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一、問題的提出

在美國，大型制藥公司每年都會(huì)花費(fèi)幾十億美元的費(fèi)用，向醫(yī)生推銷他們的產(chǎn)品。在營銷過程中，制藥商發(fā)現(xiàn)如果能夠知道醫(yī)生們在過去都開過哪些藥物，他們就能生產(chǎn)更有針對性的藥物，從而促進(jìn)銷售。但是，這種信息收集可能損害病患的隱私權(quán)，所以，美國佛蒙特州就專門立法，禁止藥房、制藥商以及其他有關(guān)商業(yè)機(jī)構(gòu)出售和購買處方以牟利或促銷產(chǎn)品。立法者認(rèn)為，處方只能供病患私人使用，而不應(yīng)該成為一種營銷工具。購買處方并對其進(jìn)行分析，已成為一項(xiàng)有利可圖的生意。不少統(tǒng)計(jì)調(diào)查公司的主要業(yè)務(wù)，就是收集與處理全國各地的處方數(shù)據(jù)，并將這些信息出售給制藥公司。據(jù)《洛杉磯時(shí)報(bào)》的數(shù)據(jù)①，這是一個(gè)涉及10多億美元的龐大行業(yè)。這個(gè)問題一直存在爭議。據(jù)《紐約時(shí)報(bào)》報(bào)道②，美國聯(lián)邦最高法院在2011年6月下旬的一次判決中，則完全認(rèn)可了制藥公司有權(quán)購買并利用這些處方來促銷產(chǎn)品的行為。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在J.Mcintyre案件中③，佛蒙特州的法律違反了美國《憲法第一修正案》，侵害了這些商業(yè)機(jī)構(gòu)的言論自由權(quán)。按照安東尼•肯尼迪（An-thonyKennedy）大法官的說法，禁止出售和購買處方信息，限制了特定群體（制藥商）的表達(dá)權(quán)，他們可能得不到足夠的信息來推廣自己的產(chǎn)品。由于和最高法院的判決相沖突，佛蒙特州的相關(guān)法律被推翻。這就意味著制藥商們在言論自由的保護(hù)下，可以利用處方信息來促銷。然而，在最高法院內(nèi)部依然存在分歧，在9名大法官中，有3人投了反對票。這似乎表明，這個(gè)問題并沒有隨著判決而塵埃落定，商業(yè)言論自由似乎仍然是一個(gè)充滿爭議的話題。

二、商業(yè)言論的釋義

言論自由屬于憲法權(quán)利，是最基本的人權(quán)之一，也是“構(gòu)成民主社會(huì)的根基之一，構(gòu)成社會(huì)進(jìn)步和每個(gè)人的發(fā)展的基本條件之一?！雹艿呛螢樯虡I(yè)言論，對于這個(gè)問題，學(xué)界對此至今都沒有定論。美國法學(xué)家MartinH.Redish認(rèn)為，商業(yè)言論的定義，高度影響著其是否受到保護(hù)。所以，這是一個(gè)值得深究的問題。歐美曾尋求對商業(yè)言論作出界定，主要有三種學(xué)說：共識說、尚無共識說、學(xué)界和法官各有不同的見解。第三種包括主要目的說、言論內(nèi)容說、普通常識說、產(chǎn)權(quán)說與契約說等繁多學(xué)說。共識說認(rèn)為商業(yè)性言論只要包含了“商業(yè)交易的言論”，就屬于言論自由的保護(hù)范圍。這已經(jīng)成為美國一般教科書對于商業(yè)言論的認(rèn)知。這種理論可以被看成是一種重視內(nèi)容的主張，采取這種內(nèi)容與動(dòng)機(jī)定義的學(xué)者不少，但是未必是全盤接受。有部分學(xué)者認(rèn)為此種定義過廣。在Bolger①案中，美國最高法院推翻政府對于未經(jīng)同意就發(fā)送的避孕廣告的郵件管制。其認(rèn)為商業(yè)言論的核心可以被看作“是對商業(yè)交易的建議”。依據(jù)這一概念，商業(yè)言論的外延又似乎過于狹窄，因?yàn)槟承┥虡I(yè)言論并非以廣告的形式出現(xiàn)。在美國很多案件的判決中，法官都對商業(yè)言論有不同的看法。Redish認(rèn)為，所有的商業(yè)言論定義都可以歸為兩類：一是與商業(yè)產(chǎn)品服務(wù)有關(guān)的言論，二是促進(jìn)商業(yè)產(chǎn)品或者服務(wù)銷售的言論。他也認(rèn)為前者范圍過廣，后者好像更被法官們所青睞。但是這些案件提供的標(biāo)準(zhǔn)并未能澄清商業(yè)言論的定義，它只是為商業(yè)言論的判斷提供了一個(gè)常識性的基礎(chǔ)。法院和學(xué)界均承認(rèn)，為商業(yè)言論劃定一個(gè)清楚的界限相當(dāng)困難。事實(shí)上，前述的每個(gè)定義在適用上都存在問題。從本質(zhì)上說，如果信息傳遞的動(dòng)機(jī)以及信息的內(nèi)容兩者結(jié)合起來都“嚴(yán)格地具有商業(yè)性”的話，那么這種信息就會(huì)被認(rèn)定為是商業(yè)言論②。那么，回顧上面的Bolger案，是因?yàn)樗姆巧虡I(yè)因素受到《憲法第一修正案》的完全保護(hù)，還是因?yàn)樗纳虡I(yè)成分而取得較少的保護(hù)呢？這就是要分析的下一個(gè)問題：商業(yè)言論是否應(yīng)受到憲法的保護(hù)。

三、商業(yè)言論的憲法保護(hù)

（一）美國商業(yè)言論憲法保護(hù)的歷史

1942年的Valentinev.Chrestensen案③是美國第一起涉及商業(yè)言論管制是否與憲法言論自由相沖突的最高法院案例。該案中，由于當(dāng)事人發(fā)放觀光游艇的傳單被警方拘禁。當(dāng)事人不服，在傳單的反面加上政治言論再發(fā)放，又一次被警方拘禁，于是提起訴訟。當(dāng)時(shí)最高法院認(rèn)為，《憲法第一修正案》不保護(hù)這種純粹商業(yè)廣告的言論自由。也就是說，商業(yè)言論在此案例中不受憲法言論自由條款的保護(hù)。后來，從1971年的CapitalBroadcastingCo.v.Mitchell④案到1973年的m’n⑤案，在這類案件的判決中均認(rèn)為，立法對商業(yè)言論的限制未必違憲，并且將商業(yè)言論定義為“純粹謀求商業(yè)交易的言論”。在m’n案件中，最高法院對于先前認(rèn)為商業(yè)言論不受憲法保護(hù)的立場已經(jīng)有所保留。直到1976年的VirginiaPharmacy⑥案，最高法院才判定商業(yè)言論可以受到憲法言論自由的有限保護(hù)。當(dāng)然，這并不是說在1976年之前商業(yè)言論完全不受保護(hù)，而是較少受到《憲法第一修正案》的保護(hù)。商業(yè)言論主要是依賴于《第十四修正案》中的“實(shí)質(zhì)的正當(dāng)程序”條款和《第五修正案》的“同等保護(hù)”條款。在VirginiaPharmacy案中，最高法院認(rèn)為這種處方藥價(jià)格的廣告，具有幫助消費(fèi)者決策的價(jià)值。這種商業(yè)訊息的流通，對市場經(jīng)濟(jì)起到推動(dòng)作用。但在筆者看來，VirginiaPharmacy案并不是一次完全的勝利，因?yàn)榉ㄔ鹤詈笳J(rèn)為，政府仍然可以針對這類商業(yè)言論的發(fā)表時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行限制。換句話說，商業(yè)言論受到了憲法的保護(hù)，但只是受到了較低的保護(hù)。在1996年的LiquormartInc.v.RhodeIsland一案中，最高法院嚴(yán)格適用四階段分析，即政府對于商業(yè)言論的管制基礎(chǔ)必須符合以下四點(diǎn)：是合法活動(dòng)而不是誤導(dǎo)；相關(guān)的政府利益是真實(shí)的；管制直接增進(jìn)政府利益；管制不過度。⑦并且在第三點(diǎn)“增進(jìn)公共利益”的基礎(chǔ)上，又加上了“實(shí)質(zhì)和顯著”的條件。在這個(gè)案件中，最高法院更因政府無法提出管制商業(yè)言論的充分證據(jù)，而推翻了認(rèn)可這樣的管制的先前判決。這無疑是給商業(yè)言論的更高保護(hù)。在2002年的Thompsonv.WesternStatesMedicalCenter⑧案中，最高法院判決食品藥物管理局（FDA）對特殊處方藥廣告的管制無效。從這一系列截然不同的判決結(jié)果中，我們可以看出，美國對于商業(yè)言論自由的保護(hù)程度越來越高。綜上所述，美國這些年有關(guān)商業(yè)言論的判決結(jié)果雖然不同，但是其發(fā)展主要是圍繞最高法院的判決及其審查的標(biāo)準(zhǔn)。而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是看政府部門的行為是否違反了憲法中的言論自由，從而決定政府行為是否被推翻。這樣的總結(jié)有些尷尬，因?yàn)榻?jīng)歷了這么多年的判決，仍舊在這個(gè)問題上打轉(zhuǎn)，并沒有突破和定論。但不可否認(rèn)的是，雖然最高法院對于商業(yè)言論的保護(hù)立場多有改變，但商業(yè)言論受保護(hù)的程度已越來越高。

（二）美國商業(yè)言論憲法保護(hù)的價(jià)值

言論自由之所以需要憲法的保護(hù)，是因?yàn)檠哉撟杂删哂衅渥陨淼膬r(jià)值。ThomasEmerson認(rèn)為言論自由具有自我實(shí)現(xiàn)、追求真理、民主治理和社會(huì)安定的價(jià)值，這些價(jià)值相互依存，不可或缺。①筆者認(rèn)為，并不能排除商業(yè)言論也具有以上這些價(jià)值，不管其價(jià)值的高低怎樣，但不可否認(rèn)的是，它具有這些價(jià)值，那么它就應(yīng)該被保護(hù)。美國學(xué)界很多人極力認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)保護(hù)商業(yè)言論自由，不應(yīng)當(dāng)將其排除在憲法所保護(hù)的言論之外。Redish就是支持這種觀點(diǎn)的，他認(rèn)為這是一種言論的歧視，是不可取的。美國司法界主張把言論的價(jià)值分為高低，最初是在1942年的Chaplinskyv.NewHampshire②案中，提出了“雙階理論”。之所以要將其分類，主要是用此來判斷其是否應(yīng)當(dāng)受憲法保護(hù)，從而作為審判時(shí)的基準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，商業(yè)言論是不是就一定要受到弱于政治言論的保護(hù)？這并沒有歷史基礎(chǔ)。雖然有些學(xué)者指出，商業(yè)言論自由的保護(hù)缺乏理論基礎(chǔ)，但事實(shí)上，《憲法第一修正案》就是強(qiáng)有力的理論基礎(chǔ)。除了具有言論自由的價(jià)值需要保護(hù)外，商業(yè)言論本身的價(jià)值也是值得保護(hù)的。在1976VirginiaPhar-macy一案的判決書中，Blackmun法官指出：對于消費(fèi)者來說，與政治辯論比起來，他們更喜歡商業(yè)資訊的自由流動(dòng)。為了保持企業(yè)的自由發(fā)展，那么自由的流通資訊就是不可缺少的。商業(yè)言論之所以受到保護(hù)，重點(diǎn)并不在于對表意人所具有的意義，而是在于通過自由的表達(dá)和其后的自由流通過程。

四、我國商業(yè)言論保護(hù)

在我國，言論自由方面好像根本不存在“違憲”之說，也沒有一部人大、政府頒布的法律、法規(guī)“因言論自由違憲”而被宣告無效。我國對商業(yè)言論雖然一直沒有具體規(guī)定，但在很多相關(guān)的法律中都對其進(jìn)行了嚴(yán)格限制，這樣的事例在生活中也屢見不鮮。1999年11月28日，一則宣傳安全套可以有效預(yù)防艾滋病的公益廣告在中央電視臺第一套播出。但是剛播放一天便被以“安全套是性生活用品，違反了《廣告法》中有關(guān)禁止性生活用品做廣告的規(guī)定”而停播。目前我國雖然已經(jīng)放寬了這方面的標(biāo)準(zhǔn)，但仍然有很多限制?！稄V告法》）第7條規(guī)定：“廣告內(nèi)容應(yīng)當(dāng)有利于人民的身心健康，促進(jìn)商品和服務(wù)質(zhì)量的提高，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，遵守社會(huì)公德和職業(yè)道德，維護(hù)國家的尊嚴(yán)和利益。”該條還列舉出了八種具體的情況，以及一條兜底性條款。也就是說，要想在廣告中使用一些夸張或者說具有震懾力的語言似乎是很難的?！稄V告法》還規(guī)定了嚴(yán)格的廣告審查制度，換句話說，現(xiàn)在這種商業(yè)言論完全是由政府部門來控制的。此外，我國對商業(yè)言論的嚴(yán)格限制，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中也有所體現(xiàn)。雖然這對消費(fèi)者是一個(gè)較高的保護(hù)，但是對于商家和其所發(fā)出的廣告呢？是不是稍有不慎，便成為了虛假廣告呢？從以上列舉的法律中，可以看出我國目前有關(guān)商業(yè)廣告的法律規(guī)范基本上排除了將商業(yè)廣告這種商業(yè)言論作為憲法基本權(quán)利來保護(hù)，現(xiàn)有立法與配套的行政法規(guī)和規(guī)章都對廣告進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。那么，有了如此嚴(yán)格的限制，是不是說我國目前的商業(yè)言論也呈現(xiàn)出不同于美國的井然有序呢？

現(xiàn)實(shí)很殘酷，我國目前出現(xiàn)的情況是在嚴(yán)格的規(guī)制制度下與混亂商業(yè)言論的共存。③商業(yè)言論自由和法律規(guī)范必然會(huì)發(fā)生沖突，但是，我們應(yīng)當(dāng)平衡具體權(quán)利與基本權(quán)利的沖突，其最終將會(huì)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供一個(gè)基本的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也會(huì)使經(jīng)濟(jì)發(fā)展與尊重基本權(quán)利價(jià)值二者并行不悖。