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對于公司機(jī)會的概念內(nèi)涵以及其構(gòu)成要件沒有在公司法中界定。我們認(rèn)為，篡奪公司商業(yè)機(jī)會的構(gòu)成要件有三：一是該商業(yè)機(jī)會屬于公司機(jī)會；二是董事等高管利用其在公司中職務(wù)或地位便利利用公司機(jī)會謀取個(gè)人利益；三是因此造成公司利益損失。其中，第一個(gè)構(gòu)成要件是認(rèn)定篡奪公司商業(yè)機(jī)會前提和關(guān)鍵，因而商業(yè)機(jī)會是否屬于公司機(jī)會的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)便成為搶奪公司商業(yè)機(jī)會構(gòu)成要件的核心問題。英美法公司機(jī)會的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有利益或期待標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營范圍標(biāo)準(zhǔn)以及公正性標(biāo)準(zhǔn)。由于利益或期待標(biāo)準(zhǔn)范圍過窄不免傷及公司利益，公正性標(biāo)準(zhǔn)則賦予法官過大的自由裁量權(quán)，在中國現(xiàn)階段尚不可取。在現(xiàn)階段，公司運(yùn)行過程中，尤其是國有企業(yè)運(yùn)行當(dāng)中存在著大量公司董事等管理人員攫取篡奪公司商業(yè)機(jī)會的現(xiàn)實(shí)，我們認(rèn)為，公司商業(yè)機(jī)會認(rèn)定應(yīng)以經(jīng)營范圍為主，可期待與公正性為輔。因此無論是否與公司經(jīng)營范圍有關(guān)，都屬于公司機(jī)會，這一主張的原因有二：一是現(xiàn)行2005年公司法對于公司經(jīng)營范圍的相關(guān)規(guī)定趨向?qū)捤?，即公司?jīng)營行為超出經(jīng)營范圍的并非無效；二是公司對董事或經(jīng)理因身份招致來的機(jī)會享有一定的成本利益和預(yù)期利益，只要該董事或經(jīng)理基于其身份上的便利而掌握了信息或經(jīng)營渠道，不論出現(xiàn)的機(jī)會是否屬于公司的經(jīng)營范圍，都不能認(rèn)為是董事個(gè)人的商業(yè)機(jī)會，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的商業(yè)機(jī)會。

董事利用公司機(jī)會的同意機(jī)關(guān)為股東會或者股東大會缺乏經(jīng)濟(jì)效率和可操作性。我國現(xiàn)行公司法將董事利用公司機(jī)會的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)規(guī)定為股東會或者股東大會。然而如此立法是否有利于資源最優(yōu)化利用、提高經(jīng)濟(jì)活動(dòng)效率以及是否具有可操作性都是令人懷疑的。我們建議，可以將董事會作為董事利用公司機(jī)會的同意機(jī)關(guān)。具體來說，可以通過司法解釋，允許公司具有在公司章程中作出董事利用公司機(jī)會的同意機(jī)關(guān)規(guī)定為董事會的自主權(quán)。即改變公司法在此項(xiàng)內(nèi)容的強(qiáng)行性規(guī)定，向授權(quán)性規(guī)定轉(zhuǎn)變。事實(shí)上，國外許多國家對此都沒有強(qiáng)行性規(guī)定。如英國新公司法為了避免傳統(tǒng)觀點(diǎn)中的僵硬和死板接收了新改革報(bào)告的建議，“如果有關(guān)利益沖突的事項(xiàng)得到了董事會成員的批準(zhǔn)和授權(quán)，則行為便不會構(gòu)成違反董事義務(wù)而受到追究?！薄靶鹿痉ū磉_(dá)了將判斷商事機(jī)會作為一種公司運(yùn)作的一般事項(xiàng)而交給董事會決定的觀點(diǎn)。因?yàn)橄啾葲]有商業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn)的股東，董事會可以做出更佳的商業(yè)判斷。對那些擁有廣大且分散的股東的上市公司，要組織一次股東大會更遠(yuǎn)非易事。把這個(gè)問題交給董事會決定顯然更具效率，也更符合目前的商業(yè)實(shí)踐?！雹谟秩纭度毡旧谭ǖ洹返?64條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)規(guī)定，“董事為自己或第三人進(jìn)行屬于公司營業(yè)種類的交易，應(yīng)向董事會說明其交易的重要事實(shí)，并取得其認(rèn)可；從事前項(xiàng)交易的董事，應(yīng)立即將其交易的重要事項(xiàng)向董事會報(bào)告。”根據(jù)《德國股份公司法》第88條第1項(xiàng)之規(guī)定，董事得在經(jīng)監(jiān)事會同意后從事競業(yè)。雖然日本和德國的這些規(guī)定是規(guī)制競業(yè)禁止的規(guī)則，但考慮到競業(yè)禁止義務(wù)與篡奪公司機(jī)會禁止義務(wù)在我國公司法中同屬于董事、高管人員的忠實(shí)義務(wù)，故而讓具有借鑒意義。

董事利用公司機(jī)會應(yīng)具有相對性。從我國公司法文義上看，似乎并沒有絕對禁止懂事利用公司機(jī)會，但實(shí)際上，由于使用批準(zhǔn)權(quán)在股東大會（股東會），但股東大會（股東會）的召開需法定程序，這與商業(yè)機(jī)會稍縱即逝的特征存在的矛盾是顯然的。所以，我國公司法在此采取的是實(shí)際上是嚴(yán)格禁止主義立法觀念。這并不符合當(dāng)今各國立法主流和趨勢。英國新公司法在這方面做了修正，2006年英國新公司法175條（4）款（a）項(xiàng)中規(guī)定，如果某種情況無法被合理認(rèn)為可能導(dǎo)致利益沖突，則不應(yīng)該認(rèn)定存在違反董事義務(wù)的事由。因此一種觀點(diǎn)認(rèn)為“任何商事機(jī)會都不應(yīng)該因?yàn)槟骋患夜灸芰Σ蛔愣浑S意浪費(fèi)舍棄，相反，應(yīng)當(dāng)允許其他具有優(yōu)勢的人或公司來進(jìn)行開發(fā)”③。故而在公司拒絕或者無能力利用的情況下，應(yīng)適當(dāng)允許董事利用公司的商業(yè)機(jī)會。在此可以根據(jù)公司類型進(jìn)行區(qū)別對待。對上市公司采用嚴(yán)格禁止主義立法模式，原因不僅出于前文提到的公司經(jīng)營行為超出經(jīng)營范圍的并非無效和公司對董事或經(jīng)理因身份招致來的機(jī)會享有一定的成本利益和預(yù)期利益兩個(gè)原因，還因?yàn)橹袊鲜泄镜馁|(zhì)量普遍不高、董事或者控股股東掏空上市公司的失信、欺詐行為普遍存在，在這種情況下，應(yīng)采取嚴(yán)格禁止上市公司董事利用公司機(jī)會的原則，以保護(hù)廣大股東和投資者利益。

董事利用公司機(jī)會應(yīng)具有法定的披露義務(wù)。公司法立法規(guī)定通過股東大會（股東會）的同意，董事及高管人員就可以合法利用公司機(jī)會的前提是：懂事就公司機(jī)會事項(xiàng)應(yīng)向股東大會（股東會）履行法定的披露義務(wù)。也即是說董事及高管人員有向公司依法、完整、及時(shí)地進(jìn)行關(guān)于任何公司機(jī)會的信息披露的義務(wù)。但我國公司法于此語焉不詳。筆者認(rèn)為，為更好的保護(hù)公司的經(jīng)營秩序，維護(hù)股東權(quán)益，應(yīng)通過公司法司法解釋，對公司懂事及高管課以共司機(jī)會披露的法定義務(wù)。具體做法可以是：一是董事應(yīng)將履行職責(zé)過程中獲取的商業(yè)機(jī)會及時(shí)全面向公司董事會披露。二是有利害關(guān)系的董事向公司董事會披露后，懂事會在決議公司對是否利用該商業(yè)機(jī)會時(shí)，有利害關(guān)系的董事采取回避原則，不具有表決權(quán)。

本文作者：代大為作者單位：安徽大學(xué)法學(xué)院