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在計算機技術(shù)發(fā)展的推動下，人類社會已經(jīng)漸次進入知識社會。知識社會無疑是以計算機技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)為基礎的，而計算機軟件則無疑是其中的重要部分，離開計算機軟件，知識社會就無法運轉(zhuǎn)。雖然現(xiàn)在我們已經(jīng)建立了以著作權(quán)為基礎的計算機軟件保護制度，但正如日本學者中山信弘先生所指出的那樣：軟件的發(fā)展特別迅速，無論采用那種法制，也總難免很快就成為落后于時代的東西。就從這種觀點出發(fā)，今天雖然把軟件的法律保護的中心，確定為著作權(quán)法，但仍然需要經(jīng)常去探討和研究將來的法制方向問題[1].而且無庸諱言的是，現(xiàn)行的著作權(quán)保護模式也并不十分令人滿意，反對的呼聲和尋求新的保護模式的努力也從未斷絕[2]，人們期待著計算機軟件保護制度的進一步完善，其中選用何種方案即保護模式無疑是計算機軟件保護制度進一步完善的首先要解決的問題，本文即對此問題進行研究。

法律保護模式的選擇問題無疑也是一種法律制度的選擇，自上一世紀三十年代科斯的《企業(yè)的性質(zhì)》一文發(fā)表以來，新制度經(jīng)濟學已獲得了很大的發(fā)展，成為經(jīng)濟學中的顯學。雖然它不過是經(jīng)濟學的一個分支，研究結(jié)論也并非無可指摘，但是它無疑為我們選擇一種制度（法律保護模式）提供了一些法律背后的分析因素，對法律保護模式的選擇不無意義。其中制度影響理論家A.愛倫。斯密特的SSP分析范式對我們借鑒意義最大，他的分析范式包括三個部分：狀態(tài)（Situation），是指個人、團體和物品的特性（狀態(tài)），其中物品的特性包括非相容性使用、規(guī)模經(jīng)濟、共享性、排他性、占先性、交易成本、剩余以及波動性供求等，其中重點是物品的特性；結(jié)構(gòu)（Structure），是指權(quán)利結(jié)構(gòu)，它代表著一個社會的游戲規(guī)則；績效（Performance），是指財富在不同人之間的分配。狀態(tài)是分析的出發(fā)點，它是影響制度績效的最重要的因素[3].在制度設計與影響理論中，A.愛倫。斯密特把物品的狀態(tài)放到了前所未有的地位。另根據(jù)法學理論，民事權(quán)利客體在民事法律關系甚至整個民法中都是很重要的。我國學者認為，客體在民事法律關系中居于重要地位，沒有客體，主體的權(quán)利義務就喪失了客觀依據(jù)，成了空中樓閣；而且主體不同，也往往會使民事法律關系的性質(zhì)和內(nèi)容發(fā)生變化[4].在談論知識產(chǎn)權(quán)的客體時，劉春田教授指出：對象的自然屬性的差別是導致法律關系不同的決定因素。民事權(quán)利中的財產(chǎn)權(quán)之所以區(qū)分為物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，正是由于它們各自對象的自然屬性即存在方式的差異所致。物權(quán)的對象為物，債權(quán)的對象是行為，知識產(chǎn)權(quán)的對象則是以“形式”為存在方式的知識[5].在談到物權(quán)的客體物時，我國學者指出：物的概念之所以重要，因為它在權(quán)利的建構(gòu)中起著“支點”的作用。這個“支點”作用可以簡單地表述為：一種法律所建構(gòu)的權(quán)利，其內(nèi)容取決于與此行為相關聯(lián)的物。反過來表述就是：物決定行為的內(nèi)容，行為的內(nèi)容則決定權(quán)利的內(nèi)容[6].以上經(jīng)濟學與法學學者的看法可以說是不謀而合。本文主要借鑒了新制度經(jīng)濟學的一些研究成果和方法并結(jié)合法學理論對計算機軟件法律保護模式進行研究。因此本文首先對計算機軟件法律保護問題及其模式的產(chǎn)生與發(fā)展進行了簡要回顧，接著采用新制度經(jīng)濟學和法學的研究方法與成果，分析了計算機軟件法律保護的現(xiàn)行法律框架下的可能的著作權(quán)模式和專利權(quán)模式，然后研究了計算機軟件的特點并把其與作品與發(fā)明進行了比較，得出了計算機軟件法律保護模式的選擇結(jié)果，最后對計算機軟件法律保護制度進行了初步設計。

一、計算機軟件法律保護問題的產(chǎn)生及法律保護的理論與實踐

計算機軟件法律保護問題的產(chǎn)生原因與發(fā)展史無疑對探討計算機軟件法律保護模式具有重要意義，因此我們必須首先研究計算機軟件法律保護問題的產(chǎn)生過程以及計算機軟件的法律保護史。從歷史眼光來看，計算機軟件法律保護是計算機技術(shù)尤其是軟件技術(shù)發(fā)展和計算機軟件產(chǎn)業(yè)化的結(jié)果。計算機技術(shù)包括計算機硬件技術(shù)和計算機軟件技術(shù)，軟件技術(shù)與硬件技術(shù)共同構(gòu)成并決定著計算機技術(shù)的發(fā)展。雖然計算機軟件技術(shù)是在硬件技術(shù)基礎上并以其為前提發(fā)展起來的，但是隨著計算機技術(shù)的進一步發(fā)展，計算機軟件技術(shù)就不僅僅只是被決定因素。硬件技術(shù)使計算機的功能空前強大，需要軟件技術(shù)去實現(xiàn)。因此計算機軟件技術(shù)在計算機技術(shù)中的比重越來越大，軟件技術(shù)越來越重要，計算機軟件與硬件技術(shù)成為了既互相制約又互相相對獨立的關系。計算機軟件產(chǎn)業(yè)化及軟件技術(shù)逐步相對獨立導致了計算機軟件法律保護問題的產(chǎn)生。

早在現(xiàn)代計算機產(chǎn)生之前人類的計算技術(shù)至少已經(jīng)發(fā)展了近兩千年，此過程中曾經(jīng)產(chǎn)生了算籌、珠算盤、計算尺以及初具現(xiàn)代計算機模型的手工的和自動的機械式計算機、數(shù)字式自動計算機。但是直到1941年德國工程師朱斯（K.Zuse）歷時七年研制成功的Z-3計算機才才產(chǎn)生了世界上真正的第一臺通用程序控制計算機，而至1946年埃克特和莫克利歷時三年研制成功的ENIAC的誕生產(chǎn)生了世界上第一臺通用電子計算機，標志著現(xiàn)代計算機的產(chǎn)生。雖然自從人類最早的計算工具算籌產(chǎn)生也就同時產(chǎn)生了計算軟件。如春秋時期就已經(jīng)很流行的乘法“九九”口訣，此后制定的多位乘法、除法、開平方法、解多元一次方程組的計算程序、重因法、身外加減法、求一法等以歌訣形式出現(xiàn)的乘除捷算法等等。但是計算工具的軟件和計算機軟、硬件的出現(xiàn)并沒有馬上導致計算機軟件的法律保護問題，因為此時不僅計算機軟件而且整個計算機領域還遠沒有達到產(chǎn)業(yè)化的程度，而所存在的問題也只不過是如何繼續(xù)開發(fā)計算機硬件技術(shù)從而提高計算機總體性能的問題，計算機產(chǎn)業(yè)還遠沒有建立，計算機軟件也還遠沒有任何獨立及產(chǎn)業(yè)化的跡象，計算機軟件的法律保護問題也就不可能被提上日程。

直到二十世紀五十年代，計算機開始產(chǎn)業(yè)化的進程。1952年，IBM公司推出第一個批量生產(chǎn)計算機IBM701.其后IBM公司又開發(fā)出IBM650這種價格比較便宜的小型機，最后銷量超過了一千臺。至五十年代末，整個美國計算機年生產(chǎn)量已經(jīng)達到上千臺。但是直到此時，計算機也基本上仍然局限在政府的軍事部門以及少量的研究機構(gòu)，還遠沒有為社會大眾所熟悉，至1962年，美國的總計算機數(shù)也不過剛超過萬臺。直到五十年代末六十年代初，由于晶體管計算機的研制成功，計算機進入了第二代。IBM公司采用在繼承的基礎上改進的策略成為計算機發(fā)展史上的重要事件，這種策略使IBM公司的計算機生產(chǎn)形成了計算機族，不僅縮短了新機器的研制周期，降低了生產(chǎn)成本，也實現(xiàn)了程序兼容，方便了新機器的使用。此后很多計算機廠商紛紛效仿，從而使計算機迅速走上產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的道路。1964年IBM公司更是投資50億美元開發(fā)IBM360系統(tǒng)，由于它具有通用化、系列化和標準化的特點，性能價格比高，取得了很大的成功，到1970年7月1日止共銷售了三萬二千三百臺，為計算機的產(chǎn)業(yè)化作出了巨大的貢獻。

隨著計算機硬件技術(shù)的發(fā)展，計算機軟件也取得了很大的進步，高級程序語言、操作系統(tǒng)、應用軟件均取得了很大的成功。隨著計算機應用的不斷發(fā)展，計算機軟件也日積月累，形成了極為寶貴的知識資源，它的價值已超過了計算機硬件本身，甚至可以說，計算機軟件才是計算機系統(tǒng)的真正的價值之所在。1959年美國出現(xiàn)了第一家獨立的軟件公司，開始了軟件產(chǎn)業(yè)的建立過程。1966-1968年間日、德、英等國也相繼開始了自己的軟件產(chǎn)業(yè)的的建立。1969年6月IBM公司率先宣布實行“價格分離”政策，決定從1970年1月1日起實行軟件與硬件價格分開計算，應用軟件和語言處理程序要單獨收費，但操作系統(tǒng)仍和硬件一起收費。此后，世界上的主要的計算機公司紛紛效法，不僅軟件單獨計價出售，其他計算機服務經(jīng)營項目（如系統(tǒng)分析與設計、咨詢、培訓等）也單獨計價，使軟件業(yè)和計算機服務業(yè)的形成和發(fā)展邁出了關鍵的一步[7].從此設計與生產(chǎn)計算機軟件的產(chǎn)業(yè)才與制造計算機硬件的產(chǎn)業(yè)分開，計算機軟件技術(shù)逐漸走在相對獨立的發(fā)展道路上，計算機軟件也已實現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)化。也正是在此時，計算機軟件的法律保護問題才成為急迫的問題被提上議事日程。德利婭。利普?？酥赋觯弘m然自1964年起IBM360的問世使得計算機的使用開始普及，但是那時侯，計算機（硬件）和為滿足用戶需要而編制的程序和使用手冊（軟件）是一并出售的，當時由于程序被看作是計算機的組成部分并受到工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護，所以尚未提出程序的保護問題。但是不久人們逐漸拋棄了那種把與計算機相連的程序商品化的做法，因此兩個市場建立起來了，因而必須保證程序受到獨立的和充分的法律保護[8].

計算機軟件法律保護問題被實踐提出來了，于是，人們提出了各種各樣的計算機軟件法律保護建議與方案，進行了計算機軟件保護立法。有代表性的建議或方案有：①六十年代聯(lián)邦德國奧爾施萊格（H.？hlschlegel）和美國學者加爾比（E.Galbi）的注冊保護建議方案。②1968年英國學者森漢（D.A.Senhenn）提出的版權(quán)法模式。③世界知識產(chǎn)權(quán)組織關于保護計算機軟件的結(jié)合了商業(yè)秘密法、專利法、著作權(quán)法甚至反不正當競爭法的混合方案。④1984年美國國際商用機器公司提供給我國的關于暫行以版權(quán)法保護計算機軟件的建議。⑤1984年日本通產(chǎn)省提出的關于制定新的法律-程序權(quán)法的建議。⑥1986年德國知識產(chǎn)權(quán)法學家迪茨博士（Dr.A.Dietz）提出的保護計算機軟件的鄰接權(quán)模式建議。⑦經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的保護計算機軟件中的數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)保護準則[9].這些保護計算機軟件的建議在世界各國以及國際公約中取得了一定的成果-世界各國以及國際公約的法律保護模式。

1972年菲律賓率先把計算機軟件列為版權(quán)的保護對象，其后美國于1980年、英國、法國、聯(lián)邦德國、日本等于1985年相繼修訂版權(quán)法把計算機軟件納入版權(quán)保護對象中。時至今日，總體而言，世界各國的計算機軟件保護模式基本上是版權(quán)法模式，如世界各主要發(fā)達國家美國、英國、法國、德國、加拿大、日本、澳大利亞等國的立法以及發(fā)展中國家的匈牙利、印度、菲律賓、我國臺灣省、新加坡等國家和地區(qū)的立法，當然在這些國家的立法中有些國家明確排除了專利法對計算機軟件的保護，如英國法等，也有一些國家同時承認專利法對計算機軟件的保護，如美國法、西班牙法和匈牙利法等。同時也有一些國家采用的專門法的模式，如保加利亞和韓國的計算機軟件保護模式[10].在國際公約方面，1994年世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十條即是計算機程序與數(shù)據(jù)的匯編，從而正式把計算機軟件納入了知識產(chǎn)權(quán)國際公約中；1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第四、第五條分別規(guī)定了計算機程序和數(shù)據(jù)匯編（數(shù)據(jù)庫），并且把計算機軟件與著作權(quán)領域影響最大的《伯爾尼公約》聯(lián)系了起來，雖然該公約至今尚未生效，但無疑它是計算機軟件國際保護的進一步發(fā)展。

從以上計算機軟件法律保護的理論與立法的演變尤其是立法實踐來看，著作權(quán)法模式已經(jīng)是當前的主流，但是計算機軟件的著作權(quán)保護模式的發(fā)展也不是一帆風順的，反對的呼聲也從未停止，著作權(quán)專家強調(diào)指出計算機程序沒有文學藝術(shù)作品的特點。不過七十年代上半葉德國教授歐根。烏爾默為教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)表的研究報告產(chǎn)生了重要影響，歐根。烏爾默在比較了將程序輸入計算機和固定作品的過程進行了比較，最后得出計算機程序可以受著作權(quán)保護的結(jié)論。于是1972年菲律賓，1980年美國將計算機程序納入著作權(quán)保護[11].此后世界大多數(shù)國家也逐漸采用著作權(quán)保護計算機軟件，直至1994年的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與和1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》著作權(quán)模式被國際公約所采用。但是計算機軟件的著作權(quán)保護模式確立的支持與反對意見似乎同樣的多。批評大體有：①人不能直接識別計算機程序，它主要屬于實用而不是美學范圍；②著作權(quán)不保護思想，計算機程序應受專利權(quán)保護；③應當保護的是計算機程序的內(nèi)容而不是其正式表現(xiàn)形式，后者才屬于著作權(quán)范圍；④保護期限太長，不適用計算機程序；⑤發(fā)展中國家的發(fā)展問題；⑥用戶應有備用拷貝，著作權(quán)法沒有規(guī)定這一可能性；⑦會歪曲著作權(quán)制度。支持意見有：①專利權(quán)也同樣不保護思想，思想也不應受保護，而且著作權(quán)保護內(nèi)容；②實用而非美學并不表示計算機軟件不能受著作權(quán)保護；③發(fā)展中國家也同樣要保護計算機軟件，否則也會影響其本國的軟件產(chǎn)業(yè)；④著作權(quán)的不用履行手續(xù)是其最大的優(yōu)點[12].

實質(zhì)看來，無論支持還是反對意見，幾乎均是從專利權(quán)與著作權(quán)比較角度來說的。人們之所以如此，原因大概在于，只有把計算機軟件的法律保護納入既定的已經(jīng)成熟的框架內(nèi)才能更快更有效，因為尋求與建立全新的計算機軟件保護模式是需要花大量的時間的，這是不符合主導當前世界事物的各個發(fā)達國家，尤其是美國的利益的。無怪乎美國貿(mào)易代表在烏拉圭回合之前威脅說如果新一輪貿(mào)易談判不包括知識產(chǎn)權(quán)、投資和服務貿(mào)易，美國就拒絕參加。此后美國還動用“特殊301條款”對其他國家進行威脅[13].可以說，《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的簽定美國功不可沒，因為很多國家包括我國都是在美國的強烈要求下加快了自己的知識產(chǎn)權(quán)立法步伐。計算機軟件的法律保護亦莫不如此。尤其是澳大利亞以版權(quán)法保護計算機軟件的法律修訂過程極其短促，從開始考慮到法律生效不到半年時間。其直接導因可以說是美國蘋果公司的訴訟，而更深的原因或許是美國的壓力[14].雖然日本理論與實務界原來就有專利權(quán)與著作權(quán)模式之爭，但是日本采用著作權(quán)模式與美日貿(mào)易摩擦以及美國的壓力不無關系[15].現(xiàn)行的計算機軟件法律保護的著作權(quán)模式對于保護計算機軟件，促進計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展功不可沒，但是短視與實際利益以及計算機軟件超級大國的驕橫使得計算機軟件的法律保護模式的選擇被局限于現(xiàn)行的比較成熟的已有的法律框架內(nèi)，而眼光局限于此所選擇的計算機軟件法律保護模式的科學性與質(zhì)量也就不可能不大打折扣。因此我們有必要在仔細評價現(xiàn)行模式并比較各種可能的模式的基礎上選擇出最科學的計算機軟件法律保護模式。

二、法律保護模式分析：著作權(quán)模式與專利權(quán)模式

根據(jù)制度經(jīng)濟學和法與經(jīng)濟學的研究，物品的狀態(tài)對制度設計與選擇具有決定作用[16].反過來，制度設計與選擇也一定要與物品的狀態(tài)相協(xié)調(diào)。因此，我們的研究不僅要分析制度的結(jié)構(gòu)，而且也要分析制度所調(diào)整的領域的物品的狀態(tài)。前述的法學的研究也表明，權(quán)利客體的性質(zhì)特點對于法律關系與法律制度也具有決定性的影響。因此，為了分析比較著作權(quán)模式與專利權(quán)模式并且探討計算機軟件適合于用什么模式來保護，我們需要既分析這兩種法律的制度結(jié)構(gòu)，也需要研究兩種制度所調(diào)整領域的物品的狀態(tài)（即權(quán)利客體，下同），并且研究這兩種法律保護模式所保護的對象的狀態(tài)是否與計算機軟件的狀態(tài)相同。如果與著作權(quán)模式所保護的對象作品的狀態(tài)相同則計算機軟件應采用著作權(quán)模式，如果與專利權(quán)模式所保護的對象發(fā)明的狀態(tài)相同則計算機軟件應采用專利權(quán)模式，如果均不相同，則應探討計算機軟件的專門法保護。在著作權(quán)模式成為計算機軟件法律保護的主流模式的過程中至今人們已經(jīng)提出了各種各樣的計算機軟件法律保護模式，可以說傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法領域幾乎均被涉及。雖然至今著作權(quán)模式已經(jīng)成為主流，但它并非不可動搖。而且立法上的優(yōu)勢并不總能證明方案的科學性，計算機軟件法律保護模式還有探討的余地。因此本部分就研究各種主要的模式，從這些可能的法律保護模式的保護對象特點及調(diào)整要求、功能、價值取向、效率等角度對它們進行分析。本文認為，現(xiàn)今已經(jīng)成為主流的著作權(quán)模式、專利權(quán)模式、以及獨立的專門立法模式是三種主要的可能的基本模式。至于其他法律，商業(yè)秘密法不利于計算機軟件的公開、傳播與應用，反不正當競爭法基本上是一種防衛(wèi)性的法律，很少給予積極權(quán)利，也不利于計算機軟件的充分保護，侵權(quán)行為法則主要與其他權(quán)利法如物權(quán)、債權(quán)以及傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)等相對應，是所有民事權(quán)利的共同的保護手段，即便在制定了專門法或者選定了正式的保護模式之后也仍將在計算機軟件法律保護方面起重要作用。因此，這些法律雖然在計算機軟件法律保護方面不可或缺，但是卻或者本身不足以作為計算機軟件的法律保護模式，或者不能象傳統(tǒng)民法一樣對當事人賦予正面的權(quán)利，不足以作為計算機軟件的主要法律保護手段。至于專門立法模式雖然也是可能的選擇，但它是人們根據(jù)不同的目的從自己的角度設計的，沒有一定之規(guī)；而且如果傳統(tǒng)的保護模式已經(jīng)足夠，我們就沒有必要再另辟奚逕。只有傳統(tǒng)模式不足以保護計算機軟件時我們才有必要研究與設計專門的立法。因此本部分將分析屬于傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法領域的著作權(quán)模式和專利權(quán)模式的制度結(jié)構(gòu)及其特點和這兩種模式所保護的物品的特性。

（一）專利權(quán)法與著作權(quán)法所保護的物品的狀態(tài)（特點）。專利權(quán)與著作權(quán)的保護對象分別是發(fā)明與作品，它們是決定制度的最重要的因素。那么發(fā)明與作品有什么區(qū)別呢？日本學者指出了發(fā)明與作品的兩點區(qū)別：首先，作品是對人的思想、情感的表現(xiàn)，是人格的體現(xiàn)物，其中反映了個性，孕育著無限表現(xiàn)上的可能性，不存在模仿他人作品的必然性。因此著作權(quán)法保護的作品必須是表現(xiàn)獨立個性的作品。而與此相反，發(fā)明是一種技術(shù)，技術(shù)與作品所屬的藝術(shù)領域相比，本質(zhì)上沒有個性，是客觀的，一旦作出發(fā)明，任何人沿著該思路實驗，均可以得到相同的結(jié)果，是一個收縮的世界；其次，正由于作品與發(fā)明的以上的特點，作品的價值不存在絕對的標準，一般而言無法對其經(jīng)濟價值進行衡量。而發(fā)明則不然，進行價值（效果、效用）判斷是可能的，可以用是否速度更快、更耐久、更能以低價格被生產(chǎn)或生產(chǎn)這種標準去衡量[17].除此之外，應該還有一些區(qū)別：首先，雖然沒有具體統(tǒng)計數(shù)字，但不可否認的是從作品的經(jīng)濟價值上，一部作品的價值相對來說一般既難以衡量，而且也要比一項發(fā)明低，并且發(fā)明的價值是很容易被估價的；其次，作品的數(shù)量是發(fā)明的數(shù)量所遠遠不能比的，因為任何人均可能搞出作品，但卻沒有幾個人擁有發(fā)明，尤其是狹義上的發(fā)明。即便是發(fā)明的標準再降低一些，發(fā)明的數(shù)量也不會比作品多。這是由作品表現(xiàn)的多樣性和發(fā)明的客觀性所決定的；第三，作品的價值相差較大，普通人的作品可能一文不值，名家的手筆則可能價值千金。而發(fā)明的價值則差不了這么多。這也是由作品表現(xiàn)的多樣性和發(fā)明的客觀性所決定的。第四，人們創(chuàng)造的動機也有所不同，創(chuàng)作作品目的主要在于表達自己的思想與情感，而創(chuàng)造發(fā)明雖然一定程度上也能體現(xiàn)人的人格，但主要目的無疑是為了經(jīng)濟考慮。當然這幾點均是相對而言的，并非絕對，但是其區(qū)別卻是有價值的，它們可能影響制度的設計。

另外，從功能上來看發(fā)明的主要功能是為產(chǎn)業(yè)發(fā)展做貢獻，主要推動人類物質(zhì)文明的進步，而作品的主要功能則主要是為文化發(fā)展做貢獻，主要推動人類的精神文明的進步。

（二）著作權(quán)模式與專利權(quán)模式的制度結(jié)構(gòu)及特點。從保護對象上，著作權(quán)法保護的對象是文學藝術(shù)和科學作品，專利法保護的是發(fā)明[18]，作品是人的思想或情感的表現(xiàn)，大體而言作品可以分為科學作品（如學術(shù)論文、產(chǎn)品設計圖紙等）和藝術(shù)作品（如小說、戲劇、美術(shù)、雕塑等）兩大類，而發(fā)明按照日本專利法的規(guī)定則是指利用自然規(guī)律的技術(shù)構(gòu)思的高度創(chuàng)造，一般包括狹義的發(fā)明與實用新型，有的國家還包括外觀設計；從保護條件上，著作權(quán)法對作品的條件要求是具備獨創(chuàng)性，在有形介質(zhì)上固定是有些國家的要求，而專利法對發(fā)明的要求是具備新穎性、創(chuàng)造性[19]與實用性，并且比較具體而嚴格；從權(quán)利的內(nèi)容上，著作權(quán)除包括財產(chǎn)權(quán)外，還包括精神權(quán)利，而專利權(quán)則基本上是一種財產(chǎn)權(quán)；從保護的絕對性上，著作權(quán)法對作品的保護的獨占性要比專利法弱，即他人如果碰巧創(chuàng)作出完全同樣的作品，只要其是獨立創(chuàng)作的，則也會受著作權(quán)法保護，而專利法則保護唯一的發(fā)明，其他人盡管是獨立作出的，只要是同一發(fā)明，也不能使用，更不能享有專利權(quán)；從權(quán)利取得上，著作權(quán)的取得不象專利權(quán)那樣要求有嚴格的手續(xù)，其權(quán)利是自創(chuàng)作完成起自動取得，而且其權(quán)利維持也不需要象專利權(quán)的維持一樣支付維持費；從保護期上，著作權(quán)的保護期要比專利權(quán)的保護期長得多；從權(quán)利限制上，專利權(quán)一般適用于強制許可，而著作權(quán)則一般不適用于強制許可；從制度功能上來看，專利法有著促進公開的作用，而著作權(quán)法則不具這種作用，因此專利法更加有利于技術(shù)的傳播與應用，而著作權(quán)法對作品的傳播與應用似乎采用了一種中立的立場。

從法律的制度結(jié)構(gòu)上看，專利權(quán)與著作權(quán)在保護對象、保護條件、權(quán)利的內(nèi)容、保護的絕對性、權(quán)利取得、保護期、權(quán)利限制等方面有著不同的制度安排與設計，這些制度安排與設計的不同使得專利權(quán)模式與著作權(quán)模式在功能、價值取向、效率[20]等方面均有所不同：在功能與價值取向上，專利法以刺激更加優(yōu)秀的技術(shù)的開發(fā)（與公開-筆者）為手段，達到促進產(chǎn)業(yè)發(fā)達的目的，與此相反，著作權(quán)法以發(fā)展多樣性的文化為目的，不過分考慮產(chǎn)業(yè)政策[21]；在制度效率上，專利法需要登記和權(quán)利維持費，制度的交易成本較高，適宜于價值較高的物品，而著作權(quán)法則相反[22].

專利權(quán)模式與著作權(quán)模式所調(diào)整的物品的狀態(tài)的不同決定了其在制度安排與設計以及兩種模式在功能、價值取向、效率[23]等方面的不同，專利權(quán)模式與著作權(quán)模式在制度安排與設計以及兩種模式在功能、價值取向、效率[24]等方面的不同則一定程度上反映了其所調(diào)整的物品的狀態(tài)的不同。

總的說來，作品的多樣性、價值的不確定性與差異性、創(chuàng)造的表達動機等方面的特點與著作權(quán)法的獨占性較弱、較長的保護期、規(guī)定精神權(quán)利的制度設計相適應，而發(fā)明的客觀性、價值的可衡量性以及創(chuàng)造的經(jīng)濟與產(chǎn)業(yè)動機則決定了其較強的獨占性、較短的保護期、促進公開與基本不規(guī)定精神權(quán)利的制度設計；價值的不確定性與差異性以及價值相對較低決定了著作權(quán)采用交易費用較低的簡單的自動取得的核證權(quán)利的方式，而價值的確定性以及價值相對較大也與專利法對發(fā)明采用較為嚴格的確立和核證權(quán)利的方法相適應。另外，著作權(quán)法的著作權(quán)的較弱的獨占性與較長的保護期和專利法的專利權(quán)的較強的獨占性與較短的保護期也是各得其所。從這里的分析我們可以看到，著作權(quán)法是根據(jù)作品的特點而設計的，作品是適宜于著作權(quán)法的保護的，而專利法則是根據(jù)發(fā)明的特點而設計的，發(fā)明也與專利法相適應。計算機軟件究竟是采用著作權(quán)模式、專利權(quán)模式還是專門法模式則與計算機軟件本身的性質(zhì)有著極其密切的聯(lián)系。如果計算機軟件與作品的性質(zhì)相近，則計算機軟件的法律保護模式就應采用著作權(quán)模式；而如果計算機軟件與發(fā)明的性質(zhì)相近，則計算機軟件的法律保護模式就應采用專利權(quán)模式；如果均不相近或差別較大，則計算機軟件就既不能采用著作權(quán)模式，也不應采用專利權(quán)模式，而是應設計適合于計算機軟件本身性質(zhì)的專門的法律保護模式。那么計算機軟件的性質(zhì)又怎么樣呢？這就是我們下一個問題所要研究的。

三、計算機軟件的性質(zhì)、特點、法律調(diào)整要求與法律保護模式選擇

關于計算機軟件的性質(zhì)，研究者并不多，科學工作者可能不屑于研究或認為沒必要，而法律工作者則缺乏科學知識，對計算機軟件這種技術(shù)性的東西也比較頭痛。

根據(jù)《中國大百科全書》的解釋，計算機軟件是指計算機系統(tǒng)中的程序和有關的文件。程序是計算任務的處理對象和處理規(guī)則的描述；文件是為了便于了解程序所需的資料說明[25].《計算機發(fā)展簡史》認為，所謂計算機軟件，是指使用計算機和發(fā)展計算機效率的一套程序系統(tǒng)和文件。它包括計算機各種語言、匯編程序與編譯程序、診斷程序、管理程序與操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、應用程序、各種維護和使用手冊、程序說明和框圖等。軟件是用戶和計算機硬件之間的接口與橋梁[26].

以上是計算機科學領域內(nèi)人們對計算機軟件的看法。同時法律界人士對計算機也有看法。世界知識產(chǎn)權(quán)組織《保護計算機軟件示范法條》對計算機軟件的定義是，計算機軟件是程序以及解釋和指導使用程序的文檔的總和。具體講，軟件應包括：（1）程序，即具有某種功能的指令系統(tǒng)，亦即化為計算機可辨認的文字之后，能夠使計算機處理信息的、體現(xiàn)一定功能的、解決一定問題或產(chǎn)生出其他結(jié)果的指令；（2）程序說明書；即通過文字、圖表或其他表達形式對程序所作的詳細說明；（3）輔助材料（也稱為“支持材料”），即（1）、（2）兩項中所不包括、但又在應用有關程序時必不可少的指導文件。我國《計算機軟件保護條例》（1991）第二條對計算機軟件所下定義是，“計算機程序及其有關文檔?！逼溆嬎銠C程序是指“為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序。同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品?！逼湮臋n是指“用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等?！?/p>

可見，各個領域的人們均認為，計算機軟件基本上可以分為兩大類，即計算機程序與解釋說明計算機程序的其他文件（檔）。

根據(jù)《中國大百科全書》的解釋，程序是計算任務的處理對象和處理規(guī)則的描述。任何以計算機為處理工具的任務都是計算任務。處理對象是數(shù)據(jù)，如數(shù)字、文字和圖像等。處理規(guī)則一般指處理動作的步驟。在低級語言中，程序是一組指令和有關的數(shù)據(jù)。在高級語言中，程序一般是一組說明和語句。程序是軟件中最基本的概念。程序是軟件的本體，又是軟件的研究對象。程序的質(zhì)量決定軟件的質(zhì)量。程序可以分為程式、子程式、子程序、協(xié)同程式、遞歸程式和模塊。

文件是與軟件研制、維護和使用有關的資料，通常可以長久保存，是軟件的重要組成部分。在軟件產(chǎn)品研制過程中，以書面形式固定下來的用戶需求、在研制周期中各階段產(chǎn)生的規(guī)格說明、研究人員作出的決策及其依據(jù)、遺留問題和進一步改進的方向，以及最終產(chǎn)品的使用手冊和操作說明等，都記錄在各種形式的文件中。文件是是軟件中另一組成部分-程序的解釋和說明，是對研制過程進行管理的重要手段，它是使用、理解和維護軟件所不可缺少的重要資料。

除了把計算機軟件分為計算機程序與文件外，《中國大百科全書》還按照應用和虛擬機的觀點，把軟件分為系統(tǒng)軟件、支援軟件和應用軟件三類。其中系統(tǒng)軟件又包括編譯程序和操作系統(tǒng)等。支援軟件又主要包括環(huán)境數(shù)據(jù)庫、各種接口軟件和工具組，三者形成整體，協(xié)同支援其他軟件的編制；應用軟件的種類就更多了，無法列舉。除了上述分類眾多復雜外，而且這種分類也不是絕對的，而是互相交叉和變化的。有些軟件如編譯程序和操作系統(tǒng)，既可看作是系統(tǒng)軟件，又可看作是支援軟件。它們在一個系統(tǒng)中是系統(tǒng)軟件，而在另一個系統(tǒng)中卻是支援軟件。也可以在同一系統(tǒng)中既是系統(tǒng)軟件，又是支援軟件。系統(tǒng)軟件和應用軟件之間也有類似情況。有的軟件如數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡軟件和圖形軟件，原來算作應用軟件，后來又被看作為系統(tǒng)軟件。而且系統(tǒng)軟件、支援軟件和應用軟件三者的編制技術(shù)基本相同。因此，這三者既有分工，又有結(jié)合，并不截然分開[27].

我國在《計算機軟件著作權(quán)登記中使用的軟件分類編碼指南》中將軟件分成三大類，即系統(tǒng)軟件、支持軟件和應用軟件，其下又細分為30個小類，如支持軟件包括軟件開發(fā)工具、軟件評測工具、界面工具、轉(zhuǎn)換工具、軟件管理工具、語言處理程序、數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)、網(wǎng)絡支持軟件、其他支持軟件等。這種分類方法是以軟件的功能劃分標準的，是最常見的軟件分類方法。

從科學與法律領域人們對計算機軟件的看法中可以看出，計算機軟件的種類繁多，又很復雜，各種計算機軟件之間差異極大，本文之所以不厭其煩地引用各個領域人們對計算機軟件及其分類的看法原因正在于表明這一點。因此，我們很難說計算機軟件從整體上可以被歸為專利法上的發(fā)明還是著作權(quán)法上的作品。從功能來看，軟件是用戶與硬件之間的接口界面。使用計算機就必須針對待解的問題擬定算法，用計算機所能識別的語言對有關的數(shù)據(jù)和算法進行描述，即必須編程序和有軟件。用戶主要是通過軟件與計算機進行交往。軟件是計算機系統(tǒng)中的指揮者，它規(guī)定計算機系統(tǒng)的工作，包括各項計算任務內(nèi)部的工作內(nèi)容和工作流程，以及各項任務之間的高度和協(xié)調(diào)。軟件和硬件都是計算機不可缺少的重要方面，二者既有分工，又有配合。硬件是物質(zhì)基礎，軟件擔負指揮功能。從軟件內(nèi)部分工來看，基本上可以說，程序是直接指揮計算機硬件的，而文件則主要是為人們了解、學習、使用程序所必須的。因為，程序本身是無法被人直接感覺到的，人們尚需要通過文件來了解程序。因此程序與文件的關系大體上可以說與專利法上的專利與說明專利的說明書及其摘要、權(quán)利要求書等文件的關系相似。因此可以認為，大多數(shù)計算機文件與著作權(quán)法的作品的是很相似的，而計算機程序則與專利法上的發(fā)明更加接近。當然，計算機軟件內(nèi)部的各種類之間的關系要比這種關系要復雜得多，除了這兩種類型之外，尚有很多中間類型。而且計算機軟件中的程序與文件也不是截然分開的，因為文件是對程序的描述，程序是文件所描述的程序，二者一般不能被截然分開。另外從計算機軟件的本質(zhì)來看，它是用來控制計算機的，而程序是直接控制計算機的，文件只不過是為了人們使用的方便才存在的，有些情況下沒有文件只有程序計算機系統(tǒng)也照樣能夠正常運轉(zhuǎn)，因此可以說，軟件中最本質(zhì)的東西是程序，而不是文件，正如專利的本質(zhì)是發(fā)明而不是說明書及其摘要和權(quán)利要求書一樣。從計算機軟件的創(chuàng)作者的目的來說，主要的是經(jīng)濟目的而不是為了表達自己的思想與情感；計算機軟件的主要目的顯然是產(chǎn)業(yè)上的應用而不是創(chuàng)造多樣性的文化；從其價值來說，計算機軟件的價值是可以判斷的，而且各種計算機軟件之間的價值相差極大，有個人為了完成自己的特定功能而完成的小程序，也有大公司完成的為了商業(yè)上推廣的價值很大的大程序。

總的說來，如果把計算機文件與計算機程序孤立開來看，某些計算機軟件與作品比較相似，如計算機文件，有些與發(fā)明比較相似，如程序，更多的計算機軟件則兼有二者的特點。但是根據(jù)筆者的看法，對于大多數(shù)計算機軟件來說計算機文件無非是對程序的說明，其性質(zhì)類似于專利之說明書及其摘要，因此計算機文件與計算機程序很難被截然分開，一般而言有計算機程序必然有其說明的計算機文件，而計算機文件所說明的也基本上是計算機程序。因此計算機程序才是計算機軟件的根本價值所在，從整體上來說計算機軟件與專利法的發(fā)明的相似性更多一些。這樣看來根據(jù)前述的選擇法律保護制度的原則與方法，總體說來計算機軟件似乎更適宜于專利權(quán)保護，但是如前對專利權(quán)模式的分析，取得專利權(quán)保護是較難的，代價也是較高的，這將不僅使大多數(shù)計算機軟件受不到法律保護，而且權(quán)利人用法律保護其利益的代價也是高昂的，很可能使得計算機軟件的法律保護得不償失，使得計算機軟件的法律保護制度落空。而目前的用著作權(quán)法來保護計算機軟件雖然能夠使大多數(shù)計算機軟件得到法律保護，也取得了一定的效果，但是由于大多數(shù)計算機軟件與著作權(quán)所保護的作品有著較大的不同，而與專利法的發(fā)明更加相似，這使得用著作權(quán)保護計算機軟件有其負作用，它不僅產(chǎn)生了一些與著作權(quán)法的價值不相一致的壟斷，如目前微軟的壟斷就使有些學者對著作權(quán)法保護計算機軟件的合理性產(chǎn)生了懷疑[28]，而且對計算機軟件的保護也不能說是非常有利。如反向工程的合法性問題，雖然仍然存在爭議，也有些立法例對反向工程作了條件上的限制[29]，但是根據(jù)著作權(quán)法的基本原理，著作權(quán)僅僅保護思想的表現(xiàn)而不保護思想本身，根據(jù)這一原理反向工程在著作權(quán)框架內(nèi)無疑是合理的，這使得著作權(quán)對計算機軟件的保護存在缺陷。因此無論是用專利法還是用著作權(quán)法保護均不是十分適宜的。保護計算機軟件必須另行設計專門的法律保護模式。

四、計算機軟件專門法律保護模式設計

雖然不同作者和群體對各種制度的側(cè)重點頗有差異，新老制度主義都承認制度有可能被精心設計和實施。[30]因此我們是可以精心地對制度進行設計的。但是設計一項法律制度是很困難的，非本文力所能及，同時設計一套完整的計算機軟件的專門法律保護模式也非本文的主要任務。因此，本文此部分僅僅就計算機軟件法律保護專門法模式的指導思想談談看法，并給出計算機軟件專門法律保護制度的框架。

（一）計算機軟件專門法律保護模式的指導思想

法律的指導思想往往是法律價值得以凝結(jié)的載體，因此設計計算機軟件專門法律保護制度我們必須首先確定計算機軟件專門法律保護模式的指導思想，以作為計算機軟件專門法律制度的總綱與前提。

1.計算機軟件專門法律保護模式應能使大多數(shù)軟件均能受到有效的保護

雖然專利法模式能夠?qū)τ嬎銠C軟件進行最大程度的保護，但是人們卻并不看好它，原因就在于其保護條件要求太高，使得大多數(shù)軟件都受不到保護。而著作權(quán)法雖然能夠使幾乎所有計算機軟件均受到保護，但是它也并非無可指摘。一是它的保護力度太小，對計算機軟件所有人不利。雖然對于一些價值不太大的計算機軟件的保護已經(jīng)足夠，但是對于一些價值較大的計算機軟件的保護卻不能說已經(jīng)足夠，雖然目前一些重大的計算機軟件，如微軟的操作系統(tǒng)事實上得到了較為充分的保護，但是這種保護是否全部是現(xiàn)行的著作權(quán)法之功則很難說，微軟的操作系統(tǒng)實際上是由于其源碼的保密而事實上得到保護的。二是它的超長保護期與非公開性[31]對產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著嚴重的阻礙作用，這雖然似乎彌補了著作權(quán)法對計算機軟件保護力度弱的不足，但這是以阻礙計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展為代價的。如前所述這已經(jīng)引起了人們對計算機軟件的著作權(quán)模式的全面質(zhì)疑。現(xiàn)行的可能的模式的這些缺陷告訴我們，計算機軟件專門法律保護制度的選擇應盡可能避免這些模式的缺陷。既使大多數(shù)計算機軟件均能受到法律保護，同時又要使它們得到較為有力有效的保護，而且還要考慮到對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的可能的有利的與不利的影響。

2.計算機軟件專門法律保護模式應具有較低的制度交易成本并注意產(chǎn)業(yè)政策

較低的制度交易成本是任何制度所追求的目標之一，這大概就是著作權(quán)模式受青睞的主要原因，它不僅具有較低的交易成本，而且使大多數(shù)軟件都能受到保護。但是著作權(quán)模式的較低的制度交易成本是以較小的保護力度和較低的效率為代價的。著作權(quán)模式有三大缺陷：一是保護力度不夠，無法禁止反向工程，對權(quán)利人不利；二是不能促使計算機軟件公開，阻礙了計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；三是超長的保護期也阻礙了計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。實際上在最早的計算機軟件的保護方案中，對計算機軟件的保護期都是比較短的。如Galbi方案（ProposalfornewlegislationtoprotectComputerProgramming）中為5年至10年，WIPO的ModelprovisionoftheprotectionofComputerSoftware（1978）《參考資料4》中為20年，加拿大政府白皮書（FromGustenbergToTelidon.Awhitepaperoncopyright，1984）中，對于可直接為計算機讀出的程序（Machine-readableprogram）為5年，日本通產(chǎn)省方案為15年。最初對程序進行保護的法國著作權(quán)法對程序的保護期作了25年的規(guī)定[32].計算機軟件專門保護模式應盡量采用交易成本較低的制度，同時也必須注意產(chǎn)業(yè)政策。

3.計算機軟件專門法律保護模式應能夠鼓勵計算機軟件公開

發(fā)明的公開大大地促進了技術(shù)的進步與發(fā)展，甚至人們在論述專利法的宗旨時，鼓勵公開成了專利法的重要價值之一。不能鼓勵公開是現(xiàn)行計算機軟件的著作權(quán)模式的最重要的缺陷。如前所述計算機軟件在某種程度上與發(fā)明更為接近，從而計算機軟件也應該能夠公開，以促進新的軟件的開發(fā)與使用，促進計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

我們也能看出計算機軟件專門法律保護模式設計的上述的三個方面并不是完全統(tǒng)一的而是有一些矛盾的，如鼓勵公開與制度交易成本以及使大多數(shù)軟件受到有效保護的價值就有一定的矛盾。因此在設計計算機軟件專門法保護時必須在各種價值中間進行衡量與選擇。

（二）計算機軟件專門法律保護模式的基本框架

既然我們已經(jīng)確立了計算機軟件專門法律模式的指導思想，概括地描述計算機軟件法律保護模式就將是一件可能的事情。從以上分析可以看出，雖然傳統(tǒng)框架內(nèi)的法律保護模式從整體上均不是計算機軟件法律保護的最佳模式，但是傳統(tǒng)的法律保護模式能夠不同程度地被借鑒，因為現(xiàn)實地看，著作權(quán)模式與專利權(quán)模式無疑均已經(jīng)對計算機軟件起著不同的保護作用，它們能夠起作用不是偶然的，而是它們的制度功能使然。因此雖然我們不能從整體上運用傳統(tǒng)的計算機軟件法律保護模式，但是部分地借鑒傳統(tǒng)的制度還是可能的，而且應該是一種較好的經(jīng)濟的選擇。具體而言，計算機軟件專門法律保護模式可以考慮以下內(nèi)容：

1.權(quán)利取得手續(xù)

在權(quán)利取得手續(xù)上可以借鑒專利法對實用新型專利的“登記+公開+形式審查制”。這樣，既可以使權(quán)利人用較低的成本取得保護，又促使了計算機軟件的公開，能夠促進計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。當然，在這種制度下，計算機軟件要取得保護還是需要一定的成本的，但是它的成本較低，而且這也給了所有人一個選擇，以決定是否需要取得計算機軟件的法律上的權(quán)利。事實上并不是任何計算機軟件均有必要得到保護。而這種制度的促進公開所帶來的公平的競爭環(huán)境對計算機軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的作用則是成本更低的著作權(quán)模式所不具備的。

2.權(quán)利取得條件

在權(quán)利取得條件上，可以考慮采用比專利法對實用新型的創(chuàng)造性標準更低的著作權(quán)法的獨創(chuàng)性標準，只要有最低限度的創(chuàng)造性并且是其獨立創(chuàng)作出來的就可以受到保護。這樣可以使需要取得法律權(quán)利的計算機軟件能夠取得法律權(quán)利，使大多數(shù)計算機軟件均能受到保護。

3.權(quán)利內(nèi)容

由于計算機軟件基本上是一種功能性的產(chǎn)品，一般并不代表制作人的人格，因此人格權(quán)的內(nèi)容并不重要，可以考慮采用類似于專利法上的表明身份的權(quán)利即可。原著作權(quán)模式下的人身權(quán)內(nèi)容對使用人很不公平，也阻礙了計算機軟件的使用與開發(fā)。而在財產(chǎn)權(quán)方面，則可結(jié)合著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)與專利權(quán)的內(nèi)容而設計出計算機軟件的財產(chǎn)權(quán)利體系。

4.保護期與專有性

在保護期上，可以考慮采用20年左右的保護期；在專有性上可以采用著作權(quán)法的專有性標準，而不是專利法的專有性標準。因為從計算機軟件的生命周期來看，20年的保護期已經(jīng)足夠；而在專有性上如果采用專利法的標準，對于計算機軟件的使用人和其他開發(fā)人而言將是極大的負擔，他們需要去查找登記公報以確定沒有侵犯他人權(quán)利，而超大量的計算機軟件將使他們不堪重負，對他們是不公平的。

5.合理使用

合理使用方面同樣可以結(jié)合原有的著作權(quán)法與專利法上的合理使用制度而進行設計，本文不再贅述。

6.其他

至于在權(quán)利保護等方面與商標專利著作權(quán)等法律差別不大，本文不再贅述。