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「摘要」

由于我國中間業(yè)務(wù)立法的滯后，商業(yè)銀行開展中間業(yè)務(wù)面臨較多的法律風(fēng)險。本文首先考察了國外商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務(wù)的法律環(huán)境，然后對現(xiàn)階段我國商業(yè)銀行開展中間業(yè)務(wù)面臨的主要法律風(fēng)險進行了分析，最后提出了防范商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險的對策建議。

「關(guān)鍵詞」商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險防范

加快中間業(yè)務(wù)的發(fā)展，已成為我國商業(yè)銀行拓展服務(wù)領(lǐng)域、改善收益狀況、增強抗風(fēng)險能力、推動產(chǎn)品和服務(wù)創(chuàng)新、提高綜合競爭力的客觀要求和現(xiàn)實選擇。但是中間業(yè)務(wù)法律關(guān)系復(fù)雜、多樣，容易滋生法律風(fēng)險。因此借鑒國外商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務(wù)的經(jīng)驗，防范業(yè)務(wù)開展過程中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，對于促進商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的發(fā)展，無疑具有十分重要的現(xiàn)實意義。

一、適宜的法律環(huán)境是國外商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)發(fā)展的重要基礎(chǔ)

二十世紀(jì)八十年代以來，西方發(fā)達國家的商業(yè)銀行競相發(fā)展中間業(yè)務(wù)，中間業(yè)務(wù)逐漸成為國外商業(yè)銀行的主要業(yè)務(wù)品種和收入來源，一般占總收入的40％－50％，有的甚至超過80％，如美國的摩根銀行。西方發(fā)達國家商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的發(fā)達與其適宜的法律環(huán)境密不可分。

1、金融監(jiān)管法律的放松使得商業(yè)銀行擁有較大的中間業(yè)務(wù)發(fā)展自主權(quán)，并大大地促進了中間業(yè)務(wù)的不斷創(chuàng)新。

二十世紀(jì)三十年代由金融危機引起的世界性經(jīng)濟危機過后，西方國家吸取教訓(xùn)，普遍推行極其嚴(yán)格的金融監(jiān)管法律，明確劃定商業(yè)銀行與其他金融機構(gòu)的界限，嚴(yán)格限制商業(yè)銀行的經(jīng)營范圍。在嚴(yán)格的金融管制法律環(huán)境下，西方商業(yè)銀行以傳統(tǒng)的存貸業(yè)務(wù)為其發(fā)展的主方向，中間業(yè)務(wù)所占的比例很小。

八十年代以來，西方國家的金融環(huán)境發(fā)生了重大變化，金融業(yè)務(wù)日益自由化，金融監(jiān)管法律放松，金融機構(gòu)之間業(yè)務(wù)差異日益縮小，傳統(tǒng)上的不同金融機構(gòu)可以提供相同的金融服務(wù)，商業(yè)銀行面臨日益激烈的競爭環(huán)境，傳統(tǒng)業(yè)務(wù)經(jīng)營舉步維艱，商業(yè)銀行被迫調(diào)整服務(wù)功能、業(yè)務(wù)方向和競爭戰(zhàn)略，提供金融產(chǎn)品與金融服務(wù)相結(jié)合的經(jīng)營模式，從資產(chǎn)／貸款基礎(chǔ)上的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)換為服務(wù)／費用基礎(chǔ)上的戰(zhàn)略，從傳統(tǒng)上通過存貸業(yè)務(wù)獲取有風(fēng)險利差的經(jīng)營模式，轉(zhuǎn)換為通過金融中介服務(wù)獲取無風(fēng)險或的風(fēng)險中介服務(wù)費的經(jīng)營模式。與此同時，在寬松的金融監(jiān)管法律環(huán)境下，金融監(jiān)管當(dāng)局奉行"法律無明文禁止即許可"的監(jiān)管理念，大大促進了商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的創(chuàng)新，使得商業(yè)銀行能根據(jù)客戶需求的差異及其變化并結(jié)合信息技術(shù)的迅猛發(fā)展不斷推出中間業(yè)務(wù)新產(chǎn)品。發(fā)展到現(xiàn)在，西方國家商業(yè)銀行的中間業(yè)務(wù)幾乎已涉及所有的金融領(lǐng)域。中間業(yè)務(wù)的不斷創(chuàng)新使中間業(yè)務(wù)的發(fā)展持續(xù)保持旺盛的生命力，為商業(yè)銀行提供滾滾不斷的利潤來源。

在寬松的金融監(jiān)管法律環(huán)境下，商業(yè)銀行對中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品的開發(fā)、定價等方面擁有較大的自主權(quán)。如中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品的收費方面，在德國，法律沒有直接規(guī)定收費標(biāo)準(zhǔn)，而是由商業(yè)銀行根據(jù)成本和收益情況以及市場服務(wù)的供求關(guān)系自主決策，但不允許銀行之間相互達成服務(wù)費收取方面的秘密協(xié)議。德國銀行同業(yè)公會不具有決定服務(wù)收費價格和管理的職能。在美國，金融法規(guī)特別是聯(lián)邦一級的金融法規(guī)對銀行服務(wù)收費的金額和價格基本上未作出具體規(guī)定，而是讓商業(yè)銀行根據(jù)自身的經(jīng)營特點和市場狀況來確定。但美國1991年《銀行法》、《儲蓄條件表示法案》等法律規(guī)定，銀行必須在銀行廣告中向顧客說明收費事項，并不得將各種增加的成本以任何方式轉(zhuǎn)嫁到客戶身上。

當(dāng)然寬松的監(jiān)管法律環(huán)境并不意味著西方國家法律對商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)開展的自由放任。相反，西方國家有一系列金融監(jiān)管立法對商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品的開發(fā)和銷售進行關(guān)注，但主要是從道德和風(fēng)險防范方面進行規(guī)范。如針對衍生金融工具出現(xiàn)后無法確定其市場價值，傳統(tǒng)會計記帳方法不能及早發(fā)現(xiàn)這些中間業(yè)務(wù)的風(fēng)險，1990年9月，英國銀行家協(xié)會和愛爾蘭銀行家聯(lián)合會了《關(guān)于國際銀行中間業(yè)務(wù)的會計事務(wù)建議書》；為了加強中間業(yè)務(wù)信息披露的規(guī)范化，美國先后頒布了財務(wù)會計準(zhǔn)則第105號《對具有中間業(yè)務(wù)風(fēng)險和集中信用風(fēng)險的金融工具的揭示》、第107號《金融工具公允價值的揭示》及第119號《對金融衍生工具及金融工具公允價值的揭示》，對中間業(yè)務(wù)風(fēng)險和公允價值的披露作了詳細(xì)的規(guī)定。2、混業(yè)經(jīng)營法律制度為商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的開拓提供了寬闊的舞臺。

1933年美國出臺了《格拉斯－斯蒂格爾法》，該法確立了銀行業(yè)務(wù)與證券業(yè)務(wù)以及其他非銀行業(yè)務(wù)相分離的制度，奠定了三十年代以來美國的分業(yè)經(jīng)營格局，而且也成為戰(zhàn)后許多國家重建金融體系時的主要參照。二十世紀(jì)后期，不斷出現(xiàn)的金融創(chuàng)新模糊了不同金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)界限，金融全球化加劇了各國金融機構(gòu)之間的競爭，分業(yè)經(jīng)營體制開始瓦解。追隨美國實行分業(yè)經(jīng)營的國家如英國、日本等，紛紛放棄分業(yè)經(jīng)營，實行混業(yè)經(jīng)營。美國自己也于1999年通過了《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》，以促進銀行、證券公司和保險公司之間的聯(lián)合經(jīng)營，建立一個金融機構(gòu)之間聯(lián)合經(jīng)營、審慎管理的金融體系，從而加強金融服務(wù)業(yè)的競爭，提高其效率。

各國紛紛打破分業(yè)經(jīng)營的限制、實行混業(yè)經(jīng)營以來，為滿足客戶各種需求，金融業(yè)業(yè)務(wù)彼此交叉和滲透越來越廣泛，商業(yè)銀行的中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品日新月異、層出不窮，中間業(yè)務(wù)范圍日益廣泛、種類不斷增多，使現(xiàn)代商業(yè)銀行成為名副其實的"全能銀行"。據(jù)統(tǒng)計，外資銀行所使用過的中間業(yè)務(wù)品種已達2萬種。如素有"金融百貨公司"之稱的美國銀行業(yè)，其中間業(yè)務(wù)的范圍涵括：傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)、信托業(yè)務(wù)、投資銀行業(yè)務(wù)、共同基金業(yè)務(wù)和保險業(yè)務(wù)。他們既可以從事貨幣市場業(yè)務(wù)，也可從事商業(yè)票據(jù)貼現(xiàn)及資本市場業(yè)務(wù)。

3、中間業(yè)務(wù)中銀行與客戶間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的明確法律規(guī)范為商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的健康發(fā)展提供了法律保障。

西方發(fā)達國家從《銀行法》、《投資銀行法》、《證券交易法》到《信托法》、《期貨法》等有一整套完整的法律體系，對商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)作了詳細(xì)而全面的規(guī)定，中間業(yè)務(wù)中銀行與客戶關(guān)系的調(diào)整、當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)有明確的規(guī)范，使得中間業(yè)務(wù)法律關(guān)系具有穩(wěn)定性、可預(yù)期性和確定性，避免因法律真空導(dǎo)致銀行與客戶之間的糾紛，為商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的健康發(fā)展提供了法律保障。如美國針對電子化銀行業(yè)務(wù)制定了一系列法律，這些立法分為調(diào)整小額資金劃撥和大額資金劃撥的法律，二者共同構(gòu)成了電子化銀行業(yè)務(wù)完善的法律體系。調(diào)整小額資金劃撥的法律有：聯(lián)邦《電子資金劃撥法》（ElectronicFundTransferAct），聯(lián)邦儲備系統(tǒng)理事會頒布的D條例（FederalReserve’sRegulationD）、E條例（FederalReserve’sRegulationE）、Z條例（FederalReserve’sRegulationZ），《借貸誠實法》（TruthinLendingAct），各州關(guān)于電子資金劃撥的法律，聯(lián)邦及各州的關(guān)于設(shè)立分支機構(gòu)的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。調(diào)整大額貸記劃撥的法律主要是美國《統(tǒng)一商法典》的4A編。

4、有效的商業(yè)銀行內(nèi)部法律風(fēng)險控制機制是中間業(yè)務(wù)迅速發(fā)展的重要基礎(chǔ)。

一項成功的中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品既要有設(shè)計合理、縝密的法律框架，又要滿足客戶的需要，具有操作性，同時還要符合現(xiàn)有的法律、法規(guī)。中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品往往是不同金融產(chǎn)品的組合和衍生，在法律關(guān)系上必然表現(xiàn)為多重法律關(guān)系的組合，不同權(quán)利、義務(wù)的銜接。中間業(yè)務(wù)法律關(guān)系復(fù)雜、多樣，容易滋生法律風(fēng)險。為防范中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險，多數(shù)西方發(fā)達國家商業(yè)銀行十分重視內(nèi)部法律機構(gòu)的建設(shè)及其職能的發(fā)揮，建立了有效的內(nèi)部法律風(fēng)險防范機制，從而實現(xiàn)了既促進中間業(yè)務(wù)的迅速發(fā)展，又有效地防范法律風(fēng)險的目的。如美國花旗銀行（CITIBANK）在紐約的總行設(shè)有內(nèi)部法律事務(wù)部。該部有279名工作人員，其中部分律師專門負(fù)責(zé)中間業(yè)務(wù)法律事務(wù)。又如美國大通曼哈頓銀行（CHASEMANHATTAN）法律部共有230人，其中110人是律師。為確保滿足全行各種法律服務(wù)需求，法律事務(wù)部被分成為不同的工作組，有工作組專門負(fù)責(zé)處理掉期交易和金融衍生產(chǎn)品等中間業(yè)務(wù)相關(guān)的法律事務(wù)。二、現(xiàn)階段我國商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務(wù)面臨的主要法律風(fēng)險

我國已經(jīng)加入世貿(mào)組織，面對目前金融市場發(fā)展中的巨變及結(jié)合國際銀行同業(yè)的發(fā)展經(jīng)驗，尤其是為了應(yīng)對加入世貿(mào)組織后外資銀行強有力的挑戰(zhàn)，大力發(fā)展中間業(yè)務(wù)成為國內(nèi)銀行業(yè)的共識。與中間業(yè)務(wù)蓬勃的發(fā)展勢頭不相適應(yīng)，我國相關(guān)金融立法明顯滯后。諸多領(lǐng)域的法律空白、分業(yè)經(jīng)營法律體制、嚴(yán)格的金融監(jiān)管法律體制以及過時的法律限制等嚴(yán)重影響了中間業(yè)務(wù)的發(fā)展。在我國現(xiàn)行法律環(huán)境下，商業(yè)銀行開展中間業(yè)務(wù)面臨較多的法律風(fēng)險，而商業(yè)銀行內(nèi)部亦缺乏有效的中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險防范機制。近年來商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務(wù)的實踐表明，法律風(fēng)險日益成為制約中間業(yè)務(wù)發(fā)展的瓶頸。

立法上的空白使銀行開展中間業(yè)務(wù)面臨較多的法律風(fēng)險。在我國，從上世紀(jì)90年代中期開始，我國商業(yè)銀行才開始逐漸開拓中間業(yè)務(wù)，而且沒有相關(guān)的法律法規(guī)來引導(dǎo)和規(guī)范銀行中間業(yè)務(wù)。2001年才公布的《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》及其實施細(xì)則，相對于中間業(yè)務(wù)的發(fā)展而言，仍有不少空白，而且有關(guān)中間業(yè)務(wù)立法內(nèi)容側(cè)重監(jiān)管，忽視了銀行與客戶關(guān)系的調(diào)整，缺乏對中間業(yè)務(wù)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，使得中間業(yè)務(wù)法律關(guān)系缺乏穩(wěn)定性、可預(yù)期性和確定性。法律上的空白，造成了較多法律風(fēng)險：相關(guān)監(jiān)管部門進行管理和監(jiān)督時增加了自由裁量權(quán)，使監(jiān)管部門對違規(guī)行為的認(rèn)定及其處罰均有一定的隨意性；各商業(yè)銀行則無法可依，商業(yè)銀行和客戶的許多行為在法律效力上有一定的不確定性。

中間業(yè)務(wù)大多屬于銀行和非銀行金融機構(gòu)交叉經(jīng)營的領(lǐng)域，因此，國家的宏觀金融管理政策對銀行、非銀行金融機構(gòu)業(yè)務(wù)范圍的限定，直接決定著商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的開拓空間。由于我國《商業(yè)銀行法》確立了對銀行業(yè)實行嚴(yán)格的分業(yè)管理法律模式，銀行不得經(jīng)營證券、保險業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)領(lǐng)域的拓展因此受到一定限制，特別是許多與資本市場相結(jié)合的中間業(yè)務(wù)品種無法開辦，并由此限制了銀行與保險、證券業(yè)的合作空間，中間業(yè)務(wù)品種和服務(wù)手段的創(chuàng)新也因此受到束縛。如個人理財業(yè)務(wù)領(lǐng)域，由于政策、法律的限制，我國金融機構(gòu)只能分業(yè)經(jīng)營，銀行不能涉及證券、保險業(yè)務(wù)，也就不能給客戶提供綜合理財業(yè)務(wù)，所以至多只能給客戶提供理財建議。而國外銀行在提供理財服務(wù)時，受到的法律限制則較少，可以收取服務(wù)費、交易費、管理年費、信托保管費等數(shù)項費用，收費率0.07%-0.1%不等。據(jù)統(tǒng)計，在國外，這項服務(wù)收入占銀行總收入的30%以上。又如銀行兼業(yè)保險業(yè)務(wù)雖已放開，由于保險業(yè)務(wù)非常專業(yè)化，由保險業(yè)的專業(yè)人才在銀行提供咨詢服務(wù)，深受客戶歡迎，但在我國，多數(shù)地區(qū)人民銀行規(guī)定，不允許有關(guān)咨詢?nèi)藛T進駐銀行經(jīng)營網(wǎng)點。

《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)范》將銀行中間業(yè)務(wù)分為結(jié)算類、類、擔(dān)保尖、承諾類、交易類中間業(yè)務(wù)和其他中間業(yè)務(wù)，規(guī)定在經(jīng)過央行審查批準(zhǔn)后，可以開辦金融衍生業(yè)務(wù)，證券業(yè)務(wù)以及投資基金托管、信息咨詢、財務(wù)顧問等投資銀行業(yè)務(wù)。這些新規(guī)定相對于《商業(yè)銀行法》來說有一定的進步。但上述規(guī)定出臺后，我國嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營法律體制并未有實質(zhì)性改變，分業(yè)經(jīng)營法律體制依然制約著商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍，使銀行難以設(shè)計開發(fā)出跨領(lǐng)域、綜合性、多方位的中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品，難以提高業(yè)務(wù)的集約水平和檔次，中間業(yè)務(wù)的開拓受到很大限制，無法取得突破性發(fā)展，嚴(yán)重影響商業(yè)銀行拓展中間業(yè)務(wù)服務(wù)領(lǐng)域。

此外，雖然按照《商業(yè)銀行法》規(guī)定，商業(yè)銀行享有經(jīng)營自主權(quán)，商業(yè)銀行以效益性、安全性、流動性為經(jīng)營原則，實行自主經(jīng)營、自擔(dān)風(fēng)險、自負(fù)盈虧、自我約束，商業(yè)銀行依法開展業(yè)務(wù)，不受任何單位和個人的干涉，同時商業(yè)銀行以其全部法人財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。但在實踐中，由于我國金融監(jiān)管法律比較嚴(yán)格，金融監(jiān)管法律中行政干預(yù)色彩較濃，審批制度寬泛，監(jiān)管實踐中盛行"法律無明文許可即禁止"的理念，而現(xiàn)行法律對銀行開展中間業(yè)務(wù)還有不少過時的限制，尤其是在中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品創(chuàng)新、產(chǎn)品定價等方面限制較多，因此銀行在開展中間業(yè)務(wù)，常常面臨因突破現(xiàn)行法律規(guī)定限制而被監(jiān)管部門和有關(guān)行政機關(guān)處罰的法律風(fēng)險。在產(chǎn)品創(chuàng)新方面，中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品的創(chuàng)新需求與法律、法規(guī)相對滯后的矛盾突出，導(dǎo)致其隱藏著巨大的法律風(fēng)險。商業(yè)銀行利用現(xiàn)有的資源（如網(wǎng)絡(luò)等），在不增加銀行資產(chǎn)和負(fù)債的情況下為客戶提供各種增值服務(wù)是中間業(yè)務(wù)的重要特征。因而，創(chuàng)新是中間業(yè)務(wù)的必然要求。國內(nèi)銀行中間業(yè)務(wù)的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在兩個方面：一是銀行服務(wù)與證券、保險市場的結(jié)合方面，主要是證券資金清算、銀證合作、資產(chǎn)證券化等；二是利用現(xiàn)代信息技術(shù)進行電子化銀行服務(wù)。然而，這兩方面的法律、法規(guī)十分缺乏。前者如與保險、證券業(yè)相關(guān)的新產(chǎn)品開發(fā)，創(chuàng)新與資本市場相關(guān)且收費較高的表外業(yè)務(wù)，這些業(yè)務(wù)是國外商業(yè)銀行的高利潤增長點，但中資銀行不得不小心翼翼地通過打混業(yè)經(jīng)營中間業(yè)務(wù)擦邊球的方式進行，使得商業(yè)銀行隨時面臨可能被監(jiān)管部門處罰的法律風(fēng)險。后者如網(wǎng)上銀行，中國人民銀行頒布實施的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，主要是規(guī)范商業(yè)銀行開展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入條件、審批及風(fēng)險管理，側(cè)重監(jiān)管職能，而未涉及銀行與客戶之間的權(quán)利義務(wù)，尤其是其中涉及的電子認(rèn)證、電子貨幣及電子資金劃撥等方面的法律，在我國還不完備，使得中間業(yè)務(wù)的創(chuàng)新缺乏一個完善的法律環(huán)境，使得商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險更加凸現(xiàn)。

在中間業(yè)務(wù)收費方面，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第50條規(guī)定"商業(yè)銀行辦理業(yè)務(wù)，提供服務(wù)，按照中國人民銀行的規(guī)定收取手續(xù)費。"《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第19條規(guī)定，"對國家有統(tǒng)一收費或定價標(biāo)準(zhǔn)的中間業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行按國家統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)收費。對國家沒有制定統(tǒng)一收費或定價標(biāo)準(zhǔn)的中間業(yè)務(wù)，由中國人民銀行授權(quán)中國銀行業(yè)協(xié)會按商業(yè)與公平原則確定收費或定價標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)銀行應(yīng)按中國銀行業(yè)協(xié)會確定的標(biāo)準(zhǔn)收費"。中國人民銀行正在制定中間業(yè)務(wù)收費管理辦法，但直至今日依然未出臺。在此情況下，較多中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品沒有收費標(biāo)準(zhǔn)，而僅有的少數(shù)中間業(yè)務(wù)手續(xù)費標(biāo)準(zhǔn)長期未調(diào)整，有些嚴(yán)重偏離市場成本。同時部分地方物價部門將中間業(yè)務(wù)有償服務(wù)收費與行政審批收費混為一談，認(rèn)為中間業(yè)務(wù)收費是否合法，標(biāo)準(zhǔn)、費率等應(yīng)服從《價格法》和物價部門的管理審批，否者中間業(yè)務(wù)收費便是"亂收費"；廣大客戶對銀行收取手續(xù)費缺乏認(rèn)識，不能接受中間業(yè)務(wù)收費的觀念，在此情況下，銀行中間業(yè)務(wù)收費面臨雙重法律風(fēng)險：被金融監(jiān)管部門、物價部門處罰的行政處罰法律風(fēng)險和被客戶起訴的法律風(fēng)險（客戶狀告花旗銀行存款收費即是典型例證）。中間業(yè)務(wù)收費問題已成為制約業(yè)務(wù)發(fā)展的瓶頸。

我國現(xiàn)有部分法律和國際法律慣例的矛盾、沖突亦對商業(yè)銀行開展中間業(yè)務(wù)構(gòu)成消極影響，產(chǎn)生法律風(fēng)險。我國現(xiàn)已加入WTO，作為現(xiàn)代商業(yè)銀行，只有遵循國際法律慣例來操作，才能把中間業(yè)務(wù)作為核心競爭力來發(fā)展，而中國現(xiàn)有法律的規(guī)定在較多方面與國際法律慣例不相吻合，甚至相互沖突，而國際法律慣例又不能自動在國內(nèi)發(fā)生法律效力，因而阻礙了中間業(yè)務(wù)發(fā)展的現(xiàn)有要求。如根據(jù)法律慣例，票據(jù)具有無因性，商業(yè)銀行在票據(jù)業(yè)務(wù)中無需審查票據(jù)業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)交易關(guān)系，但根據(jù)我國法律，尤其是票據(jù)行政規(guī)章，票據(jù)不完全具有無因性，商業(yè)銀行必須在票據(jù)業(yè)務(wù)中嚴(yán)格審查票據(jù)的基礎(chǔ)交易關(guān)系，影響了票據(jù)的流通，阻礙了商業(yè)銀行票據(jù)業(yè)務(wù)的發(fā)展。

在我國現(xiàn)階段，商業(yè)銀行開展中間業(yè)務(wù)，信用法律風(fēng)險亦不可忽視。我國目前信用缺失現(xiàn)象已十分嚴(yán)重，且缺乏必要的懲戒機制，有關(guān)信用制度的相關(guān)法律幾乎為空白，對于失信行為的懲罰也沒有明確的規(guī)定，對失信行為的懲處力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于其失信行為所得，這在一定程度上助長了失信者的氣焰，阻滯了商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的發(fā)展。如本票、支票、匯票等信用工具，它們作為銀行業(yè)務(wù)開展的依托，替代資金進入流通領(lǐng)域，降低了風(fēng)險。但是，由于整個社會的信用水平很低，經(jīng)濟詐騙不斷發(fā)生。銀行為了減少糾紛，不得不限制這些票據(jù)的使用功能，如在銀行承兌匯票后面注上"不得轉(zhuǎn)讓"，在支票上加編電子密碼，連對本來安全系數(shù)較高的貼現(xiàn)業(yè)務(wù)也進行了嚴(yán)格的限制。這就使信用工具的作用和功能得不到充分的發(fā)揮。同時，與此相關(guān)聯(lián)的中間業(yè)務(wù)的收入和發(fā)展也受到影響。在我國商業(yè)銀行內(nèi)部，目前普遍缺乏健全、有效的法律風(fēng)險防范機制，商業(yè)銀行內(nèi)設(shè)法律事務(wù)部門力量薄弱，而且多數(shù)法律人員在忙于清收不良資產(chǎn)、打官司，同時中間業(yè)務(wù)拓展多數(shù)是在基層行，但基層行多數(shù)沒有專門的法律人員，員工法律知識和法律技能更是參次不齊。

三、商業(yè)銀行防范中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險的對策建議

中間業(yè)務(wù)種類繁多，業(yè)務(wù)范圍廣泛，服務(wù)范圍涉及社會各個層面，社會覆蓋面廣，涉及社會生活的方方面面，加之中間業(yè)務(wù)的開發(fā)、推介、經(jīng)營涉及商業(yè)銀行內(nèi)部眾多部門、眾多環(huán)節(jié)，而我國多數(shù)商業(yè)銀行尚缺乏有效的中間業(yè)務(wù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和操作規(guī)程，致使中間業(yè)務(wù)的開辦過程透明度低，業(yè)務(wù)操作缺乏公開性。商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的上述特點決定了中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險具有較大的分散性、隱蔽性和社會性?；谏鲜鲈颍婪吨虚g業(yè)務(wù)法律風(fēng)險對于商業(yè)銀行而言十分重要。借鑒國外經(jīng)驗并結(jié)合我國現(xiàn)實法律環(huán)境，筆者認(rèn)為，我國商業(yè)銀行應(yīng)從以下方面著手防范中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險；

1、在法律的臨界地堅持謹(jǐn)慎性原則。

我國目前對金融業(yè)實行嚴(yán)格監(jiān)管，監(jiān)管理念是"法律無明文許可即禁止"，而不是"法律無明文禁止即許可"。同時，如上文所述，我國現(xiàn)行法律對銀行開展中間業(yè)務(wù)還有較多限制和諸多空白。因此銀行在中間業(yè)務(wù)工作尤其是中間業(yè)務(wù)創(chuàng)新工作中，在法律的臨界地，要堅持謹(jǐn)慎性原則，不可片面強調(diào)規(guī)避法律或打擦邊球，埋下風(fēng)險隱患。如部分銀行認(rèn)為"代客申購新股并未形成銀行的資產(chǎn)負(fù)債，而且能為儲戶帶來增值，并且增加銀行存款，因此不違反法律規(guī)定，"因而競相開辦代客集中申購新股業(yè)務(wù)，筆者認(rèn)為，上述做法是否違反法律具有一定的不確定性，有可能被監(jiān)管部門認(rèn)為侵害了小股民的合法權(quán)益，違反了公平原則，是違法的。

2、建立中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險內(nèi)部控制機制。

中間業(yè)務(wù)立法及其相關(guān)法制建設(shè)，是一個長期的過程，對于商業(yè)銀行大力發(fā)展中間業(yè)務(wù)而言，有遠(yuǎn)水不解近渴之虞，因此，惟有建立完善的中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險內(nèi)部控制機制，商業(yè)銀行才能能動地控制中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險。

建立完善的中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險內(nèi)部控制機制，首先要做好中間業(yè)務(wù)法制教育與法律培訓(xùn)，使法制教育與法律培訓(xùn)工作緊緊圍繞銀行中間業(yè)務(wù)拓展情況，與時俱進，長抓不懈，使銀行經(jīng)辦員工及管理人員尤其是業(yè)務(wù)一線員工熟悉與中間業(yè)務(wù)工作有關(guān)的法律、法規(guī)，切實提高全體員工的法律意識和法制觀念，引導(dǎo)員工樹立依法開展中間業(yè)務(wù)工作的觀念，提高他們的風(fēng)險防范意識和水平，幫助員工意識到中間業(yè)務(wù)中的法律風(fēng)險，把握好中間業(yè)務(wù)開展中的法律界限，注意防患于未然，做到知法守法、依法辦事，確保實現(xiàn)既拓展中間業(yè)務(wù)，又切實防范中間業(yè)務(wù)經(jīng)營中的法律風(fēng)險的目的。，其次，建立完善的中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險內(nèi)部控制機制，要轉(zhuǎn)變觀念，重新定位銀行內(nèi)部法律部門的職能，要充分發(fā)揮其事前防范、控制和化解中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險的功能。要讓法律部門提前介入中間業(yè)務(wù)，充分論證中間業(yè)務(wù)新產(chǎn)品的合法、合規(guī)性，客觀、公正、合理地設(shè)計和安排中間業(yè)務(wù)的法律框架；要積極開展中間業(yè)務(wù)法律專題研究，研究中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險并予以積極預(yù)防；要建立中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險后評價制度，研究、總結(jié)中間業(yè)務(wù)法律咨詢中的疑難、有價值的法律問題，進行后評價，形成法律指引，規(guī)范相關(guān)中間業(yè)務(wù)的發(fā)展。

最后，建立完善的中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險內(nèi)部控制機制，要認(rèn)真對合同及合同性文件進行法律審查。在商業(yè)銀行多數(shù)傳統(tǒng)業(yè)務(wù)中，商業(yè)銀行的總行或上級行制定了規(guī)范、縝密的格式合同文本。規(guī)范、縝密的合同文本提高了工作效率，也規(guī)范了銀行和客戶交易雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，防范了業(yè)務(wù)風(fēng)險，減少或預(yù)防了糾紛。但在中間業(yè)務(wù)實踐中，由于中間業(yè)務(wù)種類繁多，且差異較大，同時客戶需求也差別較大，而且出于業(yè)務(wù)競爭的需要，常常需要為客戶提供個性化服務(wù)，因此較多中間業(yè)務(wù)沒有也無法制定格式合同。在此情況下，銀行在開展中間業(yè)務(wù)時不得不根據(jù)客戶的具體實際情況擬訂合同。同時我國目前有關(guān)中間業(yè)務(wù)立法仍有不少空白，有關(guān)中間業(yè)務(wù)立法內(nèi)容側(cè)重監(jiān)管，忽視了銀行與客戶關(guān)系的調(diào)整，缺乏對中間業(yè)務(wù)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范?；谏鲜銮闆r，銀行要重視中間業(yè)務(wù)合同，重視對中間業(yè)務(wù)合同文本的審查、修訂和使用管理以及合同的履行及跟蹤監(jiān)督，通過合同規(guī)范當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以充分發(fā)揮合同文本對中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險的事前防范功能，進而增強中間業(yè)務(wù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性、可預(yù)期性和確定性。3、認(rèn)真防范中間業(yè)務(wù)創(chuàng)新中的法律風(fēng)險。

目前我國銀行開展的中間業(yè)務(wù)品種少、功能單一，加強中間業(yè)務(wù)創(chuàng)新十分緊迫。中間業(yè)務(wù)創(chuàng)新有利于更好地服務(wù)客戶，增強銀行競爭力，增加銀行獲利能力。但中間業(yè)務(wù)創(chuàng)新常常面臨法律上的滯后，創(chuàng)新后的業(yè)務(wù)操作中銀行和客戶的權(quán)利和義務(wù)法律常常沒有明確規(guī)范，因此中間業(yè)務(wù)創(chuàng)新在法律上常常存在一定的風(fēng)險。為防范中間業(yè)務(wù)創(chuàng)新中的法律風(fēng)險，在新業(yè)務(wù)推出時要認(rèn)真完善有關(guān)業(yè)務(wù)章程等合同性法律文件，通過上述合同性法律文件分散中間業(yè)務(wù)創(chuàng)新中的法律風(fēng)險，尤其要重視中間業(yè)務(wù)創(chuàng)新中技術(shù)性指標(biāo)要求與合同性法律文件的一致性，認(rèn)真分析新業(yè)務(wù)的主要風(fēng)險環(huán)節(jié)并及早采取針對性預(yù)防措施。同時，根據(jù)業(yè)務(wù)創(chuàng)新實踐中的教訓(xùn)，中間業(yè)務(wù)創(chuàng)新要避免片面強調(diào)技術(shù)的成熟性、穩(wěn)定性而忽視防范法律風(fēng)險、忽視合同性法律文件擬訂和審查的傾向，謹(jǐn)防客戶故意利用中間新業(yè)務(wù)中的漏洞，甚至與金融系統(tǒng)內(nèi)部的不法之徒內(nèi)外勾結(jié)，進行金融欺詐。

此外，金融創(chuàng)新中要妥善處理好與國際法律慣例接軌和中國國情的關(guān)系。西方商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)已經(jīng)歷160多年的歷史，我國實行金融創(chuàng)新的有利因素之一是我國作為后發(fā)展國家擁有學(xué)習(xí)優(yōu)勢。在金融創(chuàng)新的初期階段發(fā)揮"拿來主義"，大膽地引進發(fā)達國家的成熟金融產(chǎn)品能夠減少獨立開發(fā)的成本，縮短創(chuàng)新周轉(zhuǎn)，避免走彎路，投入少、產(chǎn)出大，是推動金融創(chuàng)新的最佳途徑。引進創(chuàng)新工具和創(chuàng)新技術(shù)相對簡單，但移植創(chuàng)新制度時一定要通盤考慮，權(quán)衡利弊，結(jié)合我國現(xiàn)實法律制度環(huán)境、信用環(huán)境、公民法律意識以及犯罪現(xiàn)狀等情況進行適當(dāng)改造，走引進與中國實際相結(jié)合的道路。要避免片面強調(diào)與國際法律慣例接軌而忽視我國現(xiàn)實法律制度環(huán)境、信用環(huán)境、公民法律意識等情況的傾向。

及時向監(jiān)管部門申請審批和備案亦是現(xiàn)實法律環(huán)境下銀行中間業(yè)務(wù)創(chuàng)新所必不可少的?！渡虡I(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》對商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)準(zhǔn)入監(jiān)管制度和程序作出了明確規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，中國人民銀行根據(jù)商業(yè)銀行開辦中間業(yè)務(wù)的業(yè)務(wù)性質(zhì)、風(fēng)險特征和復(fù)雜程度，分別實施審批制和備案制。適用審批制的業(yè)務(wù)主要為形成或有資產(chǎn)、或有負(fù)債的中間業(yè)務(wù)，以及與證券、保險業(yè)務(wù)相關(guān)的部分中間業(yè)務(wù)；適用備案制的業(yè)務(wù)主要為不形成或有資產(chǎn)、或有負(fù)債的中間業(yè)務(wù)。同時該規(guī)定正式確立了"一級審批"的市場準(zhǔn)入原則。根據(jù)該規(guī)定，商業(yè)銀行新開辦中間業(yè)務(wù)，應(yīng)由其總行統(tǒng)一向中國人民銀行總行申請，經(jīng)中國人民銀行總行審查同意后，由其總行統(tǒng)一授權(quán)其分支機構(gòu)開展業(yè)務(wù)，商業(yè)銀行分支機構(gòu)開辦中間業(yè)務(wù)品種，不應(yīng)超出其總行經(jīng)中國人民銀行審查同意開辦的業(yè)務(wù)品種范圍。商業(yè)銀行分支機構(gòu)開辦中間業(yè)務(wù)之前，應(yīng)就開辦業(yè)務(wù)的品種及其屬性向中國人民銀行當(dāng)?shù)毓茌犘袌蟾??；谏鲜鲆?guī)定，商業(yè)銀行在新開辦中間業(yè)務(wù)時要及時向中國人民銀行申請審批或備案，并及時向所在地人民銀行報告，同時嚴(yán)格在人民銀行審查同意的義務(wù)品種范圍內(nèi)經(jīng)營。

4、切實防范個性化、差異化服務(wù)中的法律風(fēng)險。

目前國內(nèi)商業(yè)銀行普遍認(rèn)識到了發(fā)展中間業(yè)務(wù)的重要性，紛紛開始重視中間業(yè)務(wù)，國內(nèi)銀行間中間業(yè)務(wù)競爭比以前明顯加劇，而且以后將會更加激烈。中間業(yè)務(wù)競爭的激烈強烈呼喚中間業(yè)務(wù)的差異化，這些差異不僅要體現(xiàn)在其產(chǎn)品種類、產(chǎn)品定價、市場定位等方面，而且體現(xiàn)在其營銷手段以及營銷工具等方面。與此同時，不同中間業(yè)務(wù)的客戶的生產(chǎn)經(jīng)營情況亦不同，中間業(yè)務(wù)需求也不同，迫切需要銀行提供個性化的服務(wù)。中間業(yè)務(wù)的差異化、個性化需要建立在法律風(fēng)險的防范基礎(chǔ)上。差異化、個性化必須建立在符合管法規(guī)的基礎(chǔ)上，而是否符合應(yīng)由法律部門把關(guān)；差異化、個性化必然要求根據(jù)具體客戶、具體情況進行法律風(fēng)險防范，要求銀行法律部門提供差異化的法律服務(wù)和法律保障。5、加強中間業(yè)務(wù)收入管理，防范財務(wù)法律風(fēng)險。

中間業(yè)務(wù)是銀行不運用或較少運用自己的資財，以中間人的身份替客戶辦理收付和其它委托事項，提供金融服務(wù)并收取手續(xù)費的業(yè)務(wù)。它是商業(yè)銀行在辦理資產(chǎn)負(fù)債業(yè)務(wù)過程中衍生出來的，作為一種資產(chǎn)負(fù)債之外的銀行業(yè)務(wù)和占用銀行資產(chǎn)較少的業(yè)務(wù)，它在銀行的資產(chǎn)負(fù)債表中一般不直接反映出來。也就是說，銀行辦理中間業(yè)務(wù)時并不直接以債權(quán)人或債務(wù)人的身份參與。中間業(yè)務(wù)的上述特點決定了中間業(yè)務(wù)收入不易監(jiān)控，尤其是多數(shù)商業(yè)銀行擁有為數(shù)眾多的營業(yè)網(wǎng)點，而且由于中間業(yè)務(wù)的開展往往涉及多個部門，沒有一個專門機構(gòu)來進行統(tǒng)一管理，內(nèi)部控制制度中難免有疏漏之處，加之我國目前尚缺乏有效的中間業(yè)務(wù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和操作規(guī)程，致使中間業(yè)務(wù)的開辦過程透明度低，業(yè)務(wù)操作缺乏公開性，上級行更無法作出有效的監(jiān)督和管理，可能出現(xiàn)部分基礎(chǔ)網(wǎng)點中間業(yè)務(wù)收入游離于大賬之外，或基層網(wǎng)點擅自截留手續(xù)費收入，私設(shè)小金庫和以收抵支等現(xiàn)象，違反財經(jīng)法律法規(guī)，產(chǎn)生財務(wù)法律風(fēng)險。

為了杜絕中間業(yè)務(wù)收入游離于大賬之外，銀行要嚴(yán)格執(zhí)行收支兩條線的原則，按規(guī)定的收費標(biāo)準(zhǔn)并入大賬，嚴(yán)禁擅自截留手續(xù)費收入、私設(shè)小金庫和以收抵支；要按照規(guī)定將有關(guān)收入如實地在相應(yīng)會計科目中記錄和反映。與此同時，中間業(yè)務(wù)牽頭部門應(yīng)加強對中間業(yè)務(wù)收入入帳情況的檢查，要配合稽核部門開展中間業(yè)務(wù)收入專項稽核，加大約束和處罰力度，防止業(yè)務(wù)收益的"跑"、"冒"、""滴"、"漏"，確保中間業(yè)務(wù)收入全部并入大賬，切實提高中間業(yè)務(wù)收益。

6、通過銀行業(yè)同業(yè)公會防范法律風(fēng)險。

市場競爭的不規(guī)范加大了中間業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險。與此同時，由于我國中間業(yè)務(wù)立法存在較多空白，存在法律上的不確定性。為防范上述風(fēng)險，銀行可以積極通過銀行業(yè)同業(yè)公會作出協(xié)定、自律公約等形式予以防范。例如針對目前隨意減免中間業(yè)務(wù)收費問題，通過銀行業(yè)同業(yè)公會根據(jù)國內(nèi)經(jīng)濟金融特點，考慮中間業(yè)務(wù)的風(fēng)險因素，參照國際慣例，在對市場、客戶、風(fēng)險、成本等因素綜合研究的基礎(chǔ)上對基本業(yè)務(wù)制定基本收費標(biāo)準(zhǔn)進行規(guī)范。

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