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編者按：本論文主要從利用銀行卡惡意透支的構(gòu)成要件及歸責(zé)原則；利用銀行卡惡意透支的民事責(zé)任等進(jìn)行講述，包括了惡意透支的主體為合法的持卡人、持卡人主觀方面是故意的、客觀上形成了對(duì)發(fā)卡行或特約商戶的損害、持卡人的民事責(zé)任、保證人的民事責(zé)任、發(fā)卡銀行經(jīng)審查同意發(fā)銀行卡給申請(qǐng)人，即是對(duì)申請(qǐng)人要約的承諾等，具體資料請(qǐng)見：

「內(nèi)容提要」銀行卡是由銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)向持卡人發(fā)行的具有多種功能的結(jié)算憑證，是目前我國廣泛使用的一種支付結(jié)算工具。目前，銀行卡惡意透支的情況越來越多，本文通過分析惡意透支的原因及其危害后果，論述了利用銀行卡惡意透支的構(gòu)成要件、歸責(zé)原則以及應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

「關(guān)鍵詞」銀行卡、惡意透支、民事責(zé)任

近年來，我國銀行卡市場發(fā)展迅速。據(jù)統(tǒng)計(jì)，到2002年末，全國發(fā)卡銀行達(dá)88家，發(fā)卡總量近5億張，增幅30%；2002年銀行卡交易額11.6萬億元，增長38%；銀行卡戶人民幣存款7034億元，比2001年末增長56%.2002年，全國共實(shí)現(xiàn)銀行卡跨行交易6.3億筆，清算金額1790億元，分別比2001年增長100%和95%.[1]隨著銀行卡在我國越來越廣泛的應(yīng)用，惡意透支的情況日益嚴(yán)重。由于銀行卡本身有一定的透支功能，而我國目前銀行卡業(yè)務(wù)技術(shù)比較落后，風(fēng)險(xiǎn)防范措施中存在許多漏洞，所以銀行卡惡意透支行為頻繁發(fā)生。據(jù)蘇州市某國有商業(yè)銀行基層支行反映，該行發(fā)行的準(zhǔn)貸記卡透支金額中，屬于正常透支的僅占9.81%，其余高達(dá)90.19%金額均屬惡意透支，大大超出人民銀行規(guī)定的15%的惡透率標(biāo)準(zhǔn)。[2]目前，銀行卡惡意透支給發(fā)卡銀行帶來了巨大的風(fēng)險(xiǎn)，一旦持卡人形成透支，發(fā)卡銀行對(duì)透支款的催收相當(dāng)困難，大量的透支款就成了壞賬呆賬，造成發(fā)卡銀行的經(jīng)濟(jì)利益損失慘重，對(duì)銀行卡業(yè)務(wù)的生存和發(fā)展帶來嚴(yán)峻考驗(yàn)，甚至?xí)?duì)金融安全造成沖擊，應(yīng)由誰來承擔(dān)銀行卡被惡意透支的民事責(zé)任已成為一個(gè)非常突出的法律問題。

一、利用銀行卡惡意透支的構(gòu)成要件及歸責(zé)原則

惡意透支是違反銀行卡章程和領(lǐng)用銀行卡協(xié)議的行為。在《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中，沒有對(duì)銀行卡惡意透支給出明確的定義，而根據(jù)我國《刑法》第196條的規(guī)定，惡意透支是指：“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為?！币虼?，銀行卡的惡意透支，是指合法持卡人利用銀行卡的透支功能，以非法占有銀行款項(xiàng)為目的，超額超期使用透支款，經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不按時(shí)歸還的透支行為。

中國銀行《長城卡持卡人信用卡章程》第12條規(guī)定：“持卡人如以個(gè)人非法占有為目的，或者明知無力償還，利用信用卡惡意透支，騙取財(cái)物金額在5000元以上，逃避追查，或者經(jīng)銀行進(jìn)行催告還款超過3個(gè)月仍未歸還的，發(fā)卡銀行有權(quán)報(bào)請(qǐng)司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任?！庇梢陨弦?guī)定可知構(gòu)成惡意透支須具備如下要件：

第一，惡意透支的主體為合法的持卡人，即直接向銀行申辦并核準(zhǔn)領(lǐng)取銀行卡的人，也就是享有該銀行卡使用資格的人。反之，不是經(jīng)申辦程序從銀行領(lǐng)取銀行卡的人，均不屬持卡人，如是盜竊、搶劫、侵占、收贓購買等行為非法取得他人的銀行卡或非法持有某種偽造卡、廢卡的人。這些人如利用手中的銀行卡進(jìn)行大量透支，應(yīng)構(gòu)成刑法所規(guī)定的使用偽造卡、作廢卡、冒用、盜用他人銀行卡的行為，而不構(gòu)成惡意透支。

第二，持卡人主觀方面是故意的，包括直接故意和間接故意，即持卡人明知自己的行為會(huì)損害發(fā)卡行的利益，而仍然違反規(guī)定進(jìn)行透支，且主觀方面有非法占有的目的。因此，持卡人如主觀上不是出于故意，而是因?yàn)檫^失而造成透支的，就不構(gòu)成惡意透支；如果雖出于故意，但不是以非法占有為目的，例如，為了治病、救災(zāi)等一時(shí)之需，短期透支借用，事后積極設(shè)法歸還的，也不構(gòu)成惡意透支。但如果明知無力償還而大量透支的，可認(rèn)定其有非法占有的目的，符合惡意透支的主觀要件。

第三，客觀上形成了對(duì)發(fā)卡行或特約商戶的損害，透支數(shù)額超過規(guī)定限額達(dá)5000元以上，持卡人在銀行交納保證金的，則透支數(shù)額超過保證金數(shù)額達(dá)5000元以上，給發(fā)卡行或特約商戶造成經(jīng)濟(jì)上的損失。

第四，持卡人有違反有關(guān)規(guī)定的行為，如違反了限額的規(guī)定或違反了期限的規(guī)定。超過規(guī)定限額是指超過銀行卡章程和領(lǐng)用銀行卡協(xié)議明確規(guī)定的透支限額，是否超過限額，是以透支后的銀行卡賬戶余額作比較，而不是指每一次的透支數(shù)額，每一次透支數(shù)都未達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)，但余額超過限額的，也是超限額透支。超過規(guī)定期限是指超過銀行卡章程和領(lǐng)用銀行卡協(xié)議明確規(guī)定的允許透支的期限，一般均規(guī)定透支期限為1個(gè)月，最長不得超過60天。

第五，經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還，如果未經(jīng)發(fā)卡銀行催收而歸還的，或經(jīng)發(fā)卡銀行催收后歸還的，則不構(gòu)成惡意透支。

只要持卡人的透支行為符合以上五個(gè)要件，則構(gòu)成銀行卡惡意透支。

在持卡人發(fā)生惡意的透支行為時(shí)，應(yīng)根據(jù)何種歸責(zé)原則確定持卡人的責(zé)任呢？筆者認(rèn)為對(duì)銀行卡惡意透支的歸責(zé)原則應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則。

所謂過錯(cuò)責(zé)任原則，是指持卡人的主觀過錯(cuò)是構(gòu)成惡意透支行為的必備要件的歸責(zé)原則。過錯(cuò)是行為人決定其行動(dòng)的一種故意或過失的主觀心理狀態(tài)。在利用銀行卡惡意透支的行為中，筆者認(rèn)為，持卡人在進(jìn)行惡意透支行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)應(yīng)是一種故意的心理狀態(tài)而不是過失的心理狀態(tài)。也就是說，持卡人在實(shí)施惡意透支行為時(shí)，已經(jīng)預(yù)見到會(huì)造成發(fā)卡行的經(jīng)濟(jì)損失的結(jié)果，但是他依然實(shí)施了惡意透支的行為，并希望或放任這種損害結(jié)果的發(fā)生。對(duì)于持卡人來說，在申領(lǐng)銀行卡填寫申請(qǐng)表前，“填表須知”一欄中就已提醒申請(qǐng)人仔細(xì)閱讀申請(qǐng)表背面的“銀行卡使用規(guī)定”的所有條款，申請(qǐng)人應(yīng)十分清楚其申領(lǐng)的銀行卡是否具有透支功能。如果持卡人明知自己申領(lǐng)的銀行卡不能透支卻實(shí)施透支行為；或只能在規(guī)定的限額和期限內(nèi)透支，卻超出規(guī)定的限額和期限實(shí)施透支行為，這說明持卡人在實(shí)施透支行為是一種故意的心理狀態(tài)，不管是希望還是放任透支損害結(jié)果的發(fā)生，都是一種惡意透支的行為。

二、利用銀行卡惡意透支的民事責(zé)任

根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》、中國銀行《長城卡持卡人信用卡章程》第12條、我國《刑法》第196條、1995年6月30日我國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第14條和《民法通則》第106條第2款“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，只要持卡人構(gòu)成惡意透支的行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，即使持卡人惡意透支情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪，民事責(zé)任也不能免除。況且在惡意透支的處理過程中，除了持卡人以外，還涉及到保證人，在各種不同的情況下，民事責(zé)任由誰承擔(dān)也不相同。

（一）持卡人的民事責(zé)任

當(dāng)申請(qǐng)人向發(fā)卡銀行提出領(lǐng)取銀行卡的申請(qǐng)，即是向發(fā)卡銀行提出訂立使用銀行卡合同的要約，發(fā)卡銀行經(jīng)審查同意發(fā)銀行卡給申請(qǐng)人，即是對(duì)申請(qǐng)人要約的承諾。此時(shí)，發(fā)卡行和持卡人之間即成立使用銀行卡的合同關(guān)系。由于持卡人與發(fā)卡行之間存在有效的合同關(guān)系，當(dāng)持卡人利用銀行卡惡意透支時(shí)，就是一種違約行為，而且由于持卡人的惡意透支行為同時(shí)侵害他人的財(cái)產(chǎn)，造成他人財(cái)產(chǎn)的損失，所以也屬于一種侵權(quán)行為。侵權(quán)行為的構(gòu)成要件有如下四個(gè)：（1）行為人的行為有違法性，行為人實(shí)施了違法行為是其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件。（2）有損害事實(shí)的存在。只要對(duì)他人人身或財(cái)產(chǎn)利益造成了受損的事實(shí)，均構(gòu)成損害事實(shí)。（3）違法行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。（4）行為人主觀上有過錯(cuò)。由以上侵權(quán)行為的構(gòu)成要件可知，銀行卡惡意透支不僅行為人在主觀上有過錯(cuò)，行為具有違法性，違反了有關(guān)銀行卡的章程及《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，對(duì)發(fā)卡銀行的財(cái)產(chǎn)利益造成了損害，而且惡意透支的違法行為與銀行資金被透支的損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，完全符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，因此筆者認(rèn)為持卡人對(duì)其惡意透支應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任不僅僅是違約責(zé)任，而是違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。在《新合同原理》一書中提到：“不法行為人實(shí)施故意侵犯他人權(quán)利并造成損害的侵權(quán)行為時(shí)，如果加害人與受害人之間先存在一定的合同關(guān)系，則加害人對(duì)受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為對(duì)待，也可以作為違約行為對(duì)待?！盵6]我國《合同法》第122條明確規(guī)定了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合問題。該條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律規(guī)定要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第51條第2款規(guī)定：“發(fā)卡銀行對(duì)持卡人透支有追償權(quán)。對(duì)持卡人不在規(guī)定期限內(nèi)歸還透支款項(xiàng)的發(fā)卡銀行有權(quán)申請(qǐng)法律保護(hù)并依法追究持卡人或有關(guān)當(dāng)事人的法律責(zé)任?！庇梢陨弦?guī)定可知，發(fā)卡銀行對(duì)惡意透支的持卡人有權(quán)要求其承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。即使惡意透支情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任，發(fā)卡銀行仍可以提起附帶民事訴訟或單獨(dú)對(duì)其提起民事訴訟，要求持卡人承擔(dān)全部透支款的返還責(zé)任并賠償損失。

（二）保證人的民事責(zé)任

《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第41條規(guī)定：“發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查信用卡申請(qǐng)人的資信狀況，根據(jù)申請(qǐng)人的資信狀況確定有效擔(dān)保及擔(dān)保方式。”中國銀行《長城人民幣信用卡章程》第4條規(guī)定：“單位或個(gè)人申領(lǐng)長城卡，應(yīng)按發(fā)卡銀行規(guī)定填寫申請(qǐng)表，確認(rèn)履行《長城卡領(lǐng)用合約》，連同發(fā)卡銀行要求提供的有關(guān)資料交發(fā)卡銀行，并按發(fā)卡銀行的要求提供擔(dān)保（擔(dān)保方式包括：保證及保證金存單質(zhì)押）。發(fā)卡銀行為符合條件的申領(lǐng)人開立信用卡賬戶，發(fā)給長城卡。當(dāng)持卡人不能償還使用長城卡的債務(wù)時(shí)，保證人須履行《長城卡領(lǐng)用合約》，承擔(dān)連帶保證責(zé)任?！薄躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第47條規(guī)定：“發(fā)卡銀行通過下列途徑追償透支款項(xiàng)和詐騙款項(xiàng)：（1）扣減持卡人保證金，依法處理抵押物和質(zhì)物；（2）向保證人追索透支款項(xiàng)；（3）通過司法機(jī)關(guān)的訴訟程序進(jìn)行追償?！庇梢陨弦?guī)定可以看出，當(dāng)申請(qǐng)人申辦銀行卡時(shí)，銀行會(huì)要求其提供保證人或保證金，但通常的慣例做法是要求有保證人。這樣，在持卡人惡意透支并逃避追查，銀行無從追查時(shí)，往往會(huì)向保證人追討，以銀行卡的保證人為第三人提起訴訟。那么此時(shí)保證人是否需要賠付持卡人惡意透支的全部款項(xiàng)及利息呢？有的學(xué)者認(rèn)為保證人需對(duì)持卡人的惡意透支承擔(dān)全部清償責(zé)任。[7]而有的學(xué)者則認(rèn)為保證人只在銀行卡擔(dān)保合同中承擔(dān)善意透支所帶來的責(zé)任，當(dāng)惡意透支發(fā)生時(shí)，他不必為持卡人的犯罪行為造成的后果承擔(dān)責(zé)任，并且持卡人惡意透支的主觀故意已經(jīng)涵蓋了全部透支數(shù)額而不存在善意透支的部分了，所以保證人不需要賠付持卡人惡意透支的款項(xiàng)及利息。[8]我們認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)均有偏頗之處，對(duì)于銀行卡惡意透支后保證人是否承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情況，分別對(duì)待。

第一，如果保證人在為銀行卡提供擔(dān)保時(shí)有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。銀行卡擔(dān)保合同要求保證人對(duì)申領(lǐng)人在申請(qǐng)銀行卡表格中填寫內(nèi)容與申領(lǐng)人本人資格信譽(yù)、經(jīng)濟(jì)收入相符提供信用擔(dān)保。如保證人在明知申領(lǐng)人資信、經(jīng)濟(jì)收入不好而在申請(qǐng)表中填寫資信、收入好等虛假資料的情況下，仍保證申領(lǐng)人填寫內(nèi)容屬實(shí)，這是對(duì)銀行卡保證的放任和不負(fù)責(zé)任，以致出現(xiàn)申領(lǐng)人順利領(lǐng)取銀行卡并造成惡意透支的后果。因此在保證人有過錯(cuò)的情況下，根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則，保證人應(yīng)對(duì)自身過錯(cuò)承擔(dān)民事責(zé)任。

第二，如果發(fā)卡銀行完全按照《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》及操作規(guī)程處理持卡人的惡意秀案件，沒有任何過錯(cuò)，只是由于技術(shù)上的制約等客觀因素，使得銀行無法及時(shí)了解和追蹤銀行卡持卡人的使用情況，導(dǎo)致客觀上不能及時(shí)制止持卡人的違法透支行為的，銀行卡保證人就應(yīng)當(dāng)依保證合同的約定承擔(dān)持卡人使用銀行卡所產(chǎn)生的全部債務(wù)的清償責(zé)任。

第三，如果發(fā)卡銀行在技術(shù)上完全有能力預(yù)防和制止持卡人的惡意透支行為，卻由于自己的故意或過失對(duì)持卡人惡意透支跟蹤不力，控制不及時(shí)，止付處理不迅速，導(dǎo)致持卡人肆意透支消費(fèi)，保證人可以此作為抗辯理由，拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。即使要承擔(dān)保證責(zé)任，也只是部分連帶責(zé)任，其責(zé)任范圍以按照銀行業(yè)務(wù)規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)及時(shí)發(fā)出緊急止付令之前（包括一段合理的通知時(shí)間）持卡人所透支的銀行卡債務(wù)金額。主要理由是：雙方在簽訂保證合同時(shí)，保證人清楚銀行有權(quán)單方面注銷銀行卡。這在《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中有明確的規(guī)定。因此保證人會(huì)信任銀行在必要的時(shí)候，會(huì)采取緊急措施止付銀行卡。銀行對(duì)保證人負(fù)有相互保護(hù)、相互通知和相互協(xié)同的誠信義務(wù)，應(yīng)將持卡人的惡意透支情況及時(shí)通知保證人，以便保證人決定是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，更應(yīng)該采取有效措施及時(shí)制止持卡人的惡意透支行為。如果銀行沒有及時(shí)發(fā)出緊急止付令，無形中加重了保證人的擔(dān)保責(zé)任，是有過錯(cuò)的。因此，由于發(fā)卡銀行自身工作失誤造成的惡意透支損失，應(yīng)由發(fā)卡銀行自行承擔(dān)，不得向保證人求償。