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自1978年家庭土地承包制以來，各種土地糾紛就沒有停止過，甚至有越演越烈的態(tài)勢。這些土地糾紛包括發(fā)包人的（一般是村委會）違約：如提前收回承包地、增加按土地收取的各種費用、剝奪承包者的承包權(quán)利、不補償或較少地補償土地占用款等等，也有承包人的違約：如土地的棄耕和棄荒，過度地攫取土地肥力等等。這些糾紛有些是因為承包合同不清楚而導(dǎo)致的，有些卻是在合同非常清楚的條件下明目張膽地違約，有些土地糾紛甚至動用了政權(quán)的力量，影響相當(dāng)惡劣。雖然中央三令五申地下文件，各種法律條文也不斷地出臺，但是土地糾紛并未因此而停息。那么土地承包合同違約的根本原因在哪里？本文以機會主義為前提假設(shè)，對2002年土地承包法案做一解析，試圖解釋這個問題。

1．土地承包法案

關(guān)于家庭聯(lián)產(chǎn)承包制第一輪承包期限大約在1997、1998年基本到期（15年期限），全國農(nóng)村大約在這兩年內(nèi)都開始了第二輪土地承包。針對第一輪土地承包出現(xiàn)的承包方與發(fā)包方權(quán)利不清、隨意變更承包期限、土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)權(quán)限制等問題及對承包土地亂收費現(xiàn)象，在第二輪土地承包開始階段，政府出臺了關(guān)于土地承包和稅費改革兩套法案，兩套改革法案都是旨在穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系、保障農(nóng)民權(quán)益和減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)。

1997年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進一步穩(wěn)定和完善農(nóng)村土地承包關(guān)系的通知》文件，該文件確定了第二輪土地承包期限為30年，如果承包期不滿30年的，要延長至30年。對村集體擁有的機動地的數(shù)量要求嚴(yán)格控制在5%以內(nèi)，對一些鄉(xiāng)和村剝奪農(nóng)民權(quán)利和亂收費等作了一些原則上的規(guī)定，但是與以前“關(guān)于農(nóng)村土地承包”的法律規(guī)定沒有什么根本性的不同。1998年全國人大第四次會議通過的修訂的《中華人民共和國土地管理法》中關(guān)于農(nóng)村土地承包的部分也基本上與1997年法案相同。

而2002年8月29日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》則與1997、1998年法案有著本質(zhì)上的不同。首先，從形式上，農(nóng)村土地承包法是一項單獨的法案，而不是像以往一樣將土地承包法置于土地管理法中以“農(nóng)用土地”部分體現(xiàn)。其次，從內(nèi)容上，與以往的農(nóng)村土地承包法有著本質(zhì)上的不同。它共分為5章，包括總則、家庭承包、其他方式的承包、爭議的解決和法律的責(zé)任、附則等內(nèi)容。從法律上更詳細(xì)的規(guī)定了承包雙方的各項權(quán)利及其違約條款。該法案是我國第一次從法律上界定了農(nóng)民在承包期內(nèi)擁有土地使用權(quán)、收益權(quán)和土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)或流轉(zhuǎn)權(quán)，并且嚴(yán)格規(guī)定了由使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓而獲得的收益全部歸轉(zhuǎn)讓使用權(quán)的農(nóng)民所有，而被征用土地的所有補償費用也全部歸屬于農(nóng)民自己。2002年法案旨在穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系，賦予農(nóng)民長期而穩(wěn)定的土地使用權(quán)限，依法規(guī)范了承包當(dāng)事人的行為。法律明確了對農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的保護，禁止承包期內(nèi)發(fā)包方收回和調(diào)整農(nóng)民的承包地；任何組織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)民承包土地的權(quán)利，不得采取性別歧視；承包方有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品；有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補償；有權(quán)依法對侵害其承包權(quán)益的行為提出申請仲裁或向法院起訴，有權(quán)依法要求侵害人承擔(dān)民事責(zé)任直至刑事責(zé)任等等?？傊?，該法案在很大程度上承認(rèn)了農(nóng)民對土地的私有產(chǎn)權(quán)。

2．土地承包法案的本質(zhì)性特征

2002年土地承包法案明確規(guī)定了村莊內(nèi)新增人口的土地承包權(quán)只在三個方面選擇：集體依法預(yù)留的機動地（總農(nóng)地面積的5%）；新開墾的農(nóng)地；承包方依法自愿交回的土地。這項規(guī)定明確指示了當(dāng)村莊在這三個方面沒有多余用地的時候，村集體不得以新增人口為由，重新劃分土地承包方案，這項規(guī)定確保了農(nóng)村土地承包權(quán)的長期有效性。該法案對已婚婦女的土地承包權(quán)限作了詳細(xì)的規(guī)定：承包期內(nèi)，婦女結(jié)婚，在新居住地未取得承包地的，發(fā)包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住生活但在新居住地未取得承包土地的，發(fā)包方不得收回原承包地。這項新規(guī)定不僅保障了已婚婦女和離婚婦女的土地承包權(quán)利，而且在土地可以流轉(zhuǎn)的情況下，婦女所擁有的這項權(quán)利不會因為土地的不可流動性而造成實際上的丟失，當(dāng)婦女遠(yuǎn)嫁它村或離婚后遠(yuǎn)離居住地的時候，婦女完全可以將她擁有的承包地流轉(zhuǎn)出去而坐收租金收益。只有在這種意義上，婦女才真正擁有了土地的使用權(quán)。

該法案還詳細(xì)制定了違約和爭議的解決方法，進一步保障農(nóng)民的土地使用權(quán)：發(fā)包方不得干涉承包方依法土地經(jīng)營權(quán)；在承包期內(nèi)不得違反規(guī)定受賄、調(diào)整承包地；不得以少數(shù)服從多數(shù)強迫承包方放棄或者變更土地承包經(jīng)營權(quán)而進行土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)；不得以劃分“口糧田”和“責(zé)任田”為由收回承包地搞招標(biāo)承包；不得將承包地收回抵欠款等等。這些規(guī)定從法律上界定了發(fā)包方的權(quán)限范圍，為限制發(fā)包方的越權(quán)行為制定了法律依據(jù)。

依據(jù)科斯定理，在交易費用約束下，權(quán)利界定越清楚，資源的配置就越有效率，不難看出，2002年土地承包法案無論在法律上還是在實際可操作性上，都使得承包方——農(nóng)民和發(fā)包方——村集體或鄉(xiāng)政府的權(quán)屬進一步確定，而且在法律上作出這樣明確的規(guī)定將大大減少因為不確定的權(quán)屬所產(chǎn)生的合約雙方各種爭議和糾紛，也大大降低了交易費用，無疑，這項法案將對農(nóng)村資源配置進一步優(yōu)化和經(jīng)濟效率的提高起不可低估的作用。

但是，這些都不是該法案的核心內(nèi)容或者不是該法案的本質(zhì)特征，2002土地承包法案最根本的特征是將對土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)權(quán)或者轉(zhuǎn)讓權(quán)的權(quán)利界定給了農(nóng)民。正是這一權(quán)利的明確法律歸屬，使得農(nóng)民在長達(dá)30年的承包期內(nèi)，擁有實在的承包土地使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)、收益處置權(quán)和使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓權(quán)或流轉(zhuǎn)權(quán)。這項權(quán)利束的擁有，使得農(nóng)民在某種程度上真正擁有了土地的私有產(chǎn)權(quán)。土地承包的私有產(chǎn)權(quán)意蘊才是2002土地承包法案真正的特征或與以往土地法案的本質(zhì)性區(qū)別。該法案的第十六條、第三十二條、第三十六條界定了農(nóng)民擁有承包地的使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利：

承包方有權(quán)依法享有承包地的使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品；承包地被依法征用、占用的，有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補償；通過家庭承包取得土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)；土地承包經(jīng)營流轉(zhuǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)包費、租金、轉(zhuǎn)讓費等，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，流轉(zhuǎn)的收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。

而第三十三條、第三十四條、第二十五條確定了農(nóng)民擁有的這些權(quán)利不能被任何組織或個人所剝奪，任何的轉(zhuǎn)讓或者流轉(zhuǎn)都必須以合約雙方自愿為前提：

土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)應(yīng)遵循平等協(xié)商、自愿、有償?shù)脑瓌t，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)；土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體是承包方，承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式；國家機關(guān)及其工作人員不得利用職權(quán)干涉農(nóng)村土地承包或者變更、解除承包合同。

2002法案不僅清楚地界定了農(nóng)民承包土地的各項權(quán)利，而且確定了農(nóng)民擁有自由交易權(quán)利束的權(quán)利。前一項權(quán)利的確定使得原來不清楚或不歸農(nóng)民所有的權(quán)利變得清楚或歸農(nóng)民所有；而后一項權(quán)利的確定，是將市場的原則引入土地權(quán)利束交易中，這將給農(nóng)民一個更大范圍的選擇權(quán)利交換的方式。

3．產(chǎn)權(quán)歸屬與配置效率

2002年以前的關(guān)于土地承包法案的好多權(quán)利沒有被清楚地界定，在村集體和農(nóng)民之間力量懸殊的情況下，村集體能夠成功的攫取共有領(lǐng)域里的利益，在攫取利益的過程中必然會出現(xiàn)租金耗散的效率損失狀態(tài)。這首先是因為，攫取所得的部分成本由別人承擔(dān)，通常會導(dǎo)致攫取者并不善待公共領(lǐng)域里的價值。其次，攫取者為了掩蓋其攫取行為的非法性，會被迫采用某些非效率的方法。最后，攫取得益會激發(fā)更多的人參與攫取，從而增加壟斷或界定攫取權(quán)的費用，導(dǎo)致可攫取的“租金”被非生產(chǎn)性的用途耗散（周其仁，《論公有制企業(yè)的性質(zhì)》2002）。不僅如此，2002年以前的土地承包法案還將一些權(quán)利界定給了村集體。如果說，2002法案只是將原來界定給村集體的權(quán)利界定給了農(nóng)民，那么依據(jù)科斯定理，在交易費用為零的條件下，無論產(chǎn)權(quán)的最初歸屬如何，與資源的配置效率是無關(guān)的。如果假設(shè)權(quán)利界定給村集體和界定給農(nóng)民所產(chǎn)生的交易費用是一樣的，那么，實際上土地資源的效率配置就沒有什么不同，所不同的僅僅是收益分配問題，如果從這個角度上說，那么2002年土地承包法案的價值就大打折扣了。在交易費用不為零的現(xiàn)實世界，土地權(quán)利界定給農(nóng)民和界定給村集體所產(chǎn)生的交易費用不同，就必然導(dǎo)致了資源配置的效果不同。

最根本的一條就是村集體是虛擬的，或者說村集體擁有虛擬的土地所有權(quán)及其與之相關(guān)的子權(quán)利。由于村集體本身是村民的化身，但在本質(zhì)上與村民的根本目標(biāo)不同，在資源配置方面二者就會出現(xiàn)很大的偏差或者說交易成本根本不相同，因此權(quán)利界定給村集體和界定給農(nóng)民會產(chǎn)生不同的效率。一些學(xué)者指出，如果權(quán)利界定給前者會導(dǎo)致更大的共有領(lǐng)域空間，為獲得這部分權(quán)利而導(dǎo)致的租值耗散增加了交易成本。而如果將這些權(quán)利界定給農(nóng)民，權(quán)利落入共有領(lǐng)域里的可能性降低，為攫取共有領(lǐng)域的權(quán)利導(dǎo)致的租值耗散減少，交易成本隨之降低，資源配置就會更有效率。

關(guān)于集體所有權(quán)虛擬的論斷，許多經(jīng)濟學(xué)家作了精辟的解釋。周其仁（1994）教授指出：

集體公有制既不是一種“共有的、合作的私人產(chǎn)權(quán)”，也不是一種純粹的國家所有權(quán)，它是由國家控制但由集體來承受其控制結(jié)果的一種農(nóng)村產(chǎn)權(quán)制度安排。

在承認(rèn)個人合法產(chǎn)權(quán)的條件下，任何集合起來的組織可以最終追溯到組成集合體的個人，因為歸根到底是個人在選擇集合方式、管理方式并為此承擔(dān)相應(yīng)的財務(wù)結(jié)果。這時集合的主體可以看作是個人選擇的結(jié)果，是個人將自己的產(chǎn)權(quán)集合起來委托給集合體，并為此規(guī)定了集合的條件和執(zhí)行程序。但是，當(dāng)個人合法擁有生產(chǎn)性資源的權(quán)利被法律否定之后，個人不可能選擇經(jīng)濟組織，也不可能承擔(dān)相應(yīng)的財務(wù)責(zé)任。在此條件下，公有制企業(yè)成為不能分解為任何具體個人的抽象，再也不能向組成的成員個人作進一步的追溯。在公有制企業(yè)龐大的體系里，實際上活動著的全部是形形色色的“人”，而并沒有可以追溯的最后委托人。

作為村集體，它是農(nóng)民利益的代表和農(nóng)民的化身，但是，在不同的利益面前村集體的代表或者人并不能完全代表農(nóng)民的利益，并且由于不能追溯最終的委托人，就使得人更加肆無忌憚的為自己謀取福利，并為了自己的福利而不惜犧牲資源的效率配置。因此，將權(quán)利界定給一個不清楚的村集體會導(dǎo)致更大的效率損失。

村集體不是法律上的“組織”，而是全體農(nóng)民的集合，是一個抽象的、沒有法律人格意義的集合群體。在1998年國家土地管理法確定：“‘農(nóng)民集體’是指鄉(xiāng)農(nóng)民集體、村農(nóng)民集體和村內(nèi)兩個以上農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織，包括由原基本核算單位的生產(chǎn)隊延續(xù)下來的經(jīng)濟組織”。該法案在一定的意義上將“農(nóng)民集體”確定為“農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織”，但這與正式的法律表述是不一致的。這種模糊不明確的規(guī)定，導(dǎo)致經(jīng)濟實踐中的混亂。在現(xiàn)實中，有些地方是由村民委員會或村民小組等非經(jīng)濟組織履行土地產(chǎn)權(quán)的職能；有的地方雖然規(guī)定土地由其農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，可是國家征用土地卻仍需經(jīng)村民小組同意，征地補償款仍由村民小組支配；有些地方則由于無法確定“農(nóng)民集體”的法律性質(zhì)，虛設(shè)產(chǎn)權(quán)主體，以至失去土地的發(fā)包主體，造成產(chǎn)權(quán)混亂現(xiàn)象(于建嶸,2002)。

由此可見，在村集體概念模糊不清的時候，將權(quán)利界定給村集體要比界定給農(nóng)民會產(chǎn)生更大的交易成本和導(dǎo)致資源配置的失調(diào)，而界定給農(nóng)民將會使得資源配置趨于帕累托效率。還可以大膽的預(yù)言，2002年土地承包法案必然會給農(nóng)村經(jīng)濟帶來一個更大的發(fā)展空間。

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