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編者按：本論文主要從定義及法律性質；法律效力等進行講述，包括了為換取清潔提單而出具保函的做法在海運實務中相當普遍、隱瞞了貨物的真實情況，對信賴提單的第三人構成欺騙、承運人在目的港必須向收貨人交付這樣完整的貨物、為對貨物重量或數(shù)量不符而設立的保函、承運人如果期望或者放任這種結果的發(fā)生，主觀上便是存在欺詐的惡意等，具體資料請見：

【摘要】為換取清潔提單而出具保函是海運保函中的一種，因其對提單的流通有一定的潤滑劑作用，人們稱其為“貿易和航運的潤滑劑”。本文在前人研究的基礎上，從其定義入手，分析換取清潔提單保函的法律性質和法律效力。

【關鍵詞】清潔提單法律性質法律效力

為換取清潔提單而出具保函的做法在海運實務中相當普遍，它對于消除承托雙方因批注提單的爭執(zhí)產生的僵局，縮短托運人同承運人對貨物表面狀況批注的爭議時間，避免因此產生的損失起到一定的積極作用。這是為換取清潔提單而出具保函的做法能夠長期存在的原因。正確合理的運用保函，對于緩解運輸過程中出現(xiàn)的矛盾，消除因此產生的困境，可以起到一定的積極作用。然而憑保函換取清潔提單，畢竟是承托運雙方妥協(xié)的結果，它可能使得一些應當批注的事項沒有批注，隱瞞了貨物的真實情況，對信賴提單的第三人構成欺騙。如果出具保函就可以輕易換取清潔提單，會使提單的可靠性大大降低，擾亂了貿易和航運的正常秩序。并一定程度上為海運欺詐提供了可乘之機。海運保函的存在又對提單制度產生著嚴重的威脅，因此憑保函換取清潔提單的行為的合法性受到質疑。保函的有效性在法律上是有疑問的，但其在海運事務中又起到一定的作用，使得保函處于一個矛盾的地位。為此學術界對其法律效力進行了多年的爭議，各國以及國際商會對此也試圖做出規(guī)定來加以限制，但囿于本身的缺陷及所具有的雙重作用，立法上有很大的困難。本文即是一個初學者所做的一點努力。文章試圖通過對前人思想、見解的總結和歸納，闡述為換取清潔提單的保函的幾個法律問題。

一、定義及法律性質

換取清潔提單的保函作為海運保函的一種，從形成上來看，完全是國際海運實踐作用的結果。我們知道，提單是證明海上貨物運輸合同和承運人已接受貨物和貨物已裝船的貨物收據，同時也是承運人在目的港據以交付貨物的單證。提單正面沒有關于貨物狀況批注的，稱為清潔提單。貨物狀況是指提單所記載貨物的主要標志、外表狀況，貨物的包數(shù)、件數(shù)、數(shù)量和體積。承運人簽發(fā)了清潔提單就意味著承運人已按提單上所記載的狀況受到了貨物。至于貨物內容如何，承運人無須負責。提單清潔與否，對海上貨物運輸和他的承運人、托運人，托運人以外的其他人意義重大。如果收到清潔提單，托運人以外的其他人可以推定：承運人接受并裝船的貨物外表狀況良好，承運人在目的港必須向收貨人交付這樣完整的貨物，否則必須向收貨人承擔賠償責任。因此，如果承運人在裝貨港接受的貨物外表有瑕疵，承運人都要在提單上加批注，使其成為不清潔提單，以防對收貨人承擔責任。但對托運人而言，不清潔提單意味著他不能順利結匯。所以，即使貨物表面狀況確實有瑕疵，托運人都要堅持承運人簽發(fā)清潔提單，一般托運人寧愿以出具保函的方式換取清潔提單。

在換取清潔提單的保函出現(xiàn)的最初階段，所涉及的主體往往只有兩個，即托運人和承運人，由托運人為了換取清潔提單而向承運人出具。但是隨著國際航運業(yè)和國際貿易的發(fā)展，在實踐中，承運人逐漸發(fā)現(xiàn)，僅由托運人自己為自己的貨物擔保似乎并不足已達到保證損失賠償?shù)哪康?。因此，第三人應托運人的請求而同托運人一起向承運人開具保函。第三人通常都是信譽卓著的企業(yè)或銀行等。據此，本文認為，換取清潔提單保函應該定義為：托運人為了換取清潔提單而單獨或和第三人共同向承運人出具的，聲明由其承擔因承運人簽發(fā)該提單而引起的一切損失的協(xié)議。

基于對換取清潔提單保函的定義，我們可以把這種保函視為一種合同。首先，從定義的角度來看，合同是指平等主體的自然人、法人、其他經濟組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。換取清潔提單的保函，托運人或托運人和第三人作為一方與承運人基于各自的意思表示而達成一項的民事協(xié)議，符合合同的基本概念。其次，在構成要件上，合同的構成一般須具備以下要件：（1）訂約主體存在雙方或多方當事人；（2）訂約當事人對主要條款達成合意；（3）合同的成立應具備要約和承諾階段。換取清潔提單的保函主要權利義務的規(guī)定一般而言是基于雙方當事人的真實的意思表示。承運人一方自愿在托運人提供擔保的情況提供清潔提單，而另一方當事人為了貿易合同所要求的清潔提單，也是自愿提供這種保證的。程序上，提供方向承運人出具書面文件，請求承運人簽發(fā)清潔提單可視為要約，承運人同意請求，并簽發(fā)符合要求的清潔提單視為承諾。這樣，經過邀約和承諾，合同成立。

至于具體而言是何種合同，即是“賠償損失的協(xié)議”，還是“擔保合同”，則是根據不同的情況加以區(qū)分。第一種是托運人向承運人開具的保函，此為賠償損失的協(xié)議。第三種是托運人和第三人共同出具的保函。這種保函屬于擔保合同的范疇。既可以是人的擔保，也可以是物上擔保、金錢擔保。

二、法律效力

傳統(tǒng)理論認為，由于換取清潔提單的保函的引入，提單不能真實的反映貨物的狀況，降低了提單的可信度，故對其法律效力一直是持否定態(tài)度的。而在國際慣例中，保函卻因其自身的優(yōu)越性而長期立于無可替代的地位。事實上，立法者很難在兩者之間找到一個協(xié)調的方案。直到1978年的《漢堡規(guī)則》，第一次將保函合法化?！稘h堡規(guī)則》第17條第3款規(guī)定，“保函對受讓提單的收貨人在內的第三方，一概無效。但除非承運人或其行事的人簽發(fā)清潔提單是為了對包括收貨人在內的第三方進行欺詐，這種保函或協(xié)議，對托運人而言，應屬有效。”也就是說，保函的法律效力應一分為二地對待：任何保函都不能對抗當事人以外的第三人，但只要不存在欺詐，在雙方當事人之間保函卻是有效的。雖然《漢堡規(guī)則》已經生效，但是成員國很少，而且有很多成員國對此條做了保留。所以，大多數(shù)的國家對此并沒有很明確的規(guī)定。

在我國，《海商法》雖未涉及到這一方面的內容，但最高人民法院的批復已經將這一原則貫穿其中，以此指導我國的海事審判工作。批復認為，“海上貨物運輸?shù)耐羞\人為換取清潔提單而向承運人出具的保函，對收貨人不具有約束力。無論保函如何約定，都不影響收貨人向承運人或托運人索賠；對托運人和承運人出于善意而由一方出具另一方接受的保函雙方均有履行之義務?！睂τ谏埔膺@一比較主觀的概念，在實踐中很難把握。

航運實務中，換取清潔提單保函可以具體分為兩類，一類為對貨物重量或數(shù)量不符而設立的保函，另一類為對貨物表面狀況有瑕疵而設立的保函。對于貨物重量和數(shù)量不符而設立的保函，如果承運人收受貨物后，明確的知道重量或數(shù)量與提單記載的不一致，仍接受托運人出具的保函簽發(fā)清潔提單，這種保函已構成惡意，其效力應當否定。但是大多數(shù)情況下，承運人是難以準確的知道貨物的數(shù)量和質量的。例如：散裝貨的水尺公估重量，因水尺計算本身就是一個大概數(shù)，因為這要受地點、技術參數(shù)、當時環(huán)境和公估人素質的多方面影響；還有不易清點的件雜貨，特別是大宗而小件的貨物；再就是因貨物的特性易變質或減量的貨物等。諸如此類的情形，承運人為保護自身的利益，會行使批注權，在提單上批注諸如“在卸貨港造成貨物短少，承運人不負任何責任”的字樣，而托運人為了能順利結匯，通常會向其出具保函。實踐中大多數(shù)承運人將會接受這種保函，按托運人申報的重量或數(shù)量簽發(fā)無批注內容的提單。這種保函設立后，雖然貨物可能在卸貨港短卸，因而可能給第三人的利益造成損害，但決不是保函當事人惡意串通欺詐第三人的結果，這種保函應視為有效。廣州海事法院判決“柳林?！陛啺?，就是處理這類保函效力問題的典型案例。案情大概是：被告某土產公司在湛江港將其出口的木薯片交原告某遠洋公司所屬“柳林?！陛喅羞\，貨物裝完后，被告申請水尺公估，測得木薯片重量為16，443噸，并將其申報給承運人記載于提單。為防止貨物霉損，被告請求船長在航行途中開艙曬貨。為此，船長意欲將大副收據中的“至卸貨港發(fā)生短重，船方概不負責”的批注轉入提單，為了取得沒有批注的提單，被告向船長出具保函，該保函載明：“……如到卸港發(fā)生短重，其責任由我貨方負責”。船長接受了該保函，沒有將大副收據中的批注轉入提單。航行中船長按被告的要求開艙曬貨，船抵法國港口后，木薯片短重567噸，收貨人在法國法院成功地向承運人（本案原告）索賠了70多萬法郎。為此，原告依保函向被告提出索賠，但遭拒絕。原告向廣州海事法院起訴，該法院認為，該保函沒有對第三人欺詐，合法有效，據此判決被告敗訴，賠償原告的全部損失。該案的判決原則還得到了最高人民法院的肯定。顯然，該案中貨物的短重是由于水尺估算的誤差和曬貨使水分減少造成的，而按托運人的意圖開艙曬貨又是為了保證貨物質量，保護收貨人或提單持有人利益的誠實行為，并不是承、托運人惡意串通，故意在提單上記載不實，欺詐第三人所致。這種保函應視為善意保函，法律應賦予其效力，使之產生預期的法律后果。

對貨物外表狀況而設立的保函，判斷其效力可綜合以下三個因素分析。第一，承運人所收受貨物外表的缺陷程度是否顯而易見；第二，承運人與托運人的爭議發(fā)生時，有沒有經過公證部門對貨物的外表缺陷與貨物內在質量的聯(lián)系進行驗證。第三，承運人對所需要受貨物的外表狀況在提單上的記載情況。船長行使批注權所需要注意的是貨物的包裝即外表而不關心貨物的內在質量。就批注權行使而言，船長既有憑目力所及批注貨物外表狀況的權力，也有行使謹慎注意的義務，法律不容許船長行使批注權時隨意損壞他人利益，所以批注權的行使具有法律的嚴肅性，而不能是船長的主觀隨意所為。但是，我們也要承認，絕對清潔的貨物是不存在的，相對的清潔才是可能的。為了有效的保護各方利益，使批注務求準確，避免不必要的糾紛，船長在接受外表缺陷輕微的貨物時，主動考慮是否影響貨物的內在質量是有益的。從法律的角度而言，我們不可能要求船長掌握從貨物外表識別貨物內在質量的專業(yè)知識，但承運人可以與托運人共同申請公證部門對貨物的外表缺陷與貨物內在質量的聯(lián)系進行檢查，在取得初步證據證明貨物的外表輕微缺陷不影響貨物內在質量時，接受保函簽發(fā)清潔提單。這一證據不能對抗收貨人對承運人就提單內容提出的索賠，但可用以證明承運人與托運人用保函換取清潔提單時的主觀心理是善意的，為此而設立的保函應視為有效。如果船長收受貨物的外表缺陷程度對貨物內在質量是顯而易見時仍接受保函簽發(fā)清潔提單，說這樣的保函是非惡意的是難合常情的，即使這種保函設立時，共同申請經商品檢查，無論其檢驗結果如何，也應以“表面缺陷對貨物的內在質量顯而易見”這一客觀事實，去認定雙方行為出于惡意串通，從而否定保函的效力。由于換取清潔提單的保函本身就是對貨物表面狀況的不真實批注，如果承運人已經知道或者完全有理由應該知道貨物的表面狀況的嚴重瑕疵，而且該瑕疵不批注將可能導致收貨人利益受損，承運人如果期望或者放任這種結果的發(fā)生，主觀上便是存在欺詐的惡意，客觀上也以不作為的方式侵害了收貨人的利益，他對收貨人的責任當然是不能免除的，并且認定該種情形下的保函無效，才能加重承運人的責任，督促其善意合理的行使批注權。