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【摘要】目的為進(jìn)一步完善我國(guó)藥品廣告法律規(guī)制提出解決措施，以供相關(guān)部門參考。方法采用比較分析法，從法律規(guī)制的角度，對(duì)目前我國(guó)藥品廣告存在的問題進(jìn)行分析，探尋違法藥品廣告存在的形式和原因。結(jié)果與結(jié)論借鑒國(guó)外藥品廣告法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)，從原因出發(fā)，在強(qiáng)制審查、監(jiān)管主體、廣告內(nèi)容和形式及懲罰措施方面提出了建議和意見。

【關(guān)鍵詞】藥品廣告；法律規(guī)制；監(jiān)管

藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預(yù)防和診斷人的疾病的產(chǎn)品，關(guān)系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費(fèi)者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對(duì)稱的特性，消費(fèi)者處于信息弱勢(shì)地位，因此世界各國(guó)政府都對(duì)其予以規(guī)制。我國(guó)也不例外，對(duì)藥品廣告進(jìn)行規(guī)制的法律主要有《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》等，其中規(guī)定處方藥只能在專業(yè)期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準(zhǔn)文號(hào)等等。盡管法律對(duì)藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。

1違法廣告的表現(xiàn)形式

1.1從違反藥品廣告監(jiān)管方面看違法廣告主要有未經(jīng)審批擅自廣告、擅自篡改審批內(nèi)容、違反禁令廣告。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年9月至10月，各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門依法通報(bào)批評(píng)并移送同級(jí)工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經(jīng)審批擅自的為10345次，占違法廣告總數(shù)的92.4%；擅自篡改審批內(nèi)容的有790次，占總數(shù)的7.1%；禁止廣告的63次，占總數(shù)的0.5%［1］。

1.2從違法廣告的內(nèi)容及形式看違法廣告主要有如下表現(xiàn)：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國(guó)內(nèi)外大獎(jiǎng)，謊稱攻克國(guó)家或者國(guó)際醫(yī)學(xué)難題；法律禁止的治療腫瘤等7個(gè)方面的藥品廣告依然不斷；一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)打著專家坐診、?？崎T診、特色醫(yī)療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節(jié)目，以新聞報(bào)道、健康欄目、健康熱線等形式出現(xiàn)，內(nèi)容卻涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱、藥品名稱、醫(yī)療器械及產(chǎn)銷商名稱，誤導(dǎo)病患者。

2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析

2.1法律規(guī)范不完善雖然關(guān)于藥品廣告的法律規(guī)范種類繁多，但是藥品廣告法律規(guī)范的內(nèi)容仍然不完善。如《廣告法》中有關(guān)虛假?gòu)V告的規(guī)定過于簡(jiǎn)單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際操作難度大。對(duì)明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對(duì)那些打擦邊球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內(nèi)容是真實(shí)的，只是在某一個(gè)方面表述是虛假的，能否把整個(gè)廣告認(rèn)定為虛假?gòu)V告，即達(dá)到何種程度才算虛假?gòu)V告，廣告法沒有在這方面做出規(guī)定，致使查處案件時(shí)難以定性，若定為部分虛假則難以計(jì)算廣告費(fèi)用，最后以未到工商部門辦理手續(xù)擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結(jié)此案，影響了查處力度。

2.2監(jiān)管主體不統(tǒng)一我國(guó)目前的藥品廣告監(jiān)督體制中，藥品廣告的管理機(jī)關(guān)是工商部門，省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)藥品廣告批準(zhǔn)文號(hào)的審批?！吨腥A人民共和國(guó)藥品管理法》第六十二條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)對(duì)其批準(zhǔn)的藥品廣告進(jìn)行檢查，對(duì)于違反本法和《中華人民共和國(guó)廣告法》的廣告，應(yīng)當(dāng)向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)通報(bào)并提出處理建議，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法做出處理?！备鶕?jù)這條規(guī)定，藥品監(jiān)督管理部門有責(zé)任對(duì)藥品廣告進(jìn)行監(jiān)督檢查，但卻無權(quán)直接處理，需由工商部門依法進(jìn)行處理。因此醫(yī)藥廣告的審批和管理分屬兩個(gè)不同部門，部門之間缺乏協(xié)調(diào)監(jiān)督機(jī)制，合力難以形成，也是導(dǎo)致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。

2.3經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使目前醫(yī)藥廣告主，無論是藥品的生產(chǎn)銷售商，還是藥品的使用單位——醫(yī)療機(jī)構(gòu)，都是參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主體。在優(yōu)勝劣汰的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，面對(duì)激烈的競(jìng)爭(zhēng)，那些小型醫(yī)藥企業(yè)和小型醫(yī)療機(jī)構(gòu)在資金、人員和技術(shù)設(shè)備上自然處于劣勢(shì)，一方面他們研發(fā)能力低，輕研發(fā)重營(yíng)銷，因此缺少高質(zhì)量的產(chǎn)品和技術(shù)；另一方面他們?yōu)榱藫屨枷M(fèi)市場(chǎng)并獲取經(jīng)濟(jì)利益，頻頻虛假醫(yī)藥廣告。

虛假醫(yī)藥廣告在媒體的泛濫，并非中國(guó)特有現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使是造成這種現(xiàn)象的重要原因。老百姓對(duì)于藥品知識(shí)掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識(shí)去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權(quán)力結(jié)構(gòu)顯然是一種不對(duì)稱的關(guān)系。如果缺少完善的管理和制約機(jī)制，這種不對(duì)稱性勢(shì)必影響大眾傳媒保持其理論層面上應(yīng)有的社會(huì)公共性。廣告者——大眾傳媒需要經(jīng)濟(jì)上對(duì)其進(jìn)行輸氧輸血，這是有目共睹的事實(shí)，如果沒有廣告的支持，電視網(wǎng)和廣播網(wǎng)的節(jié)目不會(huì)成為免費(fèi)的產(chǎn)品，而報(bào)紙也會(huì)相應(yīng)貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢(shì)必會(huì)影響到傳媒的獨(dú)立性，甚至引發(fā)一系列的社會(huì)問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個(gè)月內(nèi)增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，它們放棄了“把關(guān)者”應(yīng)有的責(zé)任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。

2.4對(duì)違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規(guī)定，未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，廣告的，由廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者停止，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用l倍以上5倍以下罰款。

筆者認(rèn)為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對(duì)違法廣告人主要以行政責(zé)任處罰是適當(dāng)?shù)?，但是，不能?duì)各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補(bǔ)償原則，但應(yīng)當(dāng)遵循過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯(cuò)程度也不同。廣告費(fèi)是廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者的違法收入，是他們進(jìn)行違法廣告行為的原動(dòng)力，以此為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)他們進(jìn)行處罰是可以的。但對(duì)于廣告主，擅自的藥品廣告內(nèi)容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過廣告費(fèi)用，而與廣告費(fèi)用也沒有直接的關(guān)系［3］。另外，根據(jù)《藥品管理法》，藥監(jiān)部門對(duì)其也僅能處以“撤銷廣告批準(zhǔn)文號(hào)”和“一年內(nèi)不受理該品種的廣告審批申請(qǐng)”的處罰。這些處罰對(duì)于大部分違法廣告主來說“無關(guān)痛癢”，不能產(chǎn)生震懾作用。

3發(fā)達(dá)國(guó)家藥品廣告法律規(guī)制經(jīng)驗(yàn)借鑒

3.1美國(guó)美國(guó)是當(dāng)今世界上廣告業(yè)最發(fā)達(dá)的國(guó)家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業(yè)，美國(guó)首先完善全國(guó)性和地方各州的廣告立法。

3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機(jī)構(gòu)對(duì)藥品廣告的監(jiān)管職能非處方藥的廣告由FTC進(jìn)行審批和監(jiān)管，處方藥的廣告由FDA進(jìn)行審批和監(jiān)管，這樣既有利于FDA從專業(yè)角度對(duì)處方藥進(jìn)行有效的監(jiān)控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進(jìn)行監(jiān)管所帶來的弊端。1962年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過了FDCA《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權(quán)從聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監(jiān)督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡(jiǎn)要的規(guī)定，特別強(qiáng)調(diào)處方藥廣告應(yīng)包括關(guān)于有效性、副作用、禁忌證等的簡(jiǎn)要說明。

3.1.2對(duì)違法藥品廣告的打擊力度大虛假?gòu)V告是美國(guó)廣告監(jiān)管的重點(diǎn)。美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)規(guī)定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關(guān)信息而對(duì)理智的消費(fèi)者造成錯(cuò)誤印象的，同時(shí)這種錯(cuò)誤印象又關(guān)系到其所宣傳的產(chǎn)品、服務(wù)的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負(fù)責(zé)。

另外，美國(guó)人的訴訟意識(shí)很強(qiáng)，如果有觀眾發(fā)現(xiàn)違規(guī)廣告，就會(huì)告知聯(lián)邦通訊委員會(huì)，通訊委員會(huì)則會(huì)出面調(diào)查此事。該委員會(huì)有權(quán)對(duì)違規(guī)嚴(yán)重的任何電視臺(tái)吊銷執(zhí)照。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)也設(shè)立了專門的電話熱線和網(wǎng)站，接受消費(fèi)者有關(guān)虛假藥品和醫(yī)療廣告等的投訴。一旦聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責(zé)令其更正的廣告。如果廣告者繼續(xù)播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時(shí)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)可以向聯(lián)邦地方法院提起訴訟，法院有權(quán)凍結(jié)廣告者的全部資產(chǎn)，以備將來對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經(jīng)濟(jì)賠償，甚至牢獄之災(zāi)［4］。因此，對(duì)違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性和有效性。

3.2德國(guó)德國(guó)媒體發(fā)達(dá)，醫(yī)療水平先進(jìn)，其社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營(yíng)銷渠道遏止了藥品的虛假?gòu)V告；德國(guó)通過立法對(duì)醫(yī)藥廣告加以嚴(yán)格規(guī)定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國(guó)1994年修訂頒布的《醫(yī)療廣告法》對(duì)包括醫(yī)藥及醫(yī)療設(shè)備等在內(nèi)的所有醫(yī)療范疇內(nèi)的廣告進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，其中藥品方面規(guī)定：處方藥只允許在專業(yè)藥店中出售，也只允許在醫(yī)生、藥店銷售員及醫(yī)學(xué)研究人員等相關(guān)的專業(yè)性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點(diǎn)，但是對(duì)其廣告描述有苛刻的限制。

法律還規(guī)定，所有醫(yī)藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用，請(qǐng)您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問”。

如此嚴(yán)格的規(guī)定對(duì)于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報(bào)，還不如投資于新藥研發(fā)。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會(huì)出現(xiàn)了。

3.3法國(guó)法國(guó)國(guó)家衛(wèi)生制品安全局在藥品廣告管理方面對(duì)專業(yè)廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標(biāo)準(zhǔn)。如在對(duì)專業(yè)廣告的要求中，該局特別提到對(duì)組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應(yīng)該完全一樣，以避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)。為防止公眾利益受到侵害，該局規(guī)定，尚未獲得上市批準(zhǔn)的藥品不得先期進(jìn)行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對(duì)可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對(duì)廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現(xiàn)不公平競(jìng)爭(zhēng)，不能在廣告中出現(xiàn)“第一”、“最好”等絕對(duì)字樣。此外，任何藥品在投放市場(chǎng)1年后，不能再繼續(xù)標(biāo)榜為“新藥”。由此可以看出，對(duì)專業(yè)廣告的形式進(jìn)行規(guī)范，也是很有必要的［5］。

4建議

借鑒國(guó)外藥品廣告法律規(guī)制的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合目前我國(guó)藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規(guī)制的角度提出以下建議供參考：

4.1堅(jiān)持藥品廣告強(qiáng)制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預(yù)防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當(dāng)，也會(huì)危害使用者的身體健康和生命安全。對(duì)于廣大消費(fèi)者來說，他們沒有能力評(píng)價(jià)藥品的質(zhì)量與療效，也無法識(shí)別藥品的真?zhèn)?。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費(fèi)者對(duì)藥品的無知性，目前我國(guó)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制仍不成熟，消費(fèi)者運(yùn)用法律保護(hù)自身利益的意識(shí)仍有待提高，這就要求政府對(duì)藥品廣告實(shí)施強(qiáng)制審查制度，通過專業(yè)技術(shù)人員運(yùn)用專業(yè)知識(shí)對(duì)藥品廣告進(jìn)行審核，防止虛假?gòu)V告進(jìn)入市場(chǎng)，危害消費(fèi)者健康。

4.2廣告監(jiān)督主體多元化和有機(jī)化借鑒美國(guó)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，從藥品的安全性角度出發(fā)，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監(jiān)管主體進(jìn)行監(jiān)管，使同一類藥品廣告的審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個(gè)有機(jī)整體。

處方藥與非處方藥廣告的監(jiān)管所需要的藥品專業(yè)知識(shí)的程度是不一樣的，從我國(guó)的情況出發(fā)，藥品監(jiān)督管理部門匯聚了大量藥品監(jiān)管的專業(yè)人才，對(duì)于需要藥品專業(yè)知識(shí)程度高的處方藥品廣告監(jiān)管來說，將處方藥的監(jiān)管職能交由藥品監(jiān)管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個(gè)有機(jī)整體，可以提高廣告監(jiān)管工作的效率，也可以加大對(duì)于違法藥品廣告的處罰力度。

4.3從內(nèi)容和形式上規(guī)范藥品廣告應(yīng)將藥品廣告與普通的商品廣告區(qū)別對(duì)待，單獨(dú)立法對(duì)藥品廣告進(jìn)行特別規(guī)制，從內(nèi)容和形式上對(duì)藥品廣告做出具體規(guī)定。例如借鑒法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)藥品廣告的用語進(jìn)行限制，如藥品廣告中是否有絕對(duì)言詞，是否有誤導(dǎo)受眾的可能等，避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)；對(duì)專家、名人、醫(yī)生、醫(yī)院做廣告及對(duì)兒童做廣告做出具體規(guī)定。

從保護(hù)消費(fèi)者的利益出發(fā)，應(yīng)借鑒德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用，請(qǐng)您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問”。

4.4引入信用體系，建立企業(yè)信用檔案虛假?gòu)V告的是誠(chéng)信缺失的表現(xiàn)，因此，治理虛假?gòu)V告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局印發(fā)了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據(jù)。建立藥品企業(yè)信用檔案，進(jìn)行信用等級(jí)評(píng)價(jià)，根據(jù)信用等級(jí)進(jìn)行監(jiān)管，激勵(lì)守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會(huì)公布，創(chuàng)造鼓勵(lì)誠(chéng)信，打擊失信的氛圍。同時(shí)向廣大消費(fèi)者宣傳如何防范虛假?gòu)V告，鼓勵(lì)大眾積極參與到信用監(jiān)管與評(píng)價(jià)中來，共同打擊虛假?gòu)V告的廣告主和者。

4.5建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更嚴(yán)厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責(zé)任亂世必苛以嚴(yán)法。在歐美，許多國(guó)家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產(chǎn)，也能使他們身敗名裂，也能使虛假?gòu)V告的制作商被清除出廣告行業(yè)。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴(yán)峻形勢(shì)下，我國(guó)應(yīng)該借鑒國(guó)際上許多有效的做法，針對(duì)違法虛假藥品廣告制作企業(yè)和單位，建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更為嚴(yán)厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所獲得的非法收益。

發(fā)生藥品廣告違法行為要追究相關(guān)行為者的責(zé)任，特別是要加大對(duì)廣告者（媒體）的責(zé)任，將停業(yè)整頓、吊銷營(yíng)業(yè)的行政責(zé)任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應(yīng)明確違法藥品廣告行為的民事責(zé)任，由廣告主承擔(dān)患者由于服用該藥品而造成的損失，從實(shí)體和程序上加大對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)力度，嚴(yán)懲廣告主，從而維護(hù)法律的有效性和尊嚴(yán)。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者外，還應(yīng)該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。

【參考文獻(xiàn)】

［1］關(guān)于印發(fā)2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知［Z］.國(guó)食藥監(jiān)市［2005］627號(hào).

［2］公文卿.虛假醫(yī)藥廣告及法律規(guī)制［J］.淮陰師范學(xué)院學(xué)報(bào),2004,28:486.

［3］王靜波.藥品廣告審查合理性與法律保證的探討［J］.中國(guó)藥師,2005,9(6):564.

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