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本文作者：王琳瀧作者單位：華東政法大學(xué)

創(chuàng)作共用協(xié)議承諾的成立

（一）“默示許可”不能直接認(rèn)定創(chuàng)作共用協(xié)議承諾的成立

與Google有關(guān)的Fieldvs.Google案和Google數(shù)字圖書館案這兩個(gè)案件讓人們重新審視默示許可在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)中的作用，國(guó)內(nèi)外一直都有學(xué)者不遺余力的試圖讓默示許可同合理使用、法定許可一起成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)權(quán)利限制的一種。而我國(guó)司法實(shí)踐關(guān)于默示這一概念，《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見》第66條中有相應(yīng)的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的默示許可可以說(shuō)是默示許可在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)許可中的一種表現(xiàn)。但有人誤解為博客作者將作品公開發(fā)表在網(wǎng)絡(luò)上，如無(wú)明確表示禁止轉(zhuǎn)載應(yīng)表明他已默示許可他人轉(zhuǎn)載。這種觀點(diǎn)是狹隘的，默示許可存在的基礎(chǔ)應(yīng)是這種許可已經(jīng)成為了行業(yè)的慣例或產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。所以不少人在網(wǎng)上看到一份作品，不使用“分享”或者“引用”等網(wǎng)站服務(wù)提供商默認(rèn)設(shè)置的技術(shù)性功能——這種技術(shù)性功能一般可以視為對(duì)于作品的使用的默示許可——而是復(fù)制到自己空間，僅標(biāo)明“轉(zhuǎn)帖”字樣，但是事實(shí)上原作者并未作許可給他人該作品的復(fù)制權(quán)或者網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)。復(fù)制人通常產(chǎn)生自己沒(méi)有把這篇文章作為商業(yè)使用，也沒(méi)有冠以自己的名字，甚至?xí)谧髌泛蟾缴显髌返逆溄踊蛘咴髡叩拿?，就沒(méi)有侵犯作者的著作權(quán)的誤解。所以有學(xué)者認(rèn)為默示許可正是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代、網(wǎng)絡(luò)社區(qū)的一種自生自發(fā)秩序。創(chuàng)作共用協(xié)議所要傳達(dá)出的信息十分類似于這種所謂的自生自發(fā)秩序，但它還不足以能夠成為默示許可。默示許可本身并非版權(quán)領(lǐng)域中的專有名詞，而是上層民事行為中的概念。Fieldv.Google案中法院對(duì)于默示許可原則的認(rèn)定提出了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：知曉使用和鼓勵(lì)使用，但是法院沒(méi)有仔細(xì)的將這兩個(gè)因素詳細(xì)的分開來(lái)討論。由于創(chuàng)作共用協(xié)議只是一種可選性協(xié)議，它還不至于成為人人可能知曉使用的一種許可。

（二）承諾成立的判定步驟

既然不可以簡(jiǎn)單地認(rèn)為他人在使用作品的時(shí)候就等于默示地接受了創(chuàng)作共用協(xié)議，則本文認(rèn)為認(rèn)定創(chuàng)作共用協(xié)議的成立需要進(jìn)行三個(gè)步驟的判定。首先，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定默示許可是否存在。雖然默示許可不是版權(quán)限制的一種，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，所謂“自發(fā)秩序”的發(fā)展是不可忽視的。不光是Google案中所描述的網(wǎng)頁(yè)快照的錄入行為，包括現(xiàn)在盛行的網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)中技術(shù)上提供的“轉(zhuǎn)發(fā)”、“分享”等功能已經(jīng)可被視為是屬于“自發(fā)秩序”中的行業(yè)的慣例，可以認(rèn)定默示許可的存在。所以，在某些知曉使用，并且鼓勵(lì)使用創(chuàng)作共用協(xié)議環(huán)境下，可以認(rèn)為使用人的查閱、使用是對(duì)于創(chuàng)作共用協(xié)議的承諾的成立，不論這種使用是否超越了協(xié)議所許可的范圍。其次，檢驗(yàn)作品在傳播的時(shí)候是否附加了相應(yīng)的創(chuàng)作共用協(xié)議的標(biāo)志。按照創(chuàng)作共用協(xié)議，任何一種權(quán)利組合的許可協(xié)議法律文本中都規(guī)定了“在您發(fā)行、公開展覽、公開表演、公開放映、公開廣播或通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播本作品的每份復(fù)制件或錄音制品中，您必須附上一份本協(xié)議的復(fù)制件或本協(xié)議的網(wǎng)址”。即，若作品是他人嚴(yán)格依照創(chuàng)作共用協(xié)議進(jìn)行傳播的，那傳播時(shí)一定會(huì)附上協(xié)議的鏈接或者至少文字、圖片說(shuō)明。所以當(dāng)他人在使用時(shí)聲明了所使用的作品是按照創(chuàng)作共用協(xié)議的方式進(jìn)行使用的，則直接可以視為使用者已經(jīng)對(duì)于創(chuàng)作共用協(xié)議進(jìn)行了承諾。最后，檢驗(yàn)使用人是否在許可所在的范圍內(nèi)對(duì)作品進(jìn)行使用。一種情況是使用人按照許可協(xié)議所給予的許可范圍使用了作品，但是卻未附上協(xié)議的復(fù)制件或網(wǎng)址。在這種情況下，若判定使用人侵犯了原作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則是與創(chuàng)作共用協(xié)議的宗旨背道而馳的。我國(guó)《合同法》第二十二條規(guī)定根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾。協(xié)議中規(guī)定，“如您行使本許可授予的使用本作品的權(quán)利，就表明您接受并同意遵守本許可的條款。”使用人嚴(yán)格按照許可范圍來(lái)對(duì)作品進(jìn)行使用，可以認(rèn)為是對(duì)于創(chuàng)作共用協(xié)議的一種事實(shí)上的承諾，但若使用人明顯超越了許可范圍使用作品并且沒(méi)有標(biāo)示創(chuàng)作共用協(xié)議的存在，則從可認(rèn)定使用人沒(méi)有接受要約，承諾不成立。按照以上三步的檢驗(yàn)就可以很清楚的判定作品的使用人在使用依照創(chuàng)作共用協(xié)議傳播的作品時(shí)承諾是否成立。只要滿足了任意一個(gè)都能夠認(rèn)定創(chuàng)作共用協(xié)議之承諾的成立。

在對(duì)依照創(chuàng)作共用協(xié)議傳播的作品進(jìn)行使用的違約與侵權(quán)

雖然作者在傳播作品時(shí)使用了創(chuàng)作共用協(xié)議，但是他人沒(méi)有依照協(xié)議而進(jìn)行徑自使用、傳播的情況十分多，正因此許多人認(rèn)為在中國(guó)推行創(chuàng)作共用協(xié)議是不切實(shí)際的。事實(shí)上不僅僅是中國(guó)，世界各地都會(huì)出現(xiàn)這種情況。不依照創(chuàng)作共用協(xié)議使用作品的情況有兩種：一種是許可協(xié)議沒(méi)有成立的情況下，使用人擅自超越許可范圍對(duì)作品進(jìn)行使用；另一種是許可協(xié)議已經(jīng)成立，但是使用人超越了許可的范圍對(duì)作品進(jìn)行使用，也就是使用人在使用作品的時(shí)候已經(jīng)標(biāo)示了原文使用的創(chuàng)作共用協(xié)議，但是使用人依然超越了協(xié)議規(guī)定的許可范圍對(duì)作品進(jìn)行使用。在第一種情況下，許可協(xié)議沒(méi)有成立，按照著作權(quán)法的要求使用作品本身就需要經(jīng)過(guò)作者的同意，否則就會(huì)侵犯作者對(duì)作品的相應(yīng)的著作權(quán)。這種情況下不存在使用人對(duì)許可協(xié)議的違反，當(dāng)然不存在違約責(zé)任，只存在侵權(quán)責(zé)任。在第二種情況下，許可協(xié)議已經(jīng)成立，使用人有權(quán)利和義務(wù)在許可的范圍內(nèi)對(duì)作品進(jìn)行使用。當(dāng)使用人超越了許可的范圍對(duì)作品進(jìn)行使用，使用人則不僅侵犯了作者對(duì)作品的相應(yīng)著作權(quán)，同時(shí)還違反了創(chuàng)作共用協(xié)議，同時(shí)按照創(chuàng)作共用協(xié)議的第七部分關(guān)于終止的規(guī)定中的a項(xiàng)“在您違反本許可任何條款時(shí)，本許可及其所授予的權(quán)利將自動(dòng)終止”，這份許可協(xié)議隨即終止。權(quán)利人在追究使用人的責(zé)任的時(shí)候可以選擇侵權(quán)之訴也可以選擇違約之訴。所以，指責(zé)創(chuàng)作共用協(xié)議對(duì)于違反協(xié)議的行為的無(wú)能為力，事實(shí)上是指責(zé)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的不力才影響創(chuàng)作共用協(xié)議的使用。在侵權(quán)的問(wèn)題上，創(chuàng)作共用協(xié)議的作用是提供一個(gè)違約之訴的途徑。當(dāng)然要成功地在違約之訴中得到法院的支持，那就必須證明創(chuàng)作共用協(xié)議之成立。確實(shí)，我國(guó)在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)的執(zhí)行中一直存在各種的障礙，但是這不能成為我們反對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，反對(duì)創(chuàng)作共用協(xié)議存在和推行的理由。