中止的問(wèn)題。如果行為人將違禁物品上繳或者將其銷毀，由于不再侵害或者威脅法益，可以認(rèn)為屬于刑法第13條的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的但書(shū)情形，不作為犯罪處理。

持有型犯罪是即成犯、狀態(tài)犯還是繼續(xù)犯，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答，直接關(guān)系到持有型犯罪的追訴時(shí)效問(wèn)題。刑法理論上認(rèn)為，從結(jié)果的發(fā)生與犯罪的終了的關(guān)系，可以將犯罪分為即成犯、狀態(tài)犯與繼續(xù)犯（均從既遂角度而言）。即成犯，是指一旦發(fā)生法益侵害結(jié)果，犯罪便同時(shí)終了，犯罪一終了法益就同時(shí)消滅的情況。故意殺人罪便是如此。狀態(tài)犯，是指一旦發(fā)生法益侵害結(jié)果，犯罪便同時(shí)終了，但法益受侵害的狀態(tài)仍在持續(xù)的情況。如盜竊罪。繼續(xù)犯，是指在法益侵害的持續(xù)期間，犯罪構(gòu)成符合性也在持續(xù)的情況。非法拘禁罪是其適例。[26]（P167）如果認(rèn)為持有型犯罪屬于即成犯或者狀態(tài)犯，則追訴時(shí)效可能都應(yīng)該從持有之日起開(kāi)始計(jì)算。果真如此的話，則行為人只要持有假幣達(dá)到足夠長(zhǎng)的時(shí)間，就完全可能因?yàn)槌^(guò)訴訟時(shí)效而不能被追究刑事責(zé)任。如果認(rèn)為持有型犯罪像非法拘禁罪一樣屬于繼續(xù)犯，則只有非法持有假幣的狀態(tài)的結(jié)束之時(shí)，才是追訴時(shí)效開(kāi)始計(jì)算之時(shí)。這樣是不是就等于取消了持有假幣罪的時(shí)效了呢？誠(chéng)然連貪污、受賄罪等危害性嚴(yán)重的犯罪的追訴尚且受時(shí)效的約束，持有些假幣，卻可能沒(méi)有時(shí)效的限制。再則，危害更為嚴(yán)重的偽造貨幣罪尚且也要受時(shí)效的約束。但是，在非法持有假幣的整個(gè)過(guò)程中，應(yīng)該認(rèn)為除非這種貨幣已經(jīng)退出了流通，都對(duì)貨幣的公共信用構(gòu)成潛在的威脅，處罰的必要性始終存在。從這種意義上講，將非法持有假幣罪作為繼續(xù)犯對(duì)待，認(rèn)為其追訴時(shí)效的起算始于非法持有假幣狀態(tài)的結(jié)束，是相對(duì)合理的。當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題還需要繼續(xù)研究。

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