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關鍵詞:聚眾淫亂罪；無被害人犯罪；自我決定權；比例原則；司法能動

內(nèi)容提要:“馬堯海案”本身及其由其所引發(fā)的巨大爭議，使我們不得不重新審視我國刑法所規(guī)定的“聚眾淫亂罪”。從刑法學角度分析，基于刑法的謙抑性，無被害人犯罪應當非罪化；從憲法學角度分析，公民享有自我決定權，對于公民權利的限制必須符合憲法意義上的比例原則。私密性的聚眾淫亂行為如果被入罪，即屬于無被害人犯罪。這侵害了公民的自我決定權，不符合憲法意義上的比例原則。“馬堯海案”啟示我們，當下中國正處于重要的社會轉(zhuǎn)型期，這期間會有大量的新興權利產(chǎn)生。法官有必要采取司法能動主義，以保護公民的新興權利。

一、問題的提出

2010年3月5日，南京某大學副教授馬堯海等22人，被南京市秦淮區(qū)檢察院以“聚眾淫亂罪”提起公訴。2010年4月7日，該案在秦淮區(qū)法院進行不公開審理。根據(jù)檢察機關掌握的材料，2007年夏天至2009年8月間，22名被告人通過網(wǎng)絡結(jié)識后，結(jié)伙在南京市秦淮區(qū)、鼓樓區(qū)、玄武區(qū)等處，先后35次聚集多人，以所謂的換妻游戲進行淫亂活動。其中，馬堯海組織或參與的“換妻”活動共18起，有些發(fā)生在旅館，有些發(fā)生在其家中。

副教授“換妻”事件經(jīng)過平面媒體和網(wǎng)絡媒體報道后，爭論文章迅速涌現(xiàn)、絡繹不絕且相互轉(zhuǎn)載。著名社會學家、性學家李銀河撰文指出：“換偶活動是公民中極少數(shù)人喜愛的性活動方式，它的確違反習俗，絕大多數(shù)人不但不會去參與，也根本不贊成這種做法。但是，僅僅違反習俗并不是犯罪。違反習俗的人的行為只要沒有傷害到別人，就是他的權利。這一權利不應當以違反道德或違反習俗的名義被剝奪”[1]。中國政法大學何兵教授認為：馬堯海案的法學意義，是提醒了法律，“當人們的社會觀念、行為規(guī)則都已經(jīng)發(fā)生變化的時候，它應該如何變化？”“聚眾淫亂罪已經(jīng)到了需要修訂的時候。馬堯海案正好為了修改該法的一個契機”[2]。

在各界的高度關注之下，2010年5月20日，南京市秦淮區(qū)人民法院作出一審判決，認定馬堯海等22人聚眾淫亂罪成立，并對馬堯海進行從重處罰，判處其有期徒刑三年六個月。其他21人中，18名被告人分別被判處一年到二年六個月不等的有期徒刑，其中有14人適用緩刑；其余3名被告人因犯罪情節(jié)較輕且有自首情節(jié)被判處免予刑事處罰。審判結(jié)束時，馬堯海當庭表示上訴。[3]在該案判決作出之后的第二天（5月21日），《法制日報》就發(fā)表一篇署名文章，支持法院判決[4]；同一天，北京電視臺《北京您早》節(jié)目電話采訪了中國政法大學洪道德教授和北京大學夏學鑾教授，二人都表示支持法院的判決。那么，該案究竟為什么會受到各方的高度關注并引發(fā)廣泛的爭議呢？

本案中，法院對馬堯海等22人作出有罪判決的法律依據(jù)是《中華人民共和國刑法》第三百零一條第一款。依據(jù)《刑法》第三百零一條第一款，“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。在法院看來，三人以上聚眾宿奸，不論公然還是私密，都構(gòu)成聚眾淫亂罪。但是學界通說則認為，“聚眾淫亂罪是指三人以上聚眾奸宿，或者進行其他淫亂活動；淫亂行為除了包括自然性交外，還包括其他刺激、興奮、滿足性欲的行為”。[5]參與聚眾淫亂的人應該是自愿的，而不是被強迫的；否則，則視行為性質(zhì)與具體情況，認定為強奸罪或強制猥褻罪，或者實行數(shù)罪并罰。[6]此外，“淫亂”可以分為公然性淫亂和私密性淫亂。前者是指，當眾進行或者采取其他使公眾能夠聽到或看到的方式進行的淫亂；[7]后者是指，避開公共場所，秘密進行的，盡量不為人知的淫亂活動。[8]只有公然性的淫亂才構(gòu)成本罪，私密性的淫亂不構(gòu)成犯罪。因為，刑法規(guī)定本罪是由于這種行為侵害了公眾對性的感情。因此，三個以上的成年人，基于同意所秘密實施的性行為，由于沒有侵害公眾對性的感情，不屬于刑法規(guī)定的聚眾淫亂行為。[9]如果將該類行為規(guī)定為犯罪，則此類犯罪就是無被害人犯罪。

二、無被害人犯罪非犯罪化處理的法律內(nèi)涵

1957年英國下議院“同性戀及委員會”通過了一份被稱為《沃爾芬登報告》的文件，明確提出：國家適用刑法干預個人行為應有一定的范圍和界限?！段譅柗业菆蟾妗烦蔀閼?zhàn)后非犯罪化運動的導火線，產(chǎn)生了深遠的影響。1965年，美國人埃德溫.舒爾（Schur）在其著作《無被害人犯罪》中首次提出了“無被害人犯罪（VictimlessCrime）”的概念。他指出“人們有強烈的需要，主要在成年人之間依自由意志積極交換的行為，如果屬于不為社會承認且被法律所禁止買賣的物品或服務，即構(gòu)成（無被害人犯罪）”。[10]無被害人犯罪主要包括賭博、、同性戀、亂倫、通奸、自殺、安樂死、墮胎、吸食、流浪、酗酒、高利貸等。從形式上看，由于行為發(fā)生在自愿的當事人之間，不存在強迫與被強迫的關系，所以無被害人犯罪是沒有被害人的犯罪；從實質(zhì)上來看，無被害人犯罪是保護法益不明的犯罪。[11]對于這些沒有被害人的反社會行為，舒爾主張應將其非犯罪化。他的主張在其后各國的立法實踐中變成了現(xiàn)實。1967年美國“總統(tǒng)執(zhí)法與司法委員會”在名為《自由社會中犯罪挑戰(zhàn)》的報告中，提出要對少年犯罪不再用傳統(tǒng)的刑事司法手段處罪，而是采用寬緩的非犯罪化處理；1970年，美國國會通過了《聯(lián)邦藥物濫用綜合防治和管制法》，放寬了對大麻等軟性使用的懲罰。1967年通過的《英國性犯罪法》和《英國墮胎罪法》有條件的承認了同性戀和墮胎的合法性；1967年的《丹麥刑法》取消了對猥褻文書罪的處罰規(guī)定；1975年的《德國刑法典》（西德）廢除了決斗、通奸、墮胎、男子間單純猥褻行為等罪名[12]。1980年，歐洲委員會推出了旨在指導各國刑事立法政策和刑事司法政策的《非犯罪化報告》。

雖然非犯罪化思想介紹到我國的時間較晚[13]，理論上仍存在著一定的爭議。但是這并不排除其在實踐中的運用。如1997年《刑法》制定過程中，曾有人建議保留1979年《刑法》中關于通奸犯罪的規(guī)定。但是最后，現(xiàn)行刑法還是將通奸排除在了犯罪之外。這可以說是非犯罪化思想在我國立法實踐過程中的重要體現(xiàn)。

非犯罪概念的出現(xiàn)，英國學者基貝斯認為大致是由以下6種原因引起的，即（1）法律的世俗化；（2）心理學、精神醫(yī)學、社會學研究的進步；（3）犯罪人心理療法的進步；（4）謙抑的作用；（5）某種犯罪中的暗數(shù)的重要性；（6）社會、政治的變化。[14]這其中最主要的，是刑法的謙抑性。

刑法的謙抑性，是指刑法應依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。[15]

根據(jù)日本學者大谷實的觀點，刑法的謙抑至少包括補充性、不完整性和寬容性三個基本的思維和判斷。補充性，是指刑法所具有的保護法益的最后手段的特征；不完整性，是指刑法不介入市民生活的各個角落的特征；寬容性，是指即使現(xiàn)實生活中已發(fā)生犯罪，但從維護社會秩序的角度來看，缺乏處罰的必要，因而不進行處罰的特性。[16]

首先，由無被害人犯罪的性質(zhì)所決定的，其對法益所具有的侵害是很小的，并不必然需要通過刑法來加以規(guī)定；通過其他的方法，如行政處罰，也可以達到目的。其次，由于無被害人犯罪的當事人并不希望他們的行為為他人所知，所以通常情況下行為會發(fā)生在私密的場合，并且會采取一些保密措施，因此，刑法將其規(guī)定為犯罪就有侵犯公民的隱私之嫌。最后，由于無被害人犯罪大量的存在[17]，如果將其認定為犯罪，那么，此類犯罪的暗數(shù)就會大幅上升，并可能引起巨大的社會混亂。因此，從刑法謙抑性的角度考量，應該將無被害人犯罪非犯罪化。

除了刑法的謙抑性之外，從刑法與道德的關系角度、法益保護原則角度、犯罪的歷史性角度以及司法資源的有限性角度考量，也應當將無被害人犯罪非犯罪化。

三、無被害人犯罪非犯罪化處理中比例原則的適用

正如有的學者所言，“所有的法律問題從廣義解釋的角度來說都是憲法問題”[19]。從憲法學的視角出發(fā)，以權利本位觀為基礎審視無被害人犯罪問題，不僅可以充分地保護公民的權利，更有利于公民權利意識的覺醒。

（一）自我決定權

所謂自我決定權，又稱人格自律權，是指個人就一定私的事情，被解為有不受公權力干涉，得自我決定的權利。[20]自我決定權一般包括四個方面的內(nèi)容：（1）與處分自己生命、身體相關的自己決定權（自殺、安樂死、拒絕治療）；（2）與人口再生產(chǎn)相關的自己決定權（性行為、妊娠、避孕、分娩、妊娠中止）；（3）與家庭的形成、維持相關的自己決定權（結(jié)婚、同居、離婚）；（4）與其他事情相關的自己決定權，如發(fā)型、胡須、服裝等與個人外觀相關的自己決定權等。[21]

日本是較早地明確提出公民“自我決定權”的國家。在日本國憲法中，“個人的尊嚴”被視為“客觀法的基本價值”，由此演繹出抽象的、包括性的人權——“幸福追求權”或“人格權”。[22]在“發(fā)型規(guī)制案”和“受迫聽眾案”中，司法機關援引“幸福追求權”，析出了自我決定權。[23]自我決定權被認為是“憲法文本中所欠缺的人格權類型”，從而獲得了憲法基本權利的地位。[24]自我決定權的提出，主要是為了保護那些缺乏明文根據(jù)的基本人權。正如佐藤幸治教授所言，服裝、裝束、外觀、性自由、吸煙、飲酒、體育、登山、駕駛快艇等，就其自身而言，不能作為憲法保障的人權來考慮，但是這些行為“圍繞著人格的內(nèi)核，作為整體形成了個體人的這一事實”。因此，對這些行為，“為了使人格自律完全，有應該在手段上給予憲法上一定的保護的情形”。[25]

因此，基于公民的自我決定權，“主要在成年人之間依自由意志積極交換的行為”，如賭博、墮胎、自殺、等，應當被無罪化。從這個意義上說，公民的自我決定權是無被害人犯罪非犯罪化在憲法上的依據(jù)之一。

（二）法律與權利關系的基本原則：比例原則

1、比例原則的起源與內(nèi)涵

比例原則源于“正義”觀，其思想可追溯至1215年的英國自由大憲章中關于犯罪與處罰應具有平衡性的規(guī)定，即人民不得因輕罪而受到重罰。[26]比例原則正式產(chǎn)生于19世紀的德國警察法中。最早提出廣義比例原則的是德國學者貝格（VonBerg）。其在1802年出版的德國警察法手冊一書提到，警察之權力惟在必要時可以實行之。[27]1882年普魯士高等法院對十字架山案的判決，使作為比例原則子原則之一的必要性原則得以確立。1931年公布的《普魯士警察行政法》第14、41條的規(guī)定，使比例原則最終為立法所確認。其后，此立法例被德國各邦所廣泛采納。

在比例原則的“母國”——德國，比例原則被認為是淵源于法治國家理念及基本人權的本質(zhì)的最基本法律原則。每個人權的本質(zhì)都可包含這個內(nèi)在的原則，是一個法秩序的最根本原則，是法治國家原則由自身產(chǎn)生的最高規(guī)范。[28]雖然德國《基本法》并沒有明文規(guī)定比例原則，但是，聯(lián)邦憲法法院認為，可以直接由《基本法》內(nèi)的條文引導出比例原則的適用。這些條款包括第1條第1項關于人類尊嚴的規(guī)定、第1條第3項關于基本權的本質(zhì)要求、第3條第1項的平等原則、第19條第2項的基本權核心保障原則，以及第20條的法治國原則等。[29]

盡管如此，仍然有觀點認為，比例原則不應被認定為一項憲法性原則。仍以德國為例，德國學者ErnstForsthoff就反對將比例原則升格為憲法性原則，以約束立法者。其理由是，比例原則只是“刻印在警察法中的原則”，“同警察權一樣是在比較狹窄的領域有效的原則”。如果比例原則也約束“以概括性形成為使命的立法者”，“將造成行政法與憲法的混同，從根本上改變‘比例原則’的性質(zhì)”。[30]但1958年，德國聯(lián)邦憲法法院通過對“藥房案”的判決，確立了比例原則的“三階段理論”，同時承認了比例原則具有憲法位階，并作為檢驗國家行為是否合憲的基準。受其影響，在其他的國家或地區(qū)，比如日本、荷蘭、我國臺灣地區(qū)等，比例原則也被認為是一項憲法性原則。

“三階段理論”下的比例原則，包括適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。適當性原則，指公權力機關執(zhí)行職務時，面對多種選擇，僅得選擇能夠達到所追求的目的的方法為之；必要性原則，也稱“最小侵害原則”，指公權力行為欲侵犯人民之基本權，而有幾種可能的途徑可尋時，公權力機關應選擇對于人民損害最小的方法為之；狹義比例原則，也稱“法益衡量原則”、“相當性原則”，是比例原則的精髓，指權力的行使，雖是達成目的所必要的，但是不可給予人民超過目的之價值的侵害。[31]

換言之，比例原則主要調(diào)整兩類關系：國家活動中目的與實現(xiàn)目的的手段之間的關系，公民的自由權利與公共利益需要的關系。[32]具體來說，適當性原則強調(diào)手段必須與目的的方向一致，且手段必須是正當?shù)?；必要性原則強調(diào)，在手段可能侵害公民權利的情況下，要選擇對公民權利侵害最小的手段；狹義比例原則則綜合考量目的與手段的關系，強調(diào)公權力行為所實現(xiàn)的利益（即目的），要大于其所造成的損失（即手段）。

2、憲法意義上比例原則的具體適用

在確認比例原則是一項憲法性原則后，需要明確憲法意義的比例原則的含義。我國學者姜昕將憲法意義的比例原則定義為，“只有在公共利益所必要的范圍內(nèi)，才能夠限制人民的基本權利。對于立法者所要追求的目的而言，其采取的手段和目的必須具有相應性，若同時有兩個以上的手段均可達成目的的話，立法者必須采取那種對人民的基本權侵害程度最小的手段，且所要追求的法益與因此而被侵害的法益間要有適當?shù)钠胶怅P系”[33]。陳新民教授認為，憲法的比例原則問題，所討論和關注的是“涉及人權的公權力（可能是立法、司法及行政行為），其目的和所采行的手段之間，有無存在一個相當?shù)谋壤龁栴}”。[34]在德國，聯(lián)邦憲法法院在肯定比例原則的憲法位階的同時，也詳細闡述了比例原則的“三階段理論”。

在開啟比例原則憲法化之門的“藥房案”中，聯(lián)邦憲法法院完整表述了比例原則“三階段理論”：（1）只要經(jīng)過合理的公共利益考慮，認為合乎目的，即可以限制營業(yè)從事自由；（2）只有為了保護特別重要的共同利益而必須對擇業(yè)的自由進行限制的情況下，才允許通過主觀許可調(diào)整；（3）職業(yè)與選擇自由只有當極重要的共同利益的保護能夠證明對擇業(yè)自由的限制有助于防止極可能出現(xiàn)的危險時，才允許通過客觀許可調(diào)整，即對權力予以限制。假如此類侵害無法避免，則立法者應選擇對于基本人權限制最少的侵害形式。[35]此三點即是比例原則的“三階段理論”：適當性原則、必要性原則及狹義比例原則。

在明確了憲法領域的比例原則的含義后，需要討論其適用對象的問題，即憲法領域的比例原則適用于什么對象、什么行為的問題。從功能論的角度來說，“約束立法者”乃是憲法所特有的社會功能?！霸趹椃óa(chǎn)生之前，不管法以何種形式出現(xiàn)，法在調(diào)整社會關系、設立行為規(guī)范時，唯一不能實現(xiàn)的就是對最終的立法者立法”[36]。從這個角度就可以理解，為什么Forsthoff把“約束立法者”等同于比例原則的“憲法化”。[37]從目的論的角度來說，“約束立法者”也是實現(xiàn)憲法目的之必然要求。憲法的目的在于控權（power）和保權（rights）。[38]前者為手段，后者則是目的。凡權利必有界限，基本權利也不例外。憲法在規(guī)定公民基本權利的同時，也需要對其作出必要的限制。但是，受制于其自身的原則性、概括性，憲法在很多情形下不得不授權立法者對某些基本權利作出限制。此時，立法者得以一般法律的形式對公民的基本權利作出限制。但是，立法者及其制定的法律是不能被充分信任的。為了達到控權（power）并保權（rights）的目的，要對立法者所制定法律的合憲性進行審查，這就是所謂的“對限制的限制”[39]。

（三）自我決定權規(guī)制中的無被害人犯罪非犯罪化處理

自我決定權肇始于美國。在1973年的Roe.v.Wade案中，聯(lián)邦最高法院將行使中止妊娠的權利確認為女性的私生活秘密權，將此包含在合眾國憲法修正案第14條正當程序條款保護的自由中，對其制約采取嚴格的審查，判定全面禁止中止妊娠的州法違憲。[40]在Roe.v.Wade案的影響下，聯(lián)邦德國國會于1974年通過一項刑法修正案，規(guī)定在懷孕之后的12周之內(nèi)進行墮胎，免除其刑罰。不久，該修正案遭到挑戰(zhàn)，挑戰(zhàn)者提起了違憲審查請求。聯(lián)邦憲法法院依據(jù)《基本法》上關于生命權和人性尊嚴的規(guī)定，判決該修正案違憲。[41]在該案中，德國憲法法院承認了婦女自我決定權，同時也承認了胎兒的生命權；但在規(guī)制自我決定權時，應考慮憲法上的比例原則，即用最小的侵害手段來達到胎兒生命權與孕婦自我決定權之間的平衡。

四、“馬堯海案”的再思考

在奉行“罪刑法定”原則的刑法領域，只有法律明文規(guī)定為犯罪的行為，才能被定罪處罰。刑法之外，公民有自由行為而不被定罪處罰的權利。因此，刑法每多增加一條罪名，都是對公民自由的一種限制。將聚眾淫亂行為規(guī)定為犯罪，可以視為對公民自我決定權的一種限制。出于對公民權利的保護，法律必須要接受合憲性審查。作為處理法律與權利關系的基本原則，比例原則在法律的合憲性審查中發(fā)揮著重要作用。

（一）性行為的自我決定權與無被害人犯罪非犯罪化處理

如前所述，聚眾淫亂分為兩類，公然性淫亂和私密性淫亂。前者由于發(fā)生在公開場合，侵害了公眾對于性的感情，對刑法所保護的法益造成較大的侵害，應當被規(guī)定為犯罪。

私密性淫亂發(fā)生于私密的場合，且基于當事人之間的自愿，所以并沒有人成為該行為的受害人。因此，基于性行為的自我決定權，私密性的淫亂活動不應當被認為是犯罪。如果將其入罪，那么該類犯罪就屬于無被害人犯罪。根據(jù)比例原則，無被害人犯罪應當非罪化；反之，刑法即有違憲之虞。

根據(jù)適當性原則的要求，所采取的手段必須是有助于目的的達成。對于刑法的目的或者說功能，學界存在兩種觀點。一種觀點“法益侵害說”，認為應當嚴格區(qū)分刑法與倫理規(guī)范，刑法的目的就是保護法益；[42]另一種觀點“規(guī)范違法說”，認為刑法是以維護社會倫理道德為己任的。[43]如果我們承認“法是最低限度的道德”的話，那么“規(guī)范違法說”就要比“法益侵害說”更進一步，因為“規(guī)范違法說”是一種更高層次的道德要求。本文采“法益侵害說”。

在分析私密性淫亂犯罪化是否符合適當性原則之前，不妨看一下著名的“十字架山案”。該案的主要案情是：柏林市市郊有一座“十字架山”，山上建有一個勝利紀念碑，柏林警方為使全市市民仰首即可看見此令人鼓舞的紀念碑，遂以警察有“促進社會福祉”之權力與責任，公布一條“建筑命令”，規(guī)定今后該山區(qū)附近居民建筑房屋的高度，要有一定的限制，不能阻礙柏林市民眺望紀念碑的視線。原告不服，訴訟就此展開。在判決中，普魯士高等行政法院援引《普魯士一般邦法》第10章第17條的規(guī)定，認為警察機關純粹以美學觀點來執(zhí)行限建禁令，應屬“福祉促進”措施，并不屬于該條款所規(guī)定的警察任務，警察若無進一步法律的授權，不得采取必要的措施，因而判決原告勝訴。高等行政法院的推理是，《普魯士一般邦法》第10章第17條所規(guī)定的“采取為維護公共秩序所必須的措施”是“警察的職責”，而不必要的措施則不屬于“警察的職責”，由此將警察采取的措施是否超過為實現(xiàn)目的所需要的限度作為審查的內(nèi)容之一。

比較“十字架山案”和私密性淫亂犯罪化，可以發(fā)現(xiàn)二者的共同之處。在“十字架山案”中，警察機關的職責僅限于“維護公共秩序”，而不包括“促進社會福祉”。警察機關從美學角度出發(fā)所作出的命令，很顯然是超越了其“維護公共秩序”的職責范圍。這實質(zhì)上是一種“越權”行為。同理，刑法是用來保護法益的，而不是維護社會倫理道德的。雖然法律的規(guī)定通常情況下是與道德的內(nèi)容相一致，但是不排除法律與道德相違背的情況。如中國的傳統(tǒng)道德所追求的“親親相隱”、“存留養(yǎng)親”等都沒有在現(xiàn)行的立法當中體現(xiàn)，相反地，法律還規(guī)定了特定人的作證義務。而且法律只是最低限度的道德，至于更高層次的道德要求則涉及到了個人的隱私范圍甚至是個人的思想自由，這是法律所不能干涉的。正如一句著名的法諺所說，“風可以進來，雨可以進來，但是國王的千軍萬馬不能進來”。所以，將私密性淫亂犯罪化也是一種“越權”的表現(xiàn)，“越權”的實質(zhì)是超出了目的的范圍。從這個角度來說，無論是“十字架山案”中警察機關的“建筑命令”還是將私密性淫亂犯罪化都是不符合適當性原則的。[44]“必要性原則及狹義比例原則成立均是以適當性為前提”[45]的，喪失了作為前提的適當性原則，對于必要性原則和狹義比例原則的討論也就沒有意義了。綜上所述，將私密性淫亂行為犯罪化是不符合憲法層面的比例原則的。

需要說明的是，雖然私密性淫亂行為不應被定義為犯罪，但是其仍然存在著一定的社會危害性，如導致疾病的傳播、家庭關系的破裂、個人心理的扭曲等等。因此，國家可以從保護個人、家庭以及社會的角度出發(fā)，對該行為進行規(guī)制（比如在行政法的領域制定相應的法規(guī)、規(guī)章，通過行政處罰等方式來進行規(guī)制）。這既符合憲法層面的比例原則，也符合非犯罪化思想的要求。因為非犯罪化并不等同于行為的合法化，它也允許通過其他法律來規(guī)制某些行為。[46]

（二）“馬堯海案”處理的另一種思路

回到本文討論的起點——“馬堯海案”，從某種意義上說，“馬堯海案”作為一起涉“性”事件，體現(xiàn)了當下中國公民性權利的萌芽。雖然作為當事人的馬堯海以及他的兩位辯護律師都沒有明確的提出“性權利”一詞，但是，他們都隱隱約約的感覺到了這似乎是他們的一項權利，只是他們還沒有找到一個合適的詞語來表達罷了。正如有人所說的，國人“更喜歡、更傾向于從道德的角度去評述性的問題，至于用權利話語去對性評短論長似乎還不大習慣，更進一步甚至可以說，還缺乏這樣的自覺意識”[47]。

“馬堯海案”可以說是轉(zhuǎn)型期的中國社會的一個縮影。當下中國正處在重要的社會轉(zhuǎn)型期，社會轉(zhuǎn)型的實質(zhì)意義就是利益在社會主體之間的再分配，伴隨著社會轉(zhuǎn)型，各種新型的權利和利益紛呈出現(xiàn)。[48]新型的利益和權利關系必然要有相應的法律保護。但是，由于立法自身的相對滯后性和模糊性、社會經(jīng)濟生活的多變性、成文法條文義的多樣性、復雜性等局限性，導致了對權益的保護帶來困難。而權益得不到有效保護，就會造成社會主體之間的紛爭甚或危害社會秩序的穩(wěn)定。面對這樣的難題，需要我們的法官采取司法能動主義的理念，真正成為“維護社會公平正義的最后一道防線”。

司法能動主義(judicialactivism)，根據(jù)布萊克法律詞典的解釋，是指司法機構(gòu)在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。當司法機構(gòu)發(fā)揮其司法能動性時，它對法律進行解釋的結(jié)果更傾向于回應當下的社會現(xiàn)實和社會演變的新趨勢，而不是拘泥于舊有成文立法或先例以防止產(chǎn)生不合理的社會后果。因此，司法能動性即意味著法院通過法律解釋對法律的創(chuàng)造和補充。[49]

對于“馬堯海案”，法官不需要作為潮流的引領者，公開地提出并支持公民的性權利。但是，法官應當有這樣的眼光，洞察世情發(fā)展的趨勢，審慎做出自己的判斷。好在本案的法律依據(jù)，即《中華人民共和國刑法》第三百零一條，給法官留下了足夠的解釋空間，希望二審法院的法官能夠作出一個令人滿意的判決。

注釋:

[1]參見/s/blog_473d53360100hp43.html2010年4月16日訪問。

[2]參見/2010/0408/news_112_77208_3.html2010年4月16日訪問。

[3]參見/20100521/n272256458.shtml2010年5月21日訪問。

[4]舒圣祥：《“換妻”案：首先要尊重法律才談得上完善法律》，載《法制日報》2010年5月21日刊。

[5]黃京平、陳鵬展：《無被害人犯罪非犯罪化研究》，載《江海學刊》2006年第4期。

[6]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第776頁。