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摘要:罪刑法定原則作為刑法的基本原則，對(duì)司法實(shí)踐起到重要指導(dǎo)作用。在法官審判過(guò)程中，如何在遵守罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，行使自己的自由裁量權(quán)，成為實(shí)務(wù)界的難題。本文在分析罪刑法定和自由裁量定義的基礎(chǔ)之上，具體分析了兩者之間的關(guān)系。

關(guān)鍵詞:罪刑法定;自由裁量;關(guān)系

一、罪行法定原則概述

罪行法定最早起源于18世紀(jì)西方國(guó)家，在清朝末年傳入中國(guó)，并且在清末修訂的憲法大綱中，將該項(xiàng)原則列入其中。在1997年的《刑法》條文中，明確規(guī)定了罪刑法定原則，即只有刑法明文規(guī)定的行為，才可以構(gòu)成犯罪;如果刑法并未對(duì)該行為作出規(guī)制，即使該行為對(duì)社會(huì)造成嚴(yán)重危害，也不能認(rèn)定為犯罪。這項(xiàng)規(guī)定的出現(xiàn)，約束了刑事裁判行為，很大程度上避免了法官隨意斷案。

二、刑事自由裁量權(quán)的概述

自由裁量權(quán)指的是法官在審判過(guò)程中，根據(jù)案件情況，堅(jiān)持公平公正的原則，酌情作出判決的行為。我國(guó)法律也賦予了法官一定程度的自由裁量，而該項(xiàng)權(quán)利涉及到訴訟活動(dòng)的方方面面，包括案件管轄、審理程序、量刑幅度等。自由裁量權(quán)既是我國(guó)法治的體現(xiàn)，但也為法官的隨意斷案埋下了隱患。

三、罪行法定與自由裁量之間的關(guān)系

首先罪刑法定要求法官定罪量刑必須在法律框架內(nèi)，而自由裁量又賦予了法官量刑權(quán)利，因此前者必須要對(duì)后者起到制約效果。法官只有對(duì)刑法中規(guī)定模糊或者不明確的概念做出解釋?zhuān)⑶以趯徟兄羞\(yùn)用該種解釋。其次法官自由裁量權(quán)，能夠彌補(bǔ)罪刑法定的立法空白。在成文法國(guó)家中，法律一經(jīng)制定并公布，就意味著該部法律必須具備穩(wěn)定性。法律只有具備穩(wěn)定性，才能起到權(quán)威作用，但同時(shí)穩(wěn)定性也是法律的弊端所在。在實(shí)踐中，隨著經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)新的非法行為，而法律未必能夠及時(shí)完善，因此這個(gè)部分就成為法律的空白，需要法官行使自由裁量權(quán)來(lái)彌補(bǔ)。最后自由裁量權(quán)能夠更好地維護(hù)公平正義。法律中所提到的公平是普遍意義上的公平，并不是絕對(duì)的。在具體案件中，如何保障個(gè)別正義，這只有依靠法官的個(gè)人判斷，來(lái)衡量案件細(xì)節(jié)之間的差別，做出最公正的裁判，這些都是法律所無(wú)法完成的。

四、罪刑法定原則下如何做好自由裁量

(一)罪與非罪

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展速度加快，在人們經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、日常生活中不斷出現(xiàn)新的問(wèn)題，有的問(wèn)題已經(jīng)嚴(yán)重危害到社會(huì)正常秩序，但是這些問(wèn)題在刑法分則中并沒(méi)有規(guī)定，那么法官在審判的時(shí)候，是否能夠?qū)⑦@些行為定性為犯罪?如果這些行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，那么是屬于依法定罪，還是屬于類(lèi)推定罪?法官的自由裁量權(quán)范圍究竟有多大?這些都是目前需要探討的問(wèn)題。而在具體實(shí)踐中，如果遇到了單位盜竊的行為，法官們自由裁量結(jié)果也不統(tǒng)一。有的懲罰了自然人，有的則不追究任何責(zé)任;有的量刑很重，有的則很輕，如何把握自由裁量的尺度，成為很多法官面臨的難題。在遇到這些問(wèn)題時(shí)，法官會(huì)將該問(wèn)題層層上報(bào)到立法機(jī)關(guān)，由立法機(jī)關(guān)制定法律來(lái)完善。有時(shí)候兩高也會(huì)通過(guò)“解釋”“修正”的方式來(lái)彌補(bǔ)立法漏洞，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定兩高具有法律解釋權(quán)，因此這部分文件也可以被視為“立法”。雖然司法立法在我國(guó)運(yùn)用很少，但是無(wú)疑是自由裁量權(quán)的重要體現(xiàn)。

(二)此罪與彼罪

立法者根據(jù)時(shí)展以及違法行為的情況，為每個(gè)犯罪行為都規(guī)定了構(gòu)成要件，只有滿(mǎn)足該罪的構(gòu)成要件，才能成立罪名。但是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)迅猛發(fā)展，法律滯后性逐漸凸顯，甚至個(gè)案方面，如果按照某個(gè)罪名定罪量刑，可能有失公平。比如在鄧某侵吞了信用社款項(xiàng)的案件中，鄧某并不屬于國(guó)家工作人員，因此無(wú)法按照貪污罪定罪量刑，僅僅按照職務(wù)侵占判處了15年刑罰。但是與鄧某私吞的2億多相比，這15年的有期徒刑不足以平息民眾的憤怒，同時(shí)法律所維護(hù)公平正義的價(jià)值也無(wú)法體現(xiàn)。通過(guò)鄧某的案件，也可以看出法律的滯后性使得一些違法行為無(wú)法收到應(yīng)有的懲治，而此時(shí)法官是否能夠突破法律規(guī)定呢?答案是否定的，因?yàn)楦鶕?jù)罪刑法定原則，在不滿(mǎn)足該罪行的構(gòu)成要件時(shí)，不能以該罪行定罪處罰。同時(shí)法官也只能在法律規(guī)定范圍內(nèi)，行使對(duì)量刑的自由裁量，否則則違反了法律規(guī)定。

五、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，罪刑法定原則是刑法的基本原則，同時(shí)也是保障人權(quán)的重要工具。法官自由裁量權(quán)，是法律賦予法官的權(quán)力，是維護(hù)實(shí)質(zhì)正義的重要武器。當(dāng)兩者發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定原則，在法律允許的范圍內(nèi)，由法官行使自由裁量的權(quán)力，盡力保證個(gè)案公平。

［參考文獻(xiàn)］

［1］張雪琳．論在罪刑法定原則下的刑事自由裁量權(quán)［J］．中國(guó)司法，2005(09)．

［2］倪志娟．罪刑法定原則與法官刑事自由裁量權(quán)的辯證關(guān)系［J］．法制與社會(huì)，2007(9)．

作者:潘世豪 單位:浙江師范大學(xué)