內(nèi)容提要：制定勞動合同法意義重大，本文根據(jù)提全國人大常務委員會一讀后的《中華人民共和國勞動合同法（草案）》提出了若干問題，從法律理論和勞動關系的實際出發(fā)，分析這些問題產(chǎn)生的原因、誤區(qū)或錯誤之所在，提出了立法的建議。勞動合同立法理論支撐尚不足，建議廣泛討論、認真研究。

關鍵詞：勞動合同法問題建議

問題一：本法宗旨

從法理言之，《中華人民共和國勞動法》是上位法，勞動合同法作為下位法，則需要更準確地確定自己在法律體系中的位置。勞動合同法不能超越《中華人民共和國勞動法》的原則和規(guī)定，但是，又不得不根據(jù)實際情況體現(xiàn)來勞動關系尤其是勞動合同已經(jīng)和將會出現(xiàn)的問題，對這些問題加以規(guī)范。勞動合同法之立法宗旨必須闡述準確、清楚，具有相當?shù)母叨取?/p>

《中華人民共和國勞動合同法（草案）》（以下稱《勞動合同法草案》）是這樣闡述其立法宗旨的：“為規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者合法權益，促進勞動關系和諧穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》，制定本法?！?/p>

這樣的表述有一些令人費解，本法規(guī)范的難道僅僅是訂立和履行勞動合同的問題嗎？勞動合同變更、解除、終止、續(xù)訂等行為，難道不是本法要規(guī)范的嗎？這里其實，只需作出全稱判斷即規(guī)范當事人之間的勞動合同行為，而不需要對這些具體的行為予以例舉。

《中華人民共和國勞動合同法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議于2007年6月29日通過，自2008年1月1日起施行?！秳趧雍贤ā吩谧鹬赜萌藛挝挥霉ぷ灾鳈嗟幕A上，要求用人單位必須與勞動者訂立勞動合同、規(guī)定用人單位必須全面履行勞動合同、引導用人單位合理約定勞動合同期限、規(guī)范用人單位解除和終止勞動合同行為、要求用人單位在解除和終止勞動合同時必須依法支付經(jīng)濟補償，從而在勞動者十分關心的問題上，有效地保護勞動者的合法權益。主要表現(xiàn)在：

一、勞動合同法擴大了適用范圍

第二條中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。

《勞動法》自1995年1月1日起施行后，一些新的用工主體、用工形式不斷出現(xiàn)：民辦非企業(yè)單位、基金會、合作或合伙律師事務所等新單位類型出現(xiàn)；一些國家機關、事業(yè)單位、社會團體在編制外招用勞動者；國家在事業(yè)單位試行人員聘用制度。鑒于這些新情況，勞動合同法擴大了勞動法的適用范圍。這意味著，除公務員和參照公務員法管理的工作人員外，其他單位的勞動者納入同一用人制度?！秳趧雍贤ā贰案絼t”又規(guī)定：“事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行?！睂嵭小捌溉沃频墓ぷ魅藛T”交由“法律、行政法規(guī)以及國務院”來決定，部分適用于事業(yè)單位，擴大了調(diào)整范圍。

二、簽訂勞動合同前用人單位須履行告知義務

本文作者：李剛王建波張?zhí)煺桌酌髯髡邌挝唬杭涯舅勾髮W

產(chǎn)生不利影響的原因

(一)畢業(yè)生就業(yè)觀念滯后,就業(yè)心理消極

在日趨成熟、理性的就業(yè)形勢面前,本來應該滿腔熱血的畢業(yè)生卻從心里感到一種前所未有的壓力和困惑。調(diào)查顯示,認為大學生就業(yè)前景好的占5%,非常差的占了7%。因?qū)W校而定的占88%。畢業(yè)時,選擇考研的占75%,就業(yè)占20%,公務員占9%,創(chuàng)業(yè)的占6%。求職的手段更多的是簡歷,面試等形式。這表明,當代的大學生就業(yè)觀念落后,對就業(yè)環(huán)境盲目悲觀,思想消極,甚至逃避就業(yè)。

(二)大學生對《勞動合同法》缺乏了解,維權不力

在調(diào)查中,對《勞動合同法》“非常了解”的占2%,“比較了解”的占18%,“不太了解”的占54%,“不了解”的占26%;對用人單位的違約、不誠信等侵權行為選擇沉默的占16%;認為《勞動合同法》對就業(yè)權益有保障的占36%,無保障的占7%,不清楚的占57%。由此來看,大多數(shù)的畢業(yè)生對于勞動合同法并不了解,維權意識較差,維權能力弱,出現(xiàn)勞資糾紛的時候不知道如何解決。

第一章總則

第一條為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱勞動合同法），制定本條例。

第二條各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。

第三條依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。

第二章勞動合同的訂立

第四條勞動合同法規(guī)定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

【摘要】

合同通常以語言文字為載體，難免產(chǎn)生歧義。在應然意義上，合同是當事人意思表示一致的結果，然而在現(xiàn)實生活中，一些外觀上符合成立條件的合同往往隱含著爭議。合同解釋即裁判者（法官、仲裁員）運用法律思維、遵循一定的原則、運用一定的方法對合同爭議事項進行分析和說明。解釋原則的提煉對合同解釋具有宏觀上的指導意義。合同解釋應當遵循三個基本原則：其一是最小介入原則：在裁判的態(tài)度上，基于意思自治的要求以及司法的被動性和中立性，裁判者應當盡可能以超然的姿態(tài)面對當事人的爭議，合同解釋的對象應僅限于爭議的內(nèi)容。其二是寧使合同有效原則：裁判者在對案件進行審理時，首先應當對合同的效力作出判斷。合同只要不違反法律的強制性規(guī)定，即使有細小的瑕疪，也應當尊重當事人的合意，盡可能維持其效力。其三是主客觀相結合原則：合同行為以意思表示為核心，它包括內(nèi)心意思和表示行為兩個基本構成要件。在合同解釋過程中，根據(jù)解釋的目的是探求當事人的內(nèi)心意思還是通過表示行為所體現(xiàn)的意思，存在意思主義（或稱主觀解釋）與表示主義（或稱客觀解釋）的爭論。片面探求內(nèi)心意思容易陷入唯心主義，孤立看待行為本身，容易導致形而上學；因此應該采取主觀和客觀相結合的原則，以表示行為作為合同解釋的基礎，以合理第三人的立場探究當事人的內(nèi)心意思，衡量各方當事人利益，才能作出能為社會所普遍接受的解釋。

“合同”作為法律用語，各國立法和眾多學者從不同角度為之下過多種定義。我國《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人，法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。合同通常以語言文字為載體?？?#8226;拉倫茨認為：語言是一種不斷變化著的，具有適應能力的，常常充滿歧義的表達工具。某個表達方式的意義，可能隨著它所處的不同的上下文，它所指的不同情況以及說話者所屬的階層所獨有的表達特點，而具有不同的意義。[1]在應然意義上，合同是當事人意思表示一致的結果，然而在現(xiàn)實生活中，一些外觀上符合合同成立條件的合同往往隱含著爭議。這些爭議一旦進入司法程序，裁判者必須運用法律思維、遵循一定的原則、運用一定的方法進行分析和說明，并依法作出判決。當事人和局外人對爭議的事項也可能作出自己的解釋，這些解釋對于辯明訟爭事項具有參考意義，但是不具有法律上的約束力。因此，盡管合同解釋人人可能作出，但只有裁判者作出的合同解釋才具有法律上的效力。關于合同解釋，國內(nèi)合同法論著通常都有相應的章、節(jié)介紹，但大多不注意嚴格區(qū)分合同解釋原則、解釋規(guī)則、解釋方法?！霸瓌t”一詞，意指“觀察問題，處理問題的準繩”。[2]解釋原則是為解釋行為提供基礎或本源的綜合性、指導性的價值準則，而解釋規(guī)則是處理具體問題時的行為規(guī)范，解釋方法則是解決問題的路徑。筆者認為：在合同解釋中，解釋規(guī)則和解釋方法的研究側重于解決微觀層面的問題，而解釋原則的提煉更具有宏觀上的指導意義。合同解釋的原則普遍適用于各類合同的解釋，對合同解釋的結果具有限制、選擇、修正的作用。合同是當事人意思自治的結果?；诤贤陨淼奶匦?，合同解釋應當遵循三個基本原則：即最小介入原則，寧使合同有效原則、主客觀相結合原則。

一、最小介入原則

古羅馬法學家烏爾比安以法律調(diào)整的對象為標準，將法律劃分為公法和私法兩大領域。規(guī)定國家公務的為公法，規(guī)定個人利益的為私法。公法的規(guī)范是強制性的，當事人必須遵守。而私法規(guī)范則是任意性的，可以由當事人的意志而更改，對當事人來說“協(xié)議就是法律”[3]這種劃分得到了后世學者的普遍認同，歷代學者的研究豐富了其內(nèi)涵。私法強調(diào)意思自治。按照意思自治的理論，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的權利義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)。[4]契約自由是意思自治在合同法領域的具體化，意思自治是契約行為的本質(zhì)屬性。無意思自治的行為即使有契約的形式，也無契約的實質(zhì)，不是真正的契約。人們對契約自由的認識是隨著社會的發(fā)展而逐漸深化的。在羅馬法時代，對契約自由的認識尚停留在直觀、感性的層面。1804年法國民法典第1134條規(guī)定“依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力”，這一條款將當事人的特別約定置于與來源于公共權力的法律同等的地位，即賦予當事人的約定以強制力，是對意思自治原則的直接確認。[5]1896年《德國民法典》的頒布標志著以意思自治和契約自由為中心的抽象的契約理論的最終完成。它雖然沒有以明確的言詞表明契約自由或意思自治，但卻處處體現(xiàn)出契約自由的底蘊。[6]契約自由具體可以分解為是否締約的自由，選擇相對人的自由，決定契約內(nèi)容和形式的自由。人類社會早期的法律來源于習慣法，經(jīng)歷了從諸法合體到部門法分立的過程。司法制度也從首領（君主）一身數(shù)任走向司法職業(yè)化。審判模式呈現(xiàn)出從糾問式向?qū)怪瓢l(fā)展的態(tài)勢。司法具有被動性，法官不訴不理，只能根據(jù)當事人的請求做出裁判；司法具有中立性，法官應該居中裁判。在糾問式審判模式下，法官積極主動，過分介入當事人的爭端，在中國古代甚至以刑訊手段審理民事案件，其結果往往導致誤判。合同解釋的最小介入原則表現(xiàn)在兩個方面：首先，在裁判的態(tài)度上，基于意思自治的要求，法官應該盡可能以超然的姿態(tài)面對當事人的爭議。其次，在合同解釋的對象方面，應僅限于爭議的條款。關于解釋的對象，學界有兩種觀點，一種認為合同解釋的客體不僅僅是發(fā)生爭議的條款，沒有爭議的合同條款同樣需要解釋。[7]另一種觀點認為合同解釋的對象僅限于爭議條款，非爭議條款只可作為解釋的參照，而不是解釋的對象本身。理由是如果允許法官對合同的非爭議條款進行解釋，就容易造成公權對私法的過分干預，為法官濫用司法權力打開方便之門甚至是法官替當事人訂立合同。同時，合同的解釋畢竟是事實問題而非法律問題，如果雙方當事人對合同條款無爭議，就應該認為事實清楚。[8]筆者認為，第一種觀點強調(diào)了合同解釋的整體性，也符合我國當前司法實踐中法官普遍積極主動的實情，可以成為法官行為合理化的理論支撐。但是，這種做法除了可能導致公權的濫用外，還增加了法官的工作量，降低了審判效率，浪費了司法資源，并增大了誤判的可能性，增加了當事人的訟累。

二、寧使合同有效原則