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一、當(dāng)前資質(zhì)“掛靠”存在的主要問題

從通俗意義上講，資質(zhì)“掛靠”是指被掛靠方通過出租、出借資質(zhì)證書等方式，允許他人以本單位名義承接工程，并收取管理費；無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位，通過各種途徑或方式，利用有資質(zhì)或高資質(zhì)等級單位的名義承接工程，同時繳納一定的管理費，進(jìn)行施工的行為。從法律的層面上講，就是一些自然人、合伙組織利用企業(yè)法人的資格和資質(zhì)，規(guī)避國家法律政策對企業(yè)法人以外的個人和團隊在稅收、貸款、業(yè)務(wù)范圍等方面的限制，并且利用所掛靠的企業(yè)法人的資格和資質(zhì)獲得自身難以取得的交易信用與經(jīng)濟利益的經(jīng)營活動。

資質(zhì)“掛靠”的表現(xiàn)形式：

一是掛靠人為法人，自身有資質(zhì)，但達(dá)不到建設(shè)項目所需資質(zhì)的要求，于是掛靠高資質(zhì)等級的施工企業(yè)，并以被掛靠企業(yè)的名義與發(fā)包人簽訂施工合同，然后直接組織施工；

二是掛靠人為自然人，不具備建設(shè)工程施工資格，掛靠某一符合項目要求的施工企業(yè)，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同。這種掛靠有兩種方式：一種是掛靠人有建造師執(zhí)業(yè)資格，在施工合同中明確為項目施工負(fù)責(zé)人；另一種是掛靠人沒有建造師執(zhí)業(yè)資格，由被掛靠企業(yè)派出掛名項目負(fù)責(zé)人，施工時該項目負(fù)責(zé)人根本不出場，這種資質(zhì)掛靠的方法更具隱蔽性，往往中標(biāo)后都不知道誰是真正的項目負(fù)責(zé)人。

根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定：承攬建筑工程的單位必須持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。于是，就出現(xiàn)了許多不具有施工資質(zhì)的單位、團隊或個人，掛靠到某些具有資質(zhì)等級的施工單位，承攬相應(yīng)的建筑工程，被掛靠單位收取掛靠單位一定數(shù)額管理費的現(xiàn)象。這種以掛靠方式承攬建筑工程的行為是違法行為。《中華人民共和國建筑法》明確規(guī)定：“禁止以任何形式用其他建筑施工企業(yè)名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)名義承攬工程。”《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十三條規(guī)定：“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)，也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)?！庇纱丝磥?，當(dāng)前建筑市場普遍存在的資質(zhì)“出借”與“掛靠”行為是現(xiàn)行法律所明令禁止的。

二、資質(zhì)“掛靠”的弊端和危害

第一、掛靠單位工程在質(zhì)量、安全、進(jìn)度等方面難以實施有效的控制。掛靠人及其組成的掛靠群體技術(shù)水平、施工經(jīng)驗和組織能力很難保證達(dá)到與工程要求相一致的標(biāo)準(zhǔn)。在實際工作中，有的掛靠單位的資質(zhì)與建設(shè)單位招標(biāo)要求不符，存在“掛羊頭賣狗肉”的現(xiàn)象；有的掛靠單位無施工資質(zhì)，大小包工頭從事大量的建筑工程建設(shè)。由于施工條件簡陋，管理水平落后，違規(guī)施工等行為不時發(fā)生，安全隱患問題也十分突出。

第二、權(quán)利義務(wù)的不對等。對于被掛靠的公司而言，靠收取管理費出借資質(zhì)，既違法又承擔(dān)風(fēng)險。掛靠者往往為個人，自身沒有資金或資金很少，借用掛靠企業(yè)的名義，靠朋友或關(guān)系去承攬建設(shè)工程，雖然容易被對方納入洽談對象。但是一旦發(fā)生糾紛，被掛靠企業(yè)即被卷入糾紛中。掛靠者的目的是利用掛靠企業(yè)的資質(zhì)和品牌，使自己的經(jīng)營合法化。一旦掛靠者的施工質(zhì)量出現(xiàn)問題，就會砸了被掛靠者的企業(yè)品牌。此外，被掛靠企業(yè)對掛靠者的經(jīng)營難管理，也難以制止掛靠者的經(jīng)營行為，容易引發(fā)糾紛。

第三、助長了建筑行業(yè)的不正之風(fēng)。掛靠人為爭取工程項目不擇手段，大開關(guān)系之門，使建設(shè)工程領(lǐng)域的違規(guī)操作層出不窮，幾乎成為滋生腐敗的溫床，嚴(yán)重敗壞了建筑行業(yè)風(fēng)氣。

三、資質(zhì)“掛靠”的深層次分析

在實踐中，對非法“掛靠”問題很難界定。何為非法？何為合法？沒有一個標(biāo)準(zhǔn)的尺度去鑒別衡量。正因為如此，現(xiàn)行建筑市場管理實踐中，“掛靠”現(xiàn)象比比皆是。這是一個無法解開的死結(jié)，一邊是法律的嚴(yán)厲禁止，一邊是實踐中的司空見慣。“掛靠”成了建筑市場的潛規(guī)則，業(yè)內(nèi)人士對此心照不宣，很少有人點破它。因此要從深層次探討這一規(guī)定的可行性、合理性與合法性。

一是市場競爭不充分。選擇項目中標(biāo)單位、工程施工管理和工程結(jié)算等環(huán)節(jié)的最終決定權(quán)在一定程度上被甲方少數(shù)人壟斷，當(dāng)前權(quán)力尋租、行政干預(yù)、地方、行業(yè)保護(hù)行為嚴(yán)重，而且禁而不止，人為操作比較普遍。權(quán)錢交易導(dǎo)致不公平的市場競爭，使掛靠人往往能夠擊敗資金、技術(shù)實力雄厚的有資質(zhì)企業(yè)。這種不公平的市場競爭，最終將導(dǎo)致掛靠人通過不法手段獲得中標(biāo)，而守法經(jīng)營的企業(yè)沒法中標(biāo)。

二是進(jìn)入壁壘。建筑施工業(yè)作為完全競爭性行業(yè)，行業(yè)門檻并不高，令行業(yè)內(nèi)競爭日趨殘酷，但進(jìn)入該行業(yè)有政策壁壘，如資質(zhì)管理。與此同時，由于歷史原因，我國施工企業(yè)尤其是高等級資質(zhì)的施工企業(yè)仍是國有和集體占主導(dǎo)地位，這些國有企業(yè)通過多年改革仍未形成適應(yīng)市場運作的動力機制。他們對現(xiàn)有市場競爭態(tài)勢必然作出有利于自身生存的理性選擇———選擇對自身風(fēng)險較小的經(jīng)營思路，企業(yè)自主投標(biāo)投入大，且有許多公關(guān)費用，將投標(biāo)風(fēng)險轉(zhuǎn)移給“掛靠者”，就有一筆收入，中標(biāo)后還能收取管理費用。

這樣企業(yè)可以在舉步維艱中生存，而企業(yè)管理者不承擔(dān)個人風(fēng)險，甚至還可以有隱性收入。對“掛靠者”而言，他們不一定具有維持一家企業(yè)運作的能力（包括人力、物力）；即使有能力，他們也較難在起步階段就創(chuàng)辦一家高等級資質(zhì)的施工企業(yè)；再有，即使創(chuàng)辦成一家高等級施工企業(yè)，維持企業(yè)運轉(zhuǎn)所需的管理費用，也令他們承擔(dān)了很大的風(fēng)險。

正是這種思維定勢，造成了現(xiàn)在建筑市場中掛靠盛行，甚至出現(xiàn)專以投標(biāo)謀利的個體。總之，現(xiàn)在建筑市場招投標(biāo)活動中各方交易主體由于體制、機制上的原因，從某種意義上都被“掛靠者”操縱著。

四、資質(zhì)“掛靠”經(jīng)營行為的治理對策

無庸諱言，目前許多建筑施工企業(yè)是靠資質(zhì)吃飯的，大中小企業(yè)都有。建筑資質(zhì)是施工企業(yè)的無形資產(chǎn)，既然是資產(chǎn)，就要讓它效益最大化，閑置就是浪費。建筑業(yè)企業(yè)取得資質(zhì)有成本，既然有成本就要考慮收回并在此基礎(chǔ)上盈利，利潤最大化是企業(yè)經(jīng)營的不二法則。另一方面，有部分游離于企業(yè)之外而想從事建筑業(yè)的個體包工頭缺少建筑業(yè)資質(zhì)無法承接工程，有需求就有市場，這里的供求載體以建筑業(yè)資質(zhì)為商品。

“掛靠”現(xiàn)象也絕非建筑業(yè)企業(yè)之“專利”。某商品“牌子”(商標(biāo))打響了，市場的“蛋糕”做大了，別人“借”用這個“牌子”生產(chǎn)同類產(chǎn)品，所謂“借雞生蛋”，權(quán)利人收取一定的“管理費”，種行為實質(zhì)上就是“掛靠”。“掛靠”現(xiàn)象建筑施工企業(yè)有、戡探設(shè)計單位有、監(jiān)理企業(yè)有、招標(biāo)企業(yè)也有。

經(jīng)調(diào)查，筆者所在的區(qū)域幾乎就沒有不掛靠的建筑企業(yè)，幾乎每一個企業(yè)都扮演著雙重身份，既是“掛靠”者，也是“被掛靠”者。他們在申報資質(zhì)時，都或多或少的“借”用過別人的證件?！皰炜俊笔鞘袌鼋?jīng)濟條件下催生的一個怪胎，它的存在不合法，但卻有其合情的一面。

長期以來，建設(shè)行政主管部門治理“掛靠”經(jīng)營行為，單純依靠行政和法律手段，而且手段不力，最終導(dǎo)致“掛靠”經(jīng)營行為屢禁不止，愈演愈烈，治理效果甚微。實踐證明“，掛靠”現(xiàn)象靠堵是堵不住的，應(yīng)在法律范圍內(nèi)為“掛靠“”除名”。要在有關(guān)文件上取消“掛靠”這一說法，采用“合作”、“加盟”等表述，給“掛靠”一個合理合法的市場地位?？刹扇∫韵聵?biāo)本兼治的對策治理掛靠經(jīng)營行為：

一是降低建筑業(yè)準(zhǔn)入門檻，調(diào)整現(xiàn)有的資質(zhì)要求，降低對專業(yè)人員、設(shè)備等要求，增加資金和資產(chǎn)實力的要求，使一些具有實際承建能力和資金實力的私人建筑商較快組建合法的建筑企業(yè)，迅速進(jìn)入市場。企業(yè)資質(zhì)的申報程序應(yīng)比以前大大簡化。事實上，對申報資質(zhì)材料的審核，特別是省部級建設(shè)主管部門審核人員，沒有精力，也不必要面對全國或全省的申報資料去一一審核，讓申報人自己對申報材料的真實性負(fù)責(zé)，才會大大提高工作效率。

二是管理的重點應(yīng)放在施工過程的管理上。在項目經(jīng)理資質(zhì)管理制度向建造師執(zhí)業(yè)資格制度的過渡階段，可按照符合市場經(jīng)濟規(guī)律的“準(zhǔn)建造師”的管理方法。所謂“準(zhǔn)建造師”的管理方法，就是基本不再考慮中標(biāo)項目經(jīng)理證書上“圈定”的所在單位，而是著重看中標(biāo)項目經(jīng)理近期的建筑業(yè)績，讓項目經(jīng)理成為自由的“社會人”，徹底擺脫項目經(jīng)理“單位人”的身份，重點查中標(biāo)項目經(jīng)理的市場行為是否規(guī)范。各地建筑市場管理部門對中標(biāo)的項目經(jīng)理要實行“押證”制度，可從以下幾方面強化對項目經(jīng)理的管理：

一要查項目經(jīng)理責(zé)任制和項目管理規(guī)劃是否建立健全。項目經(jīng)理崗位是保證項目建設(shè)質(zhì)量、安全、工期的重要崗位，對項目的工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、工期進(jìn)度負(fù)有不可推卸的責(zé)任。要不定期抽查中標(biāo)項目經(jīng)理是否在施工現(xiàn)場，看施工資料上是否有中標(biāo)項目經(jīng)理簽名。

二要查中標(biāo)項目經(jīng)理與中標(biāo)企業(yè)法定代表人簽訂的項目承包合同?？错椖拷?jīng)理是否在企業(yè)法定代表人授權(quán)的范圍內(nèi)行使管理權(quán)力，對項目經(jīng)理濫用財務(wù)審批權(quán)及材料調(diào)撥權(quán)要高度警惕。

三要查項目班子成員的整體素質(zhì)和受教育程度?？此腥藛T的職稱證件和上崗證書，通過工程質(zhì)量，安全生產(chǎn)檢查判斷項目經(jīng)理對各種施工規(guī)范的執(zhí)行情況。

四要查施工現(xiàn)場各種管理制度是否建立健全。通過施工現(xiàn)場文明施工程度判斷項目經(jīng)理對項目質(zhì)量、安全、工期等項目目標(biāo)的動態(tài)管理水平。對發(fā)生重大質(zhì)量安全事故、市場違法、違規(guī)行為的項目經(jīng)理，必須依法予以嚴(yán)肅處理。通過對項目經(jīng)理市場行為的監(jiān)督管理，確保為消費者提供“合格”的建筑產(chǎn)品。

五是要加強對“掛靠”單位及“掛靠”項目經(jīng)理的建筑業(yè)績的審查。低資質(zhì)企業(yè)“掛靠”高資質(zhì)企業(yè)一般情況也是出于無奈，多數(shù)是招標(biāo)人的要求；低資質(zhì)企業(yè)靠“掛靠”取得“門票”后，是否準(zhǔn)予進(jìn)入市場關(guān)鍵還要靠建筑市場管理部門把關(guān)。招投標(biāo)管理部門要重點審查“掛靠”企業(yè)尤其是“掛靠”項目經(jīng)理在本地或周邊地區(qū)建筑市場的代表性工程，看代表性工程的規(guī)模和施工技術(shù)復(fù)雜程度，對代表性工程有懷疑的，可與建設(shè)方聯(lián)系核實，必要時可到現(xiàn)場實地察看，將不具備施工能力，不具備施工實力，玩“空手道”的“掛靠”企業(yè)及“掛靠”項目經(jīng)理排除在市場大門以外。