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關(guān)鍵詞:受賄罪/公務(wù)/職務(wù)/國家工作人員

內(nèi)容提要:治理商業(yè)賄賂，首先要正確認(rèn)定商業(yè)賄賂犯罪，這不僅是準(zhǔn)確打擊商業(yè)賄賂犯罪之需要，也是保障人權(quán)之要求。受賄犯罪自然是商業(yè)賄賂犯罪的核心。受賄犯罪在司法實(shí)踐中存在一些難以認(rèn)定的情況，如“什么是公務(wù)”、“利益正當(dāng)與否如何判斷”、“受賄故意與謀利目的分離如何處理”，等等。對(duì)這些問題的解決，應(yīng)從應(yīng)然和實(shí)然兩方面著手。

中央紀(jì)委第六次全體會(huì)議和國務(wù)院第四次廉政工作會(huì)議都將治理商業(yè)賄賂作為今年反腐倡廉的一項(xiàng)重要任務(wù)。治理商業(yè)賄賂已在全國轟轟烈烈開展起來，在查辦商業(yè)賄賂犯罪過程中，無疑要正確認(rèn)定商業(yè)賄賂犯罪，其不僅是準(zhǔn)確打擊商業(yè)賄賂犯罪之要求，也是保障人權(quán)之要求。本文僅就受賄犯罪認(rèn)定中的幾個(gè)問題作一探討，希望能有益于司法實(shí)踐。

一、“公務(wù)”的認(rèn)定

就受賄犯罪來說，行為人是否是國家工作人員，是界定受賄罪和公司企業(yè)人員受賄罪①的關(guān)鍵。關(guān)于國家工作人員，理論界曾有職務(wù)說、身份說和公務(wù)說。我國刑法明確采用了公務(wù)說。所以，是否從事公務(wù)又是界定國家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）公務(wù)的內(nèi)涵

什么是公務(wù)？《現(xiàn)代漢語詞典》解釋為“關(guān)于國家或集體的事務(wù)”。它包括國家性質(zhì)的公務(wù)和集體性質(zhì)的公務(wù)兩大類。國家公務(wù)，是指國家在政治、經(jīng)濟(jì)、軍事文教、衛(wèi)生、體育、科技等各個(gè)領(lǐng)域中實(shí)施的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等活動(dòng)。它具有兩方面的特征：一是具有管理性，即對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行管理，這里的公共事務(wù)范圍較廣，涉及到政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、文體、衛(wèi)生、科技、以及同社會(huì)秩序有關(guān)的多種事務(wù)的管理。二是具有國家代表性，即這種活動(dòng)是代表國家進(jìn)行的，它是一種國家管理性質(zhì)的行為，這種活動(dòng)是國家權(quán)力的一種體現(xiàn)，或是國家權(quán)力機(jī)關(guān)派生權(quán)力的一種體現(xiàn)。而集體公務(wù)，則是指集體單位、群眾性組織中的公共事務(wù)，它不具有國家權(quán)力性。作為界定國家工作人員的“公務(wù)”，根據(jù)我國刑法第93條的規(guī)定，顯然是不包括集體性事務(wù)。根據(jù)2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《法院紀(jì)要》）第一條第四項(xiàng)的規(guī)定：“從事公務(wù)，是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)?！睆倪@一規(guī)定來看，作為界定國家工作人員的“公務(wù)”并不限于國家機(jī)關(guān)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中，在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中，如果是代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)，同樣是從事公務(wù)。所以，公務(wù)應(yīng)從兩方面界定：一是代表性，即必須是代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體；二是管理性，即必須是履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。如果盡管是代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體，但不是履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理職責(zé)，也不能認(rèn)定是“從事公務(wù)”。

從現(xiàn)有立法精神和司法解釋來看，作為界定國家工作人員的“公務(wù)”體現(xiàn)為兩方面：一是國家權(quán)力的行使，一是國有資產(chǎn)的管理監(jiān)督。從應(yīng)然的角度講，作為國家工作人員的“公務(wù)”應(yīng)該指國家事務(wù)，具體地講，僅指國家機(jī)關(guān)這一塊，不應(yīng)包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體。作為受賄罪，其腐蝕的是國家肌體，影響民眾對(duì)政府的信任。所以，作為受賄罪的主體應(yīng)該是行使國家權(quán)力的人，代表的是國家，當(dāng)然具體表現(xiàn)為某一國家機(jī)關(guān)。由于我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)仍然處于初期，市場(chǎng)秩序沒有完全建立并被遵守，國有資產(chǎn)流失嚴(yán)重，從保護(hù)國有資產(chǎn)的角度看，將國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員視為國家工作人員，對(duì)他們的受賄行為從嚴(yán)懲處實(shí)有必要。某種意義上講，國營企業(yè)的運(yùn)作體現(xiàn)著國家權(quán)力的行使，將國營企業(yè)的工作人員視為國家工作人員是可以理解的。但是，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)完善，現(xiàn)代企業(yè)制度建立，政企分開的情況下，國有企業(yè)只能是國家出資建立的企業(yè)，不能把國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)直接視為國家財(cái)產(chǎn)。在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離、在政企嚴(yán)格分開的情況下，國有企業(yè)的具體運(yùn)作，如內(nèi)部管理、對(duì)外開展業(yè)務(wù)（這里不包括國家對(duì)國有企業(yè)的宏觀調(diào)控）根本體現(xiàn)不了國家權(quán)力的行使。所以，對(duì)于國有公司、企業(yè)等單位中工作的人員受賄的，應(yīng)該按照公司、企業(yè)人員受賄罪處理。

（二）“公務(wù)”與“勞務(wù)”、“職務(wù)”的界限

勞務(wù)，一般是指直接從事具體的物質(zhì)生產(chǎn)活動(dòng)或者勞動(dòng)服務(wù)活動(dòng)，既可能是體力勞動(dòng)，也可能是腦力勞動(dòng)。在過去的研究中，往往將公務(wù)與勞務(wù)截然對(duì)立起來，即認(rèn)為二者不共存，如果說某人從事的工作是公務(wù)，就不可能是勞務(wù)。一般來說，公務(wù)與勞務(wù)是有界限的，公務(wù)活動(dòng)具有國家權(quán)力性，勞務(wù)則不具有。由于二者性質(zhì)不同，在表現(xiàn)形式上也有區(qū)別：公務(wù)表現(xiàn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理活動(dòng)；而勞務(wù)則表現(xiàn)為具體的生產(chǎn)活動(dòng)或服務(wù)活動(dòng)。但是，公務(wù)與勞務(wù)并非完全對(duì)立。在公務(wù)中往往也存在著勞務(wù)的成分，因?yàn)橐恍┕珓?wù)的履行需要通過勞務(wù)來進(jìn)行，在勞務(wù)中有時(shí)也含有公務(wù)的性質(zhì)，這主要是指經(jīng)手國有財(cái)產(chǎn)的情況。比如國有公司、企業(yè)中的售票員、售貨員，這一直是爭(zhēng)論比較大的。有觀點(diǎn)就認(rèn)為，從事售貨工作就是勞務(wù)活動(dòng)，但他們?cè)谔峁﹦趧?wù)的同時(shí)，還兼作管理公共財(cái)物的工作，以勞務(wù)為主，以公務(wù)為輔。如果他們利用這一便利條件，收受賄賂為他人謀利，就構(gòu)成受賄。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分基于管理職能而經(jīng)管單位財(cái)物的人員和基于生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)等工作性質(zhì)而經(jīng)管單位財(cái)物的人員兩種不同情況。前者屬于公務(wù)范疇，而后者仍然是勞務(wù)的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，界定公務(wù)和勞務(wù)，根本的是看這一活動(dòng)是否具有代表性和管理性，組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督職責(zé)比較容易界定，管理職責(zé)不好認(rèn)定。管理應(yīng)包括對(duì)人、財(cái)、物的管理，對(duì)人的管理好認(rèn)定，對(duì)財(cái)、物的管理只能是直接的職責(zé)，如出納、庫房管理員，但不能是因勞動(dòng)服務(wù)而派生出來的對(duì)財(cái)、物的管理，比如勞動(dòng)得有勞動(dòng)工具、勞動(dòng)對(duì)象，因勞動(dòng)而管理勞動(dòng)工具、勞動(dòng)對(duì)象的活動(dòng)就不能認(rèn)定為從事公務(wù)。

實(shí)踐中，爭(zhēng)論比較大的是醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣的情況。有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣是一種受賄行為，具有極大的社會(huì)危害性，但現(xiàn)行刑法難以涵蓋這一行為，不具有刑事違法性，不構(gòu)成犯罪。因?yàn)獒t(yī)生開處方的行為，是利用自己的業(yè)務(wù)技術(shù)為社會(huì)公眾提供醫(yī)療服務(wù)，不是“從事公共事務(wù)的管理”行為，不具有國家公權(quán)力的性質(zhì)，因而不屬于刑法規(guī)定的“國家工作人員”。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，國有事業(yè)單位的工作人員以單位名義所從事的技術(shù)性、業(yè)務(wù)性或服務(wù)性工作，是代表國有單位的行為，是國家向社會(huì)提供公益活動(dòng)的有機(jī)構(gòu)成，理應(yīng)是“從事公務(wù)”。筆者認(rèn)為，這兩種觀點(diǎn)均不妥當(dāng)。第一種觀點(diǎn)僅僅把醫(yī)生的開處方的活動(dòng)看成是一種單純的業(yè)務(wù)技術(shù)活動(dòng)，這是不對(duì)的。第二種觀點(diǎn)則僅注意到了公務(wù)活動(dòng)的代表性，而未注意到公務(wù)活動(dòng)的管理性。單純的技術(shù)服務(wù)雖然是代表國有單位向其他人提供的，但由于其不具有管理性，不屬于“公務(wù)”。醫(yī)生開處方收取回扣，其開處方活動(dòng)已不是單純的技術(shù)服務(wù)，因?yàn)槠溟_處方行為與醫(yī)院的醫(yī)藥購銷活動(dòng)相聯(lián)系，醫(yī)藥品經(jīng)營、管理的工作人員正是根據(jù)醫(yī)生開出的處方來決定采購的數(shù)量和品種，醫(yī)生的處方行為與醫(yī)藥品的購銷行為具有內(nèi)在、必然的聯(lián)系。這樣，醫(yī)生的處方權(quán)已暗含著醫(yī)藥的購銷權(quán)，不再是單純的技術(shù)服務(wù)。也正是此緣故，醫(yī)藥廠商才給其回扣。所以，這種情況下，應(yīng)該認(rèn)定醫(yī)生的行為構(gòu)成受賄罪。當(dāng)然，如果醫(yī)生單純的給病人看病、治病，病人出于感激或其他目的給醫(yī)生送錢，則不能認(rèn)定醫(yī)生構(gòu)成受賄罪。再比如大學(xué)教師，如果你單純的教書、改卷，這不是從事公務(wù)，但是如果你參與招生，那就是公務(wù)了。

所謂“職務(wù)”，一般是指職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作。從法律意義上講，職務(wù)則意味著獲得一定的法定身份，有權(quán)代表國家、集體、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)等執(zhí)行一定的具有管理性質(zhì)的事務(wù)。在國有單位和非國有單位中均存在著職務(wù)，在國有單位，行為人履行職務(wù)就是從事公務(wù)，而在非國有單位，行為人履行職務(wù)，只有在代表國有單位時(shí)，才能視為公務(wù)?！斗ㄔ杭o(jì)要》規(guī)定，“公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)?！甭殭?quán)，是指職務(wù)范圍以內(nèi)的權(quán)力。從《紀(jì)要》規(guī)定可以看出，公務(wù)與職務(wù)具有相連性。

二、受賄故意與謀利目的分離情況的認(rèn)定處理

公司企業(yè)人員受賄罪和非法收受型受賄罪，都有一個(gè)“為他人謀取利益”的要件。對(duì)于“為他人謀取利益”，理論界已達(dá)成共識(shí)：即是一個(gè)主觀要件。但是，在司法實(shí)踐中，牽涉到兩個(gè)問題：一是感情投資問題；一是事后受賄問題。

（一）感情投資問題

逢年過節(jié)，有些領(lǐng)導(dǎo)干部收受下級(jí)或其他人的“紅包”，雙方在送或收受時(shí)并不涉及權(quán)錢交易。對(duì)此有不同看法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單位或個(gè)人給他人財(cái)物，不是因?yàn)橛H友關(guān)系互贈(zèng)禮品，而是因?yàn)楹笳叩穆毼?、地位同前者有利害關(guān)系，是“用得著的人”，雖然在送財(cái)物時(shí)沒有提出為自己謀取利益的要求，實(shí)際上，是希望以此取得后者的好感，日后需要時(shí)可以給予必要的關(guān)照。同時(shí)，對(duì)于接受者而言，其對(duì)于送者的意圖也是十分清楚的，雖未明確表示許諾為對(duì)方謀取利益，但是雙方“心照不宣”，實(shí)際上是“以權(quán)力為支點(diǎn)的特殊交易”。因此，對(duì)于這種情況應(yīng)認(rèn)定為受賄罪。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使被告人收受他人財(cái)物與本人職務(wù)有直接關(guān)系，即其職務(wù)所具有的為他人謀取利益的能力，是促使他人送財(cái)物的基礎(chǔ)，但是按照現(xiàn)行法律規(guī)定，非法收受他人財(cái)物，必須同時(shí)具備為他人謀取利益的，才能構(gòu)成受賄罪。既然雙方在進(jìn)行財(cái)物的收受之時(shí)沒有一方利用職務(wù)之便為對(duì)方謀取利益的約定，認(rèn)定為受賄罪是于法無據(jù)的。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)具體分析：在排除雙方存在深厚交情的情況下，如果行為人對(duì)送禮人的具體請(qǐng)托事項(xiàng)及所送的財(cái)物沒有明顯表示反對(duì)的，可以認(rèn)定構(gòu)成受賄罪；反之，行為人明顯表示反對(duì)的，就不能認(rèn)定構(gòu)成受賄罪。[1](P39)

筆者認(rèn)為，作為受賄罪，“為他人謀取利益”是其主觀要件，這在理論界已達(dá)成共識(shí)。從罪刑法定角度講，要認(rèn)定某人構(gòu)成受賄罪，就必須有證據(jù)證明其主觀上有“為他人謀取利益”的目的?！斗ㄔ杭o(jì)要》第三條第三項(xiàng)規(guī)定：“為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為，只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益?！薄斗ㄔ杭o(jì)要》是把“為他人謀取利益”作為行為要件來看待，最低得有承諾行為，其更為嚴(yán)格，目的在于遏制客觀歸罪。在行為人沒有明確的承諾表示時(shí)，要認(rèn)定其收受錢財(cái)行為構(gòu)成受賄罪，就必須能夠證明其明知對(duì)方有具體請(qǐng)托事項(xiàng)。這已是一個(gè)最低的證明要求。從理論上來講，如果明知對(duì)方有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受他人錢財(cái)，這足以表明行為人有為他人謀取利益之目的，根本無須明確的承諾表示。這就是心照不宣。當(dāng)然，這里的前提是明知對(duì)方有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，而不是“對(duì)對(duì)方所送的錢財(cái)沒有明確的反對(duì)”。

（二）事后受賄問題

事后受賄，是指事后酬謝型的情況，不是指事先約定先辦事后給錢的情形。對(duì)于事后受賄，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂受賄故意是指“明知利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益而非法收受賄賂的行為是一種損害其職務(wù)行為廉潔性的行為，而故意地實(shí)施這種行為。因此在受賄罪中，不僅包括非法收受他人財(cái)物的故意，而且包括為他人謀利益作為非法收受財(cái)物的交換條件，即權(quán)錢交易的故意。因此，事前沒有賄賂的約定，由于行為人正當(dāng)行使職務(wù)行為在客觀上對(duì)他人形成利益，為此受益人在事后向行為人交付財(cái)物表示感謝而行為人予以收受的所謂事后受賄行為，由于行為人主觀上雖有收受財(cái)物的故意但沒有為他人謀取利益作為交換而收取他人財(cái)物的故意，因此不構(gòu)成受賄罪?！盵2](P629)也有觀點(diǎn)持反對(duì)意見，認(rèn)為刑法理論一般認(rèn)為，犯罪故意是對(duì)犯罪構(gòu)成要件客觀構(gòu)成事實(shí)的表象和容忍。犯罪構(gòu)成中的客觀事實(shí)包括行為、結(jié)果以及因果關(guān)系等事實(shí)，上述觀點(diǎn)提出權(quán)錢交易的故意顯然將權(quán)錢交易作為行為來看待，可是在受賄罪中其行為內(nèi)容并不包括權(quán)錢交易，受賄罪中其行為內(nèi)容并不包括權(quán)錢交易，其實(shí)行行為只有索取、期約和收受賄賂的部分并無權(quán)錢交易。權(quán)錢交易是受賄罪的本質(zhì)，是受賄罪所有行為的濃縮，并非具體行為。此外，事前無賄賂約定的事后受賄，行為人明知是其職務(wù)酬勞而予以收受同樣也是權(quán)錢交換，唯一不同的是交易順序方面，由此可以認(rèn)為用權(quán)錢交易的故意否定事后受賄的有罪性理由并不充足。[3]筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)實(shí)際上將犯罪故意與犯罪目的混淆了。故意與目的構(gòu)成罪過的內(nèi)容，作為故意的認(rèn)識(shí)因素并不包括對(duì)目的的認(rèn)識(shí)。作為受賄罪的主觀方面包括受賄故意和為他人謀取利益的目的兩方面，僅有受賄故意而無為他人謀取利益的目的，不能構(gòu)成受賄罪。對(duì)于受賄故意的成立，僅需要行為人認(rèn)識(shí)到自己收受他人錢財(cái)違背其職務(wù)要求即可。對(duì)于“為他人謀取利益的目的”，則意味著行為人收受他人財(cái)物是基于為他人謀取利益之目的，或在為他人謀取利益之前已獲得對(duì)方的賄賂許諾。所以，對(duì)于事后受賄的情形，雖然行為人有受賄故意，但欠缺“為他人謀取利益”之目的，從犯罪構(gòu)成要件上看，是無法成立受賄罪的。

司法實(shí)踐中，如果要徹底解決這兩個(gè)問題，筆者認(rèn)為，立法應(yīng)該取消受賄罪中的“為他人謀取利益”要件，原因有三：（1）受賄罪在形式上表現(xiàn)為權(quán)錢交易，但其本質(zhì)在于侵犯了公職的廉潔性。官員的職責(zé)不能與金錢聯(lián)系在一起，更不能被金錢所扭曲。作為公職人員，職責(zé)就要求其不能非法收受錢財(cái)。索賄與非法收賄僅僅是主動(dòng)與被動(dòng)的區(qū)分，是主觀惡性大小的不同，其本質(zhì)一樣。所以，非法收賄行為成立受賄罪沒有必要以“為他人謀取利益”為前提。（2）規(guī)定“為他人謀取利益”要件，給控方帶來證明難度，不利于打擊受賄犯罪。對(duì)于收賄者已經(jīng)為他人謀取了利益，則不難證明。但是，對(duì)于受賄者還沒有為他人謀取利益的情況，要證明其主觀上具有“為他人謀取利益”的目的，則就很困難，甚至是不可能。賄賂犯罪多表現(xiàn)為一對(duì)一的情況，如果受賄人不承認(rèn)、行賄人不承認(rèn)，“為他人謀取利益”又沒有外化為客觀行為，如何來認(rèn)定？如果取消“為他人謀取利益”這一要件，就大大減輕了控方的證明責(zé)任，可以有力地打擊賄賂犯罪。（3）規(guī)定“為他人謀取利益”要件，還會(huì)放縱受賄犯罪分子。比如，對(duì)于那些利用職權(quán)收受他人賄賂而主觀上并不想為他人謀取利益的，按照刑法規(guī)定，就不能構(gòu)成受賄罪。如此就形成一個(gè)怪論：公職人員非法收受他人財(cái)物，不（想）給他人辦事，就不構(gòu)成犯罪；辦事，就構(gòu)成了犯罪。不管別人的事正當(dāng)與否。這樣，公職人員只管收錢好了，高枕無憂。規(guī)定這一要件，實(shí)難以懲處大量的受賄行為。

三、利益正當(dāng)與否的判斷

對(duì)于斡旋受賄罪以及行賄罪，都有一個(gè)謀取利益問題。謀取利益正當(dāng)與否是界定罪與非罪的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

（一）不正當(dāng)利益的含義

對(duì)于利益正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)，理論上也曾有過不同的看法：手段不正當(dāng)說、非法利益說以及違背職務(wù)說等。這幾種學(xué)說均遭受到批評(píng)。最后大家爭(zhēng)論的焦點(diǎn)集中在不確定利益的性質(zhì)上。不確定利益，是指根據(jù)有關(guān)法律、政策規(guī)定任何人采取合法正當(dāng)方式、手段或通過正當(dāng)途徑都有可能取得的利益。這種利益，由其不確定性的特點(diǎn)所決定，對(duì)該利益的取得具有競(jìng)爭(zhēng)性。有人認(rèn)為，不確定利益不屬于不正當(dāng)利益，因?yàn)槔姹倔w具有其自身的獨(dú)立性，其正當(dāng)與否是客觀存在的事實(shí)，不依賴于人們運(yùn)用何種手段，通過何種渠道獲得它。也有人認(rèn)為，對(duì)于不確定利益來說，正因?yàn)樗牟淮_定性，使得它必須與取得的手段結(jié)合起來才有現(xiàn)實(shí)意義，離開了手段，它就僅僅只是一個(gè)虛無飄渺的、純抽象的概念而已，而沒有獨(dú)立存在的價(jià)值。因此，手段對(duì)于不確定利益來說更具有決定性意義：當(dāng)它與正當(dāng)手段結(jié)合，即采取正當(dāng)手段取得，就是正當(dāng)利益；當(dāng)它與不正當(dāng)手段結(jié)合，即采取不正當(dāng)手段，依靠行賄手段排斥競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、損害其他公平競(jìng)爭(zhēng)者的利益來獲取所謂不確定利益，就是不正當(dāng)利益。[4]

后一種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上還是采取手段不正當(dāng)說，即以手段的正當(dāng)與否決定利益的性質(zhì)。利益正當(dāng)與否是由利益本身性質(zhì)決定，將手段的正當(dāng)性與利益的正當(dāng)性聯(lián)系在一起，實(shí)際上否定了利益的自身獨(dú)立性。目的是正當(dāng)?shù)?，而?shí)現(xiàn)這一正當(dāng)目的的手段并不一定正當(dāng)。同理，手段是正當(dāng)?shù)模ㄟ^這一手段所達(dá)到的目的并一定正當(dāng)。如果通過手段來判斷謀取利益正當(dāng)與否，那么通過行賄手段謀取的利益就不存在正當(dāng)?shù)那闆r。如此以來，立法規(guī)定行賄罪的“謀取不正當(dāng)利益”這一條件就虛置了。當(dāng)然，持這一觀點(diǎn)的初衷是可以理解的。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，大量的行賄者謀取的都是不確定利益，比如比較典型的買官現(xiàn)象。對(duì)此如果不能以行賄罪懲處，可能大家接受不了。但如果按照行賄罪處理，“謀取官職”就必須解釋為“謀取不正當(dāng)利益”。然而，要把“謀取官職”解釋為“謀取不正當(dāng)利益”，也只能借助于手段的正當(dāng)與否，單純的“謀取官職”，不能說不正當(dāng)。畢竟，想升遷也是積極要求進(jìn)步。正因?yàn)槿绱?，大家關(guān)于不確定利益的性質(zhì)的爭(zhēng)論比較激烈，也很矛盾。筆者認(rèn)為，不確定利益問題的癥結(jié)在于立法。在立法上，要限制行賄罪成立的范圍，應(yīng)該將這一“利益”要件規(guī)定為“為謀取非法和不確定利益”。這樣，利益要件就比較好認(rèn)定了。對(duì)于斡旋受賄罪的利益要件，筆者則建議取消。刑法之所以增加這一限制，目的是縮小打擊范圍。但是，這一規(guī)定卻不合理。一是有失公平。比如甲為謀取正當(dāng)利益，找到乙某，給乙送兩萬元錢，乙某利用職權(quán)給甲辦了事，則乙某構(gòu)成受賄罪；假如甲所辦之事不在甲某職權(quán)范圍之內(nèi)，但甲某仍然收下兩萬元錢，而找到丙某把事辦成，這樣甲某就不構(gòu)成受賄罪。同樣是權(quán)錢交易，同樣腐蝕了公職的廉潔性，但結(jié)果卻迥然不同。這顯然有失公平。二是容易導(dǎo)致犯罪分子規(guī)避法律。如果斡旋人為請(qǐng)托人謀取的是正當(dāng)利益，那么即使斡旋人索取或者收受錢財(cái)都不構(gòu)成犯罪，這就造成更多人去營造關(guān)系網(wǎng)，使得本來可以通過自身職務(wù)行為完成的為他人謀取正當(dāng)利益的行為轉(zhuǎn)由其他國家工作人員來完成，這樣國家工作人員互相利用對(duì)方，就都不構(gòu)成犯罪。

（二）對(duì)于司法解釋關(guān)于“不正當(dāng)利益”界定的正確理解

最高人民法院、最高人民檢察院于1999年3月4日公布的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》規(guī)定：“謀取不正當(dāng)利益，是指謀取違反法律、法規(guī)，國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者便利條件?！睂?duì)于這一司法解釋，有人提出了批評(píng)，認(rèn)為其采用了違背職務(wù)說，也并沒有超出非法利益說的范疇。并認(rèn)為國家工作人員為他人謀取不確定利益既可以采取非法手段、也完全可以采取合法手段，到底采取何種手段，行賄人未必知道、更難以判斷其合法性。用受賄人采取的手段來衡量行賄人利益的正當(dāng)性，其合理性令人懷疑，甚至可能導(dǎo)致對(duì)行賄人的客觀歸罪。[4]也有觀點(diǎn)認(rèn)為，這一司法解釋注意到手段的重要意義，有其進(jìn)步性。但認(rèn)為，所謂利益是行賄人的利益，是相對(duì)于行賄人來說的，因此，考察其正當(dāng)性不應(yīng)根據(jù)受賄人的職務(wù)手段來判斷，而應(yīng)該根據(jù)行賄人的手段來判斷。[5](P231)筆者認(rèn)為，這兩種批評(píng)是沒有正確理解司法解釋含義和精神。對(duì)于解釋的第二層含義，其對(duì)不正當(dāng)利益的認(rèn)定并沒有采取違背職務(wù)說或手段不正當(dāng)性說，仍然是非法利益說。廣義上講，“幫助或方便條件”也是一種利益。司法解釋的第二層含義并不是從受賄者是否違背職務(wù)來判斷利益是否正當(dāng)，而是根據(jù)行賄者本人是否在謀取不確定利益的過程中，又謀取了違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件來判斷。從這個(gè)意義上講，司法解釋貫徹了立法精神，即限制行賄罪、斡旋受賄罪的成立范圍。

四、“利用職務(wù)上的便利”與“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的關(guān)系及其認(rèn)定

“利用職務(wù)”是受賄犯罪的一個(gè)重要特征，也是界定罪與非罪、此罪與彼罪的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。“利用職務(wù)上的便利”與“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的關(guān)系，理論上有很大的爭(zhēng)論，提出了制約關(guān)系說、橫向制約關(guān)系說、影響關(guān)系說以及身份面子說等。制約關(guān)系說排除了“利用職務(wù)上的便利”包括利用他人職務(wù)上的便利的情況；橫向制約關(guān)系說則把職務(wù)之間縱向制約關(guān)系納入“利用職務(wù)上的便利”，將職務(wù)之間的橫向制約關(guān)系納入“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”之中；影響關(guān)系說則把職務(wù)之間的制約關(guān)系全部納入“利用職務(wù)上的便利”，職務(wù)之間的影響關(guān)系屬于“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的內(nèi)容，并認(rèn)為所謂影響關(guān)系主要表現(xiàn)為要求方與被要求方不處于同一職能部門，兩者的職責(zé)范圍不具有直接上下級(jí)關(guān)系，其他國家工作人員若不依該國家工作人員要求實(shí)行職務(wù)行為，對(duì)其以后的工作、協(xié)作等可能會(huì)帶來一些不利影響，但這些不利還只是潛在的，不利后果與不依要求實(shí)施職務(wù)行為之間缺乏必然性。身份面子說更為寬泛，把職務(wù)之間的制約、影響關(guān)系均納入“利用職務(wù)上的便利”，而“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”僅限于利用與職務(wù)無關(guān)的親屬關(guān)系、友情關(guān)系和工作關(guān)系。2003年《法院紀(jì)要》第3條第一項(xiàng)規(guī)定：利用職務(wù)上的便利，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬于自己主管的下級(jí)部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。其第3條第3項(xiàng)規(guī)定，“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用于本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間、上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。顯然，《法院紀(jì)要》采取了影響說?！斗ㄔ杭o(jì)要》的規(guī)定是比較合理的。制約意味著一方的存在和變化以另一方的存在和變化為前提。職務(wù)之間存在制約關(guān)系，就意味著一方受制于另一方，制約方的意見如果不聽從，會(huì)有直接的不利后果。這種情況下，行為人利用受制方的職務(wù)為請(qǐng)托人謀取利益和利用自己的職務(wù)并無不同。所以，職務(wù)之間存在制約關(guān)系應(yīng)劃入“利用職務(wù)上便利”的范疇。另外，斡旋受賄畢竟是一種瀆職行為，行為人利用他人職務(wù)為請(qǐng)托人謀取利益必須與自己的職務(wù)有關(guān)，否則行為人何職可瀆？所以，對(duì)于單純利用親戚朋友關(guān)系，就不應(yīng)納入斡旋受賄內(nèi)容。職務(wù)之間存在影響應(yīng)該是斡旋受賄的底線。

對(duì)于職務(wù)之間的隸屬關(guān)系，比較好認(rèn)定，因?yàn)檫@是一種領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，是一種上下級(jí)的關(guān)系。領(lǐng)導(dǎo)者基于職務(wù)可以直接命令、指使被領(lǐng)導(dǎo)者去實(shí)施請(qǐng)托人所請(qǐng)托的事項(xiàng)。問題是，如何理解“職務(wù)之間的制約關(guān)系”？制約關(guān)系首先應(yīng)該不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系、上下級(jí)的關(guān)系。制約關(guān)系是一種工作上的依存、監(jiān)督或管理的關(guān)系，如果一方不按照另一方的要求來辦理，會(huì)有直接的不利后果。當(dāng)然，這種直接的不利后果并不是必然的，但是否有不利后果的決定權(quán)掌握在另一方手里。制約關(guān)系包括外部制約關(guān)系和內(nèi)部制約關(guān)系：外部制約關(guān)系只要有：（1）監(jiān)督關(guān)系。如法院上級(jí)之間的監(jiān)督關(guān)系、人大常委與其他國家機(jī)關(guān)之間的監(jiān)督關(guān)系、檢察院與相關(guān)國家機(jī)關(guān)之間監(jiān)督關(guān)系等；（2）行業(yè)管理關(guān)系。行業(yè)管理機(jī)關(guān)與被管理者之間是一種管理與被管理的關(guān)系，這種關(guān)系決定著被管理者對(duì)管理者向自己提出的要求或請(qǐng)求往往是照辦不誤。如稅務(wù)、防疫、衛(wèi)生、工商等部門與所轄區(qū)內(nèi)的相關(guān)單位之間就是管理與被管理的關(guān)系。（3）業(yè)務(wù)制約關(guān)系。這主要國有單位與關(guān)聯(lián)單位之間的業(yè)務(wù)制約關(guān)系。比如國有出版社與承印其圖書的印刷單位之間就存在業(yè)務(wù)制約關(guān)系。如果出版社負(fù)責(zé)人收受請(qǐng)托人財(cái)物，要求印刷單位負(fù)責(zé)人安排請(qǐng)托人到其單位工作，就應(yīng)認(rèn)定出版社負(fù)責(zé)人利用了職務(wù)上的便利。內(nèi)部制約關(guān)系，是指在同一單位內(nèi)部，組織人事部門、紀(jì)檢部門、財(cái)務(wù)部門與相關(guān)部門之間的制約關(guān)系。

“利用本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響”，主要是指行為人身居較高的職位、擁有較為廣泛的職權(quán)，從而對(duì)那些并不隸屬于他的國家工作人員的職務(wù)行為產(chǎn)生影響。

“利用一定的工作聯(lián)系”，這可分為縱向的工作聯(lián)系和橫向的工作聯(lián)系?？v向的工作聯(lián)系，通常是指上級(jí)機(jī)關(guān)的國家工作人員對(duì)其下級(jí)機(jī)關(guān)的國家工作人員在職務(wù)行為上的聯(lián)系。橫向的工作聯(lián)系，通常是指在單位內(nèi)不同部門的國家工作人員之間，相互之間有公務(wù)關(guān)系的不同部門、單位之間，比如公檢法三機(jī)關(guān)之間，以及這一國家機(jī)關(guān)的工作人員與那一國家機(jī)關(guān)的工作人員之間，利用職務(wù)行為上的影響關(guān)系，一方可以憑借自己的職權(quán)或地位，左右或者影響另一方，使其利用職權(quán)為請(qǐng)托人辦事。

“利用一定的工作聯(lián)系”不等同于“利用工作上的便利”?！袄霉ぷ魃系谋憷笔侵腹ぷ髯陨硭峁┑谋憷?，同職權(quán)本身的行使并沒有必然的直接聯(lián)系。實(shí)際上，“利用一定的工作聯(lián)系”也是利用職務(wù)之間的影響關(guān)系。

司法實(shí)踐中，如何來認(rèn)定被利用人為請(qǐng)托人謀利是因何種關(guān)系呢？筆者認(rèn)為，這主要從兩方面來認(rèn)定：職務(wù)之間的客觀關(guān)系及二人之間的關(guān)系。如果職務(wù)之間存在隸屬或制約關(guān)系，那就屬于“利用職務(wù)上的便利”；如果職務(wù)之間也不存在影響關(guān)系，那也排除了“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。要查看被利用的人之所以辦事是因職務(wù)之間的影響因素還是因二人之間的關(guān)系。實(shí)踐中，可能存在這幾種情況：一是單純的職務(wù)之間的影響因素；二是單純的二人之間的關(guān)系；三是既有職務(wù)之間的影響因素，也有二人之間的關(guān)系因素；四是職務(wù)之間的影響因素和利用人的行賄，對(duì)于前兩種情況，好處理。對(duì)于第三種情況，要分析何種因素起決定作用。例如，某副省長給某部屬高校的校長寫信，要求校長違反國家規(guī)定為請(qǐng)托人辦了件事，然后該副省長收了請(qǐng)托人的錢財(cái)。對(duì)于該案，有人認(rèn)為被告人雖然身居副省長之職，但他管不著那個(gè)大學(xué)校長，如果他們之間不認(rèn)識(shí)，他也就不會(huì)寫信，因而他只是利用了熟人或者朋友的關(guān)系為請(qǐng)托人辦事，其行為與職務(wù)沒有關(guān)系。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人的行為屬于利用本人地位形成的便利條件為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。因?yàn)楸桓嫒酥愿矣谝蟠髮W(xué)校長為請(qǐng)托人辦事，主要是因?yàn)槠渖砭虞^高的職位、擁有較為廣泛的職權(quán)，從而對(duì)那些并不隸屬于他的國家工作人員的職務(wù)行為產(chǎn)生影響。筆者認(rèn)為，對(duì)于該案，副省長職位顯然會(huì)對(duì)大學(xué)校長的職務(wù)行為產(chǎn)生影響。因?yàn)樵摯髮W(xué)在該省之內(nèi)，單純從工作出發(fā)，該校長也會(huì)考慮到學(xué)校的工作需要該省支持，副省長的要求還應(yīng)滿足，否則，會(huì)有潛在的不利。當(dāng)然，盡管二者職務(wù)之間存在影響關(guān)系，我們還應(yīng)考察二者的關(guān)系。如果二人僅僅就是認(rèn)識(shí)，那么，在該案中，副省長的職務(wù)影響因素是主要的；如果二人是同學(xué)或朋友，且交往甚密，副省長職務(wù)的影響就退為其次了，不能認(rèn)定副省長是斡旋受賄。所以，當(dāng)兩種影響都產(chǎn)生影響時(shí)，應(yīng)具體分析哪種因素起決定作用。

對(duì)于第四種情況，例如，王某給縣人大常委辦公室主任李某5萬元錢，讓為其違規(guī)辦理土地證，李某找到土地局局長，送給局長2萬元把事情辦妥。對(duì)于李某的處理，就有不同意見：有人認(rèn)為李某構(gòu)成斡旋受賄罪，有人認(rèn)為李某不構(gòu)成犯罪，也有人認(rèn)為李某構(gòu)成介紹賄賂罪，還有人認(rèn)為李某構(gòu)成行賄罪。利用人之所以又行賄，可能是認(rèn)為自己職務(wù)影響不夠，或者認(rèn)為自己跟對(duì)方的關(guān)系不夠，或者是出于酬謝對(duì)方。對(duì)于僅因行賄而促成為請(qǐng)托人謀利的，對(duì)行為人按照行賄罪處理；對(duì)于職務(wù)因素也參與影響的，應(yīng)按照受賄罪和行賄罪數(shù)罪并罰。就李某一案，李某作為人大常委辦公室主任，其職務(wù)顯然影響土地局局長的職務(wù)行為，應(yīng)成立受賄罪。因李某又給土地局局長行賄，又構(gòu)成行賄罪。對(duì)此應(yīng)數(shù)罪并罰。

注釋：

①《刑法修正案（六）》對(duì)公司、企業(yè)人員受賄罪進(jìn)行了修訂，擴(kuò)大其主體范圍。從《刑法修正案（六）》的修改來看，該罪應(yīng)稱為“單位人員受賄罪”。但由于沒有司法解釋對(duì)該罪名進(jìn)行修改，本文仍沿用原罪名。

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