善意取得民法管理
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（一）善意取得制度的理論基礎(chǔ)
關(guān)于善意取得制度的理論基礎(chǔ)，從來是一個見仁見智的問題，大體而言，理論界存在即時時效說、權(quán)利外像說、法律賦權(quán)說、占有效力說和占有公信力說等幾種學(xué)說。仔細(xì)分析諸種學(xué)說，無一都是以占有為表彰權(quán)利或本身即為物權(quán)出發(fā)，從不同的角度建構(gòu)善意取得制度之理論基礎(chǔ)。占有是一種事實還是一種權(quán)利，學(xué)理上有紛爭，羅馬法認(rèn)為占有是一種事實，而日耳曼法認(rèn)為占有是一種權(quán)利。目前，學(xué)界通說認(rèn)為占有是一種事實，但法律賦予其公信力，使占有在本權(quán)之外披上能與之對抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界許多國家的立法賦予其推定權(quán)利的效力。因此，即使占有人并非真實權(quán)利人，與占有人交易的善意第三人并不受其權(quán)利瑕疵的影響，仍能夠取得財產(chǎn)所有權(quán)。也即是善意第三人對占有公信所表征的權(quán)利的善意信賴斬斷了原權(quán)利人的追及效力，此即為善意取得制度建立之原理?！斗▏?a href="http://m.bjhyfc.net/lunwen/falulvnwen/mfgllw/201001/434780.html" target="_blank">民法典》第2279條規(guī)定：“對于動產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證明書相等的效力?！闭驗檎加幸蚬帕Χ鵀闄?quán)利的表征，受讓人與讓與人交易無須調(diào)查有無處分權(quán)。因動產(chǎn)以占有為公示方法，受讓人善意予以信賴之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基礎(chǔ)。[3]
（二）善意取得制度探源
從法學(xué)發(fā)展史觀，任何法律制度的設(shè)立與架構(gòu)都與社會資源的占有、利用和分配所產(chǎn)生的權(quán)利與義務(wù)有關(guān)。正如法不是憑空產(chǎn)生而是取決于社會經(jīng)濟水平和物質(zhì)生活條件一樣，法律制度也不是憑空產(chǎn)生的，它根源于經(jīng)濟基礎(chǔ)，并為保護社會經(jīng)濟發(fā)展、規(guī)范社會和經(jīng)濟秩序服務(wù)。自立法價值的取向言，在此且不論公法，就私法言之，其價值取向是以保護多數(shù)平等主體而犧牲少數(shù)主體為原則，因此，當(dāng)某一社會資源的占有與分配在社會成員的互動中由少數(shù)變?yōu)槎鄶?shù)時，科學(xué)的立法總是適此而變。體現(xiàn)在善意取得制度的確立上，就從所謂“任何人不能以大于己之權(quán)利轉(zhuǎn)讓于他人”、“發(fā)現(xiàn)我物，取回之”[1]的古羅馬法所有權(quán)絕對主義原則發(fā)展為“以手護手”的日耳曼制度。因此，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護手”原則，并吸納羅馬法中取得時效的善意要件而發(fā)展起來的。[2]善意取得的具體涵義是指，財產(chǎn)的權(quán)利人在財產(chǎn)被他人無權(quán)處分的情況下，只能向侵犯其權(quán)利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對于財產(chǎn)的受讓占有，其有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力。其實，善意取得也就是把原所有權(quán)追及效力的鎖鏈切斷，使得善意第三人從無權(quán)處分人處取得財產(chǎn)所有權(quán)。綜上所述，善意取得制度是社會所有權(quán)觀念變動的結(jié)果，是一種以犧牲財產(chǎn)“靜的安全”為代價而保護財產(chǎn)“動的安全”的制度架構(gòu)。適應(yīng)于社會經(jīng)濟發(fā)展對交易秩序的穩(wěn)定和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)快捷的價值趨向。
二、善意取得之構(gòu)成要件
對于善意取得之構(gòu)成要件，學(xué)者們多從善意取得之對象即財產(chǎn)角度和財產(chǎn)主體方面論述[4]，也即所謂能引起善意取得實際發(fā)生的要素或條件[5].此種界定并非很全面，局限于從其外部產(chǎn)生條件即產(chǎn)生善意取得的條件角度論述。筆者認(rèn)為，從善意取得內(nèi)在要素和外部構(gòu)成角度分析，善意取得應(yīng)包含善意與取得兩要件。
（一）善意要件
所謂善意，是指行為人的內(nèi)在心理活動狀況。作為法律概念，善意（拉丁語Bonafides）起源于羅馬法中的善意占有之訴（actiopublicaca），是產(chǎn)生于共和國末期的一種以時效取得為基礎(chǔ)的虛擬的要求返還所有物之訴。[6]善意作為人的主觀活動狀況，不顯于外部，難于度測，但作為法律概念，必須具有可量度性和操作性，也即必須得有具體衡量標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)理上在確定善意時有“積極觀念說”和“消極觀念說”。前者認(rèn)為，行為人必須認(rèn)為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權(quán)利；后者認(rèn)為，只要行為人不知或不應(yīng)知其行為缺乏法律上的根據(jù)或相對人沒有權(quán)利，即為善意。[7]此二說似執(zhí)著于一端，不利于把握住善意的實質(zhì)，而且象“應(yīng)知”和“不應(yīng)知”等都是十分難于界定和操作的問題。筆者認(rèn)為，要把握善意內(nèi)涵并使之在司法實踐中具有可操作性，應(yīng)善意之主觀、客觀、時間、主體等諸標(biāo)準(zhǔn)衡之，并作綜合認(rèn)定。
1、主體標(biāo)準(zhǔn)
首先，善意取得之基礎(chǔ)行為即交易行為是法律行為，因此行為人須具有行為能力，無相應(yīng)行為能力者交易行為無效或效力未定，雖然善意取得具無因性[8]，不以交易行為有效為必要，[9]但這主要是針對出讓人為無權(quán)處分而言的。而法律常常規(guī)定無相應(yīng)行為能力者只有在純獲利益時行為才有效。如果認(rèn)為法定人可行使追認(rèn)權(quán)而使無相應(yīng)行為能力者行為有效，從而有適用善意取得之可能，顯然不能符合善意取得制度設(shè)定之目的。因為善意取得為交易迅捷計，切斷所有權(quán)人的追及力，簡化法律關(guān)系，如果又延續(xù)一追認(rèn)行為，不利于簡捷、便利之制度設(shè)計理念；其次，行為人須是具善意的第三人。行為人為交易之目的是為獲取所需，填補生產(chǎn)和生活缺漏，而不是用于毀損之目的，因為善意取得制度設(shè)計之理念內(nèi)在地要求物盡其用，維持和增加社會財富。其次，行為人須盡必要注意義務(wù)。眾所周知，善意取得制度是以保護善意第三人利益，加速財產(chǎn)流轉(zhuǎn)為目的，對出讓人之權(quán)利瑕疵受讓人本不必盡太多注意義務(wù)，但如果免卻受讓人一切注意義務(wù)，有悖常理，也不符合民法的公平原則。就注意義務(wù)的類階而言，一般分為故意、重大過失、具體輕過失、抽象輕過失等序位。筆者認(rèn)為，就受讓人的善意認(rèn)定而言，不能有太多注意義務(wù)但也不能不盡任何注意義務(wù)，在注意義務(wù)類階上，應(yīng)以重大過失為必要之注意義務(wù)，即行為人只有在不具有重大過失情況下，才能認(rèn)定具有善意。
2、主觀標(biāo)準(zhǔn)
主觀標(biāo)準(zhǔn)即從行為人（第三人）的主觀認(rèn)知來衡量。也就是以行為人之生理、心理及智力狀況為基礎(chǔ)具體判斷能否知道某種情形。在善意取得制度中善意之主觀標(biāo)準(zhǔn)即是從行為人之生理、心理及智力狀況方面具體判斷其是否能夠知道出讓人的權(quán)利存在瑕疵。知情而為即具惡意，不知則為善意。當(dāng)然，主觀標(biāo)準(zhǔn)過分偏重醫(yī)學(xué)、心理學(xué)，且行為人的智力有高下之別，因而可能導(dǎo)致同一法律關(guān)系卻有截然不同之結(jié)果[10].
3、客觀標(biāo)準(zhǔn)
客觀標(biāo)準(zhǔn)即從社會一般大眾之情形為基礎(chǔ)抽象推斷行為人在交易時能否知道出讓人權(quán)利存在瑕疵。對交易中出讓人權(quán)利之瑕疵，社會一般大眾能夠知道則行為人所持不知之理由不能成立，行為人不具善意，如果社會一般大眾不能知道此情形則推定行為人不知，為交易行為時即具善意。社會一般大眾標(biāo)準(zhǔn)的判斷盡管比從行為人的主觀態(tài)度判斷更具合理性，但同樣存在不易操作的缺陷。片面強調(diào)客觀標(biāo)準(zhǔn)，難免以偏概全，有失公允。因而也有學(xué)者主張具體制度具體規(guī)定，但此舉易造成法學(xué)概念模糊混淆，不利于法學(xué)發(fā)展。
4、時間標(biāo)準(zhǔn)
善意的時間標(biāo)準(zhǔn)即為在善意取得財產(chǎn)中行為人的善意分野和存續(xù)的時間。善意取得中行為人的善意必須得符合合理的時間，善意取得制度才有存續(xù)的必要。其實，早在羅馬法時，善意的時間標(biāo)準(zhǔn)就有不同的主張。尤里安主張善意取得的效力，只要行為人從出讓人處取得財產(chǎn)時具有善意即夠（初始善意）；而其他一些法學(xué)家則主張在發(fā)生效力的每一段時間都必須有善意的持續(xù)（持續(xù)善意），這一主張后為尤士丁尼所采。[11]筆者認(rèn)為，善意取得制度設(shè)立之目的在于穩(wěn)定交易、促進物之迅捷流通，如果強調(diào)行為人之善意持續(xù)，行為人取得的財產(chǎn)將長期處于不確定狀態(tài)，不符合善意取得制度設(shè)置初衷。因此，在善意取得上，應(yīng)以行為人行為時的善意為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，此處的“行為時”是指財產(chǎn)交付時，并非法律規(guī)定的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的邏輯結(jié)構(gòu)都已完成時，因之只要當(dāng)事人一達(dá)成交易意見一致時具有善意即可適用善意取得。所以無論交易行為完成一部分時還是在所有權(quán)保留交易中達(dá)成交易后得知出讓人為非所有人，都應(yīng)認(rèn)為具有善意，可以善意取得。
（二）取得要件
1、占有與出讓人之處分
（1）占有
善意取得以占有為前提。此處之占有，一為出讓人之占有，二為受讓人之占有。就出讓人之占有言，根據(jù)無權(quán)處分人占有標(biāo)的物的依據(jù)，可分為委托物之占有和脫離物之占有。占有委托物是基于真正權(quán)利人的意思而占有之物，如基于租賃、保管等合同關(guān)系而占有他人之物，故原則上得適用善意取得；與之相反，占有脫離物是指非基于標(biāo)的物真正權(quán)利人的意思而占有之物，如盜贓、遺失物等，故原則上不適用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原則對受讓者與原權(quán)利人之間進行利益平衡。
就受讓人即善意取得第三人之占有言，受讓人的占有須為直接占有。因為，善意取得的根據(jù)不僅僅單方面基于讓與人占有的公信力而使受讓人取得其權(quán)利，即“以讓與人占有的虛像替代實像，俾資保護權(quán)利之取得者”[12]，而且另一方面也是受讓人的占有受到占有的效力保護所使然。準(zhǔn)確地說，善意取得的成立既要求讓與的相對方眼睛里有“客觀”的外觀事實值得信賴，也須于交易相對方之外的所有他人的眼睛里也有受讓人占有的“客觀”存在。否則，何以要求其他人尊重受讓人善意取得的所有權(quán)，此時的所有權(quán)何以具有對世的效力。也正因為如此，德國聯(lián)邦法院強調(diào)“善意取得的權(quán)利表征，不在于讓與人的占有本身，而在于受讓人取得占有的實現(xiàn)”[13].再者說來，善意取得的現(xiàn)代意義非在于實現(xiàn)原所有人不得對第三人請求返還的反射效果，而在于積極地使受讓人取得所有權(quán)，終極地保護所有權(quán)。如果受讓人是間接占有人，此時，人們幾乎不可能從占有的表象來判斷所有權(quán)的歸屬，如允許通過建立間接占有的方法取代實際交付，就會使財產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移的外部表現(xiàn)消失殆盡[14]，善意取得制度的目的也難以達(dá)到。所以，占有改定等受讓人間接占有方式無有善意取得之余地。
（2）出讓人之處分
善意取得與無權(quán)處分是一對關(guān)系密切的制度，兩者完全不可分割。出讓人無權(quán)而為處分行為是善意取得的前提條件。當(dāng)真正的權(quán)利人拒絕追認(rèn)時，如果受讓人是善意的，無權(quán)處分的合同仍然視為有效，受讓人可以基于善意取得制度取得標(biāo)的物的所有權(quán)。在此，須注意的是與表見制度的區(qū)別，善意取得與表見同屬保護善意第三人利益，但二者理論基礎(chǔ)不同。前者基于占有之事實行為，后者基于之法律行為。而且，表見的法律效力一般是債的變動，而善意取得則是物權(quán)的變動。
（3）有償交易
財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移占有，必須通過交易活動來實現(xiàn)，這種交易，是指買賣、互易、債務(wù)清償、出資等有償法律行為。贈與、繼承等無償法律行為一般不適用善意取得制度。因為，[15]首先，從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償?shù)?，無償轉(zhuǎn)讓只是一種例外情況，在商品流通中所占比例極小，一個雖善意但無償占有他人財產(chǎn)的人將財產(chǎn)返還，一般來說無礙商品交易的安全和財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。另一方面，從種益角度說，由于第三人在受讓時未給予相應(yīng)的給付，如另將財產(chǎn)返還原所有人，也并不影響他原有的利益。如因保管、搬運等付出了了代價，可向無權(quán)轉(zhuǎn)讓人要求賠償。再者，將未付出適當(dāng)代價的財產(chǎn)據(jù)為己有而傷害他人利益，與民法上的公平原則不符，且與傳統(tǒng)道德不合。在前蘇聯(lián)及德國民法上，無償取得的善意第三人也負(fù)有返還財產(chǎn)的義務(wù)。如1964年蘇聯(lián)民法典第152條規(guī)定：“如果財產(chǎn)是無償?shù)貜臎]有出讓該財產(chǎn)權(quán)利的人那里取得的，則所有人在任何情況下都有權(quán)要求返還財產(chǎn)?！钡聡穹ǖ涞?16條也有類似的規(guī)定。當(dāng)然，如果無償取得人再轉(zhuǎn)讓的話，對于再受讓人來說則可適用善意取得而獲得財產(chǎn)權(quán)。
2、取得之對象要件
國內(nèi)學(xué)者常以動產(chǎn)、權(quán)利、不動產(chǎn)等具體財產(chǎn)作為善意取得的對象要件。[16]而筆者以為，具體財產(chǎn)對象常與社會變遷而互動。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，對不動產(chǎn)，瑞士適用善意取得而日本則不適用。而且即使在同一國家，因社會觀念變化和科技水平發(fā)展，對以前不適用者也可能予以適用，且新的可適用善意取得的物權(quán)、權(quán)利等財產(chǎn)會不斷涌現(xiàn)。質(zhì)言之，動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利等具體財產(chǎn)對象只是善意取得制度的適用條件而非構(gòu)成要件。當(dāng)然，并非善意取得對象要件就虛位而置。愚以為，法律是為確認(rèn)和保障權(quán)利而制定，任何違法和違背社會秩序的行為都應(yīng)該由法律給予否定性評價。善意取得之對象也應(yīng)符合法律的秩序和價值要求。申言之，善意取得之對象要件即為下述二者。
（1）須不違背法律特別保護
根據(jù)國情和維護社會穩(wěn)定的需要，法律常?？剂繉σ恍┫店P(guān)國基的物件給予特殊保護。對于此類特殊保護之物件應(yīng)不適用善意取得，系所當(dāng)然。具體而言，有以下兩類：一為國家禁止和限制流通物。此類物件受法律特別保護，不允許在社會上流通或廣泛流通，第三人取得該物，無論善意與否，都將因主體不適格而不能取得；二為被依法采取強制措施的財產(chǎn)。私行為不能防礙公行為，國家籍此對此類物件予以特別保護，一旦財產(chǎn)被采取強制措施，無論是權(quán)利人還是占有人都不得轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓則破壞了法律的強制效力，勢必被法律否定，第三人則不能籍善意而取得該項財產(chǎn)。
（2）須不違背公序良俗
善意取得制度是一把雙刃劍，其具有優(yōu)越性的同時也會帶來一定的副作用，因而需要強調(diào)公平與道德原則，潤滑其運作，以防被濫用。此類情形，也有兩類：一為某些具有重大特殊人身性質(zhì)或感情價值的財產(chǎn)。例如以身份相聯(lián)系的畢業(yè)證書、學(xué)位證書、獎?wù)?、手稿或與感情相聯(lián)系的結(jié)婚戒指等，其價值不能單單就其價值量來決定。另有些財產(chǎn)，對他人也許價值不大，但在特定人看來卻是不可或缺的，因此，若僅就財產(chǎn)的物理性質(zhì)決定其歸屬，勢必不能合情合理地解決問題，達(dá)不到定紛止?fàn)幍哪康摹17]依筆者看來，這類含有特殊人身和感情意義的財產(chǎn)具有不可替代性，除非返還，否則無法彌補原權(quán)利人之損失，從另一方面看，第三人也沒有充足的理由一定要擁有這些財產(chǎn)，他完全可以通過另外的途徑獲得物質(zhì)上的滿足，況且我們也不應(yīng)該犧牲兩項權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)）去滿足一項權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)）。所以，只要原權(quán)利人能夠證明其人身或感情上的特殊性，即可不適用善意取得；[18]二為盜贓物和遺失物。這里要區(qū)分盜贓物與遺失物，盜贓物原則上不適用善意取得，其理由在于盜竊是侵犯良好治安秩序的行為，法律禁止盜贓物在社會上流通，且每個人都有對自己財產(chǎn)取得的合法性的注意義務(wù)，此種注意義務(wù)應(yīng)高于善意取得之善意標(biāo)準(zhǔn)中注意義務(wù)。當(dāng)然，有原則就有例外，基于經(jīng)濟關(guān)系的穩(wěn)定如盜贓被多次轉(zhuǎn)讓和基于維護信用如貨幣及不記名有價證券等，可例外地適用善意取得。對于遺失物（包括走失的動物），許多國家法律規(guī)定在一定條件下，拾得人可取得所有權(quán)，[19]在此情形下無適用善意取得之必要。
我國立法并未確立善意取得制度，但在司法實踐中有承認(rèn)。對于盜贓物和遺失物，我國司法實踐沒有作區(qū)分，只要是二者，不論轉(zhuǎn)讓幾手，所有權(quán)人均可要求善意第三人返還。這種作法招致了理論界的強烈批評。對此，筆者認(rèn)為，良好的治安秩序是社會經(jīng)濟有序發(fā)展的保證，保護原權(quán)利人之利益有助于減少盜竊，因為盜贓不能順利轉(zhuǎn)讓則對盜者毫無意義；另外，我國是禮義之邦，崇尚拾金不昧的道德精神，遺失物返還原權(quán)利人不適用善意取得有助于良好社會風(fēng)尚的建立。當(dāng)然，此為原則也不可絕對化，社會現(xiàn)象繁紛復(fù)雜，在價值平衡和公平量度下，謹(jǐn)慎地適用善意取得，筆者認(rèn)為也未嘗不可。
三、善意取得之法律性質(zhì)
（一）善意取得的無因性
善意取得有因與無因在學(xué)理上并沒有形成一致意見。通說認(rèn)為善意取得為無因，但也有論者認(rèn)為，物權(quán)無因性原則與善意取得有本質(zhì)的區(qū)別[20].筆者贊成通說。理由為：從起源上看，善意取得制度要早于無因性原則，無因性原則是德國學(xué)者從物權(quán)行為中抽象而出，目的是為維護物權(quán)的公示公信力，維護“社會第三人”與公示物權(quán)所有人進行交易的安全性，體現(xiàn)物權(quán)的“對世性”。而善意取得制度同樣是為保護第三人的利益，維護交易的安全，也許二者在歷史淵源上沒有真正的必然聯(lián)系，但其本質(zhì)具有內(nèi)在邏輯的一致性。從其構(gòu)成要件觀之，二者為種屬，善意取得制度可以理解為無因性原則的一個類別，或者說是為剝奪“惡意”第三人的所有權(quán)，克服絕對化適用物權(quán)行為無因性原則的弊端，從物權(quán)安全保障角度設(shè)立的一個制度。故善意取得本身也具無因性。事實上，物權(quán)無因性原則過分偏重于對讓受人的保護，不合公平原則，晚近，德國民法學(xué)界開始檢討無因性理論，認(rèn)為無條件地適用“無因性”，使其絕對化，必然會得出有悖法理、情理的結(jié)論，進而提出“無因性之相對化”理論；[21]而善意取得正是這種“無因性之相對化”理論的表現(xiàn)形式之一。
（二）善意取得的原始性
多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，因為受讓人取得該財產(chǎn)是基于法律的直接規(guī)定，因而屬原始取得。也有少數(shù)學(xué)者主張，受讓人善意取得雖依法律進行，但其終歸是從他人手中取得財產(chǎn)權(quán)的，因而當(dāng)屬繼受取得[22].這個問題確實值得進一步加以探討。筆者認(rèn)為善意取得是原始取得。如上文所述，善意取得是無因性取得，不以交易行為有效為條件，也即是不受原因行為影響。再者，善意取得是物權(quán)的變動而非債權(quán)的獲得，物權(quán)行為的無因性同樣決定了善意取得的原始性。
四、善意取得的法律效力
善意取得涉及原權(quán)利人、無權(quán)出讓人和善意受讓人三者的權(quán)利義務(wù)，一旦成立，即在三方面產(chǎn)生法律效力：
1、就善意受讓人來說，即時取得受讓財產(chǎn)的所有權(quán)或其它物權(quán)，也就是說，從轉(zhuǎn)移占有之時起，受讓人成為財產(chǎn)的合法所有人和其他相應(yīng)物權(quán)主體。善意第三人不負(fù)向原權(quán)利人返還原物的義務(wù)。
2、就原權(quán)利人而言，其在該財產(chǎn)上的一切權(quán)利歸于消滅。不僅原權(quán)利人的所有權(quán)喪失了，而且基于所有權(quán)的其他人設(shè)定在該物上的他物權(quán)，也一并歸于消滅，原權(quán)利人不能行使物上請求權(quán)要求返還原物，而只能依侵權(quán)行為要求不法轉(zhuǎn)讓人賠償損失。
3、作為不法轉(zhuǎn)讓人，他因侵害了原權(quán)利人之所有權(quán)或其它權(quán)利，其轉(zhuǎn)移該財產(chǎn)所獲之利益既無法律上之根據(jù)亦無合同作基礎(chǔ)，實屬不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)返還給因此遭受損失者。如要其返還之不當(dāng)?shù)美圆蛔阋詮浹a原權(quán)利人這損失，則應(yīng)由不法轉(zhuǎn)讓人負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任。如果不法轉(zhuǎn)讓人以高于市場價格或財產(chǎn)實際價值的價格出讓，與財產(chǎn)價值相當(dāng)?shù)乃煤翢o疑問應(yīng)當(dāng)返還，至于高于財產(chǎn)價值的那部分所得應(yīng)否返還，其法理依據(jù)何在？學(xué)者間對應(yīng)予返還持一致意見但對法理依據(jù)有不同觀點。一種觀點認(rèn)為，在這種情況下應(yīng)視為原權(quán)利人對無權(quán)處分人處分其財產(chǎn)的追認(rèn)[23].另一種觀點由反對此說，認(rèn)為在此情形下準(zhǔn)用關(guān)于無權(quán)追認(rèn)的理論是不恰當(dāng)?shù)?。因為無權(quán)的追認(rèn)，應(yīng)當(dāng)有“被人”的追認(rèn)之意思表示，在此基礎(chǔ)上方可認(rèn)定。而對于善意取得法律關(guān)系中的原權(quán)利人來說，自始至終不法轉(zhuǎn)讓人的轉(zhuǎn)讓行為都是違背原權(quán)利人意思的，且原權(quán)利人從未表示過接受，也沒有任何事實足以推定其為接受或追認(rèn)，原權(quán)利向不法轉(zhuǎn)讓人主張權(quán)利并在以后接受不法轉(zhuǎn)讓人的返還或賠償或其它給付，完全是基于所有權(quán)而生之物上請求權(quán)，決非什么追認(rèn)。因此主張，原權(quán)利人有權(quán)要求取得高出其財產(chǎn)原有價值之利得，實為原所有人因?qū)Ρ晦D(zhuǎn)讓財產(chǎn)享有收益權(quán)之結(jié)果，高出部分的所得可以視為原物的孳息，應(yīng)與原物一并歸所有人所有。[24]筆者認(rèn)為，高出部分所得理應(yīng)返還原所有人，但其法理依據(jù)不在于原權(quán)利人對無權(quán)處分行為的追認(rèn)，也不在于把高出部分視為原物的孳息，而在于任何人不能因違法行為而獲利之法律基本原則。當(dāng)然，在具體返還上，無權(quán)處分人因其智力或勞動的付出確使原權(quán)利人受有利益，衡諸公平，可準(zhǔn)用無因管理由原權(quán)利人在受益范圍內(nèi)給予無權(quán)處分人為此支付的必要費用。
注釋：
[1]周枏著，《羅馬法原論》，（上），商務(wù)印書館，2001年版。
[2]謝在全著，《民法物權(quán)論》，（上），1989年版，第263頁。
[3]謝在全著，《民法物權(quán)論》，（上），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第81頁。
[4]王利明、王軼著：《動產(chǎn)善意取得制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1997年第5期。
[5]梁慧星、陳華彬著，《物權(quán)法》，法律出版社，1997，185頁。
[6]（意）彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社，1992。
[7]梁慧星著，《中國物權(quán)法草案建議稿》，社會科學(xué)文獻出版社，2001。
[8]注：后文對此將具體展開論述。
[9]注：學(xué)者間對此問題頗有爭論。王澤鑒先生認(rèn)為債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)別及物權(quán)行為的無因性也應(yīng)在善意取得制度上適用，故認(rèn)為不以交易行為為必要，本文贊成此觀點。
[10]曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，81頁。
[11]（意）彼德羅·彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社，1992。
[12]劉得寬著：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第375頁。
[13]王澤鑒著：《民法物權(quán)》第二冊《占有》，臺1996年版，第131頁。
[14]（德）羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導(dǎo)論》（托尼·韋爾著，英譯本，楚建譯）中國大百科全書出版社1996年12月版，第193頁。
[15]注：以下參見余淑玲著：《善意取得制度初探》，載《武漢大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)？社會科學(xué)版）1996年第6期。
[16]王利明、王軼著，動產(chǎn)善意取得制度研究，現(xiàn)代法學(xué)，1997年第5期。
[17]余淑玲著：《善意取得制度初探》，載《武漢大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)？社會科學(xué)版）1996年第6期。
[18]余立力：《論善意取得制度》，載《法學(xué)》1997年第12期。
[19]注：如日本民法第240條，瑞士民法第722條以及我國臺灣民法第807條均作了類似規(guī)定。
[20]注：彭學(xué)龍等著：《無因性原則與善意取得制度的區(qū)別》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2000年12月，認(rèn)為兩者在法理、構(gòu)成要件、適用范圍和法律后果諸方面皆有不同。
[21]王澤鑒著，《民法學(xué)說與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第1卷，第267-268頁。
[22]姚瑞光著，《民法物權(quán)論》，五南圖書，103頁。
[23]王利明、郭明瑞、吳漢東著，《民法新論》，（下），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第76頁。
[24]余立力：《論善意取得制度》，載《法學(xué)》，1997年第12期。
[摘要]善意取得制度是一項古老的民法制度，也是民法的基本制度之一，其主旨在于保護交易安全、穩(wěn)定經(jīng)濟秩序。本文以一個新的視野從善意取得制度的濫觴、理論基礎(chǔ)、構(gòu)成要件及其法律效力等方面論述了善意取得制度的基本內(nèi)涵。
[關(guān)鍵詞]善意,取得,善意取得制度
