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法官在司法審判期間難免要做主觀的價值判斷,這一點目前已經(jīng)得到比較廣泛的承認(rèn)?，F(xiàn)代社會日新月異、復(fù)雜多元，普適性法律的范圍在減小,法官臨隨機應(yīng)變能力的需要在增強,判決的完全可預(yù)測性幾乎不能實現(xiàn),因此很少有人還要堅定那種法官等于法律擬人化的僵硬公式。在判決的做出過程中，法官的自我思維在很大程度上起了支配作用。

一、什么是法官的個性

現(xiàn)實主義法學(xué)家（JeromeFrank）的司法判決公式很好地說明了非法律因素對法官自由裁量的影響，即：D（判決）＝S（圍繞法官和案件的刺激）×P（個性）。認(rèn)為，法官的個性是法官自由裁量的中樞因素，判決結(jié)果可能要依碰巧審理個案的法官的個性而定，法官的自由裁量結(jié)果由情緒、直覺、預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非法律因素所決定。

到底什么是法官的個性呢？法官的個性可以概括為，在案件的審判過程中，法官自身的所固有的一些參與到判斷中來的非法律因素的總稱，包括法官個人的政治素質(zhì)、文化底蘊、道德修養(yǎng)及一些不確定的情感因素。

那么，在審判過程中，判決到底是怎樣做出的呢？首先，讓我們來看普通人在日常事務(wù)中是如何做出判斷的。其實，“判斷的過程很少是從前提出發(fā)繼而得出結(jié)論的”?！芭袛嗟钠瘘c正與之相反——先形成一個不很確定的結(jié)論；一個人通常是從這一結(jié)論開始，然后努力去發(fā)現(xiàn)能夠?qū)е鲁鲈摻Y(jié)論的前提?！痹趯嶋H的審判過程中，決定判決內(nèi)容的既不是法律規(guī)范也不是邏輯更不是概念。換言之，判決的作出總是先根據(jù)感覺大膽得出結(jié)論，然后到法律和學(xué)說中去小心求證——無非是東尋西找、各取所需，最后確定據(jù)以判決的法律規(guī)定（相關(guān)法律條文）——在這個過程中具有決定性意義的是法官的個性。

二、法官的個性在審判中的價值

現(xiàn)代社會生活更需要“能像機器那樣被依賴的法律”考試，——一種形式理性的法律。法律的首要特點是法律與道德的分離，法律與權(quán)力的隔離，換言之，存在著一個獨立的法律領(lǐng)域，即法律帝國。概而言之，法律的形式理性就是指這樣一種狀態(tài)：系統(tǒng)性的法典經(jīng)職業(yè)法官通過正當(dāng)程序加以職業(yè)化的解釋、推理和適用。也即，法官的個性在審判中發(fā)揮著“超級自由裁量”的作用。質(zhì)言之，必須承認(rèn)司法主觀性的客觀存在，而且在法官的個性突現(xiàn)即是司法主觀性的表現(xiàn)。

（一）法官的個性與法的局限性

法律具有規(guī)范、指引、評價、預(yù)測、教育的功能，法律的適用應(yīng)當(dāng)具有確定性，這種確定性就是體現(xiàn)在對相同或類似的行為，應(yīng)當(dāng)有相同或類似的處理。但是，法律始終是不確定的，它具有一定的局限性，存在著漏洞。法律的局限性，主要表現(xiàn)為：不合目的性、不周延性、模糊性和滯后性。普遍的法律規(guī)范和個案處理之間總是存在一定的距離，這是自由裁量權(quán)存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)下一頁，自由裁量權(quán)的存在是法官個性的內(nèi)在應(yīng)有之義。

對于法官的個性在審判中的作用這一客觀存在視而不見，顯然是一種不負(fù)責(zé)任的規(guī)則完美主義態(tài)度，它完全忽視了法官在抽象法律規(guī)范的具體化過程中所起的決定作用。規(guī)則完美主義認(rèn)為，立法者具備完全理性，對于立法所要解決的問題具有科學(xué)圓滿的認(rèn)識，對于社會的規(guī)范需求具有完全的把握，而且基于語言的確定性和形式邏輯的完備性，立法者同時兼有充分的表達(dá)能力和準(zhǔn)確的表達(dá)手段。因此，立法者完全有能力制定一個足以應(yīng)付實踐中所有疑難問題的規(guī)范體系，保證其完美無缺、邏輯自足，能夠自動適應(yīng)個案事實。而法官就像自動售貨機，毫無獨立意義，他所能起到的充其量是擔(dān)當(dāng)一個規(guī)范的簡單套用者角色的作用。拿破侖曾認(rèn)為，法律可以變?yōu)楹唵蔚膸缀喂?，任何一個能識字并能將兩個思想連接在一起的人，都能做出法律上的裁決。在這一意義上，法官成為機械的操作者甚至成為機械本身。

而事實上，社會生活總是處于變動不居狀態(tài)，法律只能是對社會現(xiàn)象的合理反映和承認(rèn)，越是活躍的社會關(guān)系就越難為規(guī)范所完全控制或者覆蓋，就越有可能突破規(guī)范的限制，成為現(xiàn)有規(guī)范的對立面，因此為了協(xié)調(diào)社會生活的多邊性和法律的穩(wěn)定性，要求法官能夠敏銳地觀察到社會現(xiàn)實以及利益呼聲，在既有的規(guī)范前提下，機智地解決這一矛盾。法官并非是規(guī)范的機械套用者，而是在社會現(xiàn)象的壓力之下發(fā)展、創(chuàng)新規(guī)范內(nèi)涵，同時尋求規(guī)范發(fā)展和社會進步的主體。

法官的個性存在的首要價值在于其能有效地克服法律的上述局限性。規(guī)則因素之不足可以以人的因素彌補，純粹的法治的不存在的，只有具體、真實的人才能做法律所不能做的事，因而，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待人的因素，而不是回避和放棄這一問題。賦予法官一定的自由裁量權(quán)，能使法官充分發(fā)揮其主觀能動性，消除法律的模糊性，作一個比喻：法官的自由裁量是法律中的一個連接變動著的外界的窗口，它使法官站在法律的缺口與流動的社會生活的交界處，從社會生活中發(fā)現(xiàn)和提煉生生不息的規(guī)則，以彌補法律的滯后性及不周延性，因而法律授予法官一定的自由裁量權(quán)，能擴大法律的涵蓋范圍，使法律的處延成為開放性的，增大法律的適用性；賦予法官自由裁量權(quán)，還能促使法官能根據(jù)時代的需要，對法律作靈活的解釋，以避免法律的不合目的性，丹寧勛爵形象的比喻正好形象地說明了法官的個性彌補法律局限性的功能：“法官絕不可以改變法律織物的紡織材料，但是他可以也應(yīng)該把皺折熨平?！?/p>

在法律漏洞成為不可避免的情況下，法官自由裁量權(quán)的存在顯得很有必要，否則，法官在大量的糾紛面前束手無策，大量的社會沖突與糾紛得不到解決，這樣的法院和法官多少是令人失望的，而民眾一旦對法律的失望是通過對法院的失望表現(xiàn)和宣泄出來，這種危害就有可能擴大和加劇。所以，拉倫茨先生認(rèn)為，不得拒絕審判的法官，無論如何有義務(wù)去解釋法律，并且在法律有漏洞時，有義務(wù)去補充它，德國學(xué)者科因也指出，如果一個起訴的請求權(quán)的基礎(chǔ)事實未為立法者所考慮到，那么，法院固然可以以該訴不能獲得法律依據(jù)為由，予以駁回，但它可能因此違反正義和衡平裁判的義務(wù)，法律存在和法院存在的意義淡然無存。

（二）法官的個性與法的發(fā)展

法官的個性（自由裁量權(quán)）存在的另一意義是能促進法律的發(fā)展。具有普遍性特征的法律是根據(jù)社會典型情況而作的一般規(guī)定，換言之，法律規(guī)范不得不舍棄各個具體的社會關(guān)系的特征，而以抽象的一般人、社會生活中典型的場合、事件和關(guān)系作為對象來調(diào)整。在一般情況下這也能導(dǎo)致公平，但是，具體情況并非總是典型的，相對于典型情況存在許多變種，如果將其與典型情況一樣，適用同一法律規(guī)定，必然會“削足適履”，導(dǎo)致不正義。法官的個性正是溝通一般正義和個別正義矛盾的橋梁，法官根據(jù)個案的具體情況，在法律沒有明確規(guī)定時，行使自由裁置權(quán)，變通適用法律，以免因法律的規(guī)定與特殊情況不相宜而不公平地分配利益，力求每個案件都獲得正當(dāng)、合理地解決。

大陸法系的法官，處在成文法的文化氛圍中，其自由裁量權(quán)對法律發(fā)展之促進，不如英美法系法官這是事實。但是，大陸法系的法官們運用自由裁量權(quán)對法律發(fā)展的推進作用仍不可低估。以法國為例，19世紀(jì)以來，法國雖然經(jīng)歷了幾個不同的政治制度，但民法典基本沒有多大變化，法典雖然沒有變化，但執(zhí)行法典的法官們在理解法律的內(nèi)容時卻靜悄悄地發(fā)生了變化，所有這些，無不是法國法官運用自由裁量權(quán)對昔日的法律進行“偷梁換柱”的結(jié)果。

解決法律與社會生活相協(xié)調(diào)的問題不僅屬于立法者之職責(zé)，法官亦有許多事情要做。因為，立法機關(guān)過多地修改法律會損害法律的價值，因既得利益集團的阻撓，立法步驟緩慢而麻煩，加之立法者的素質(zhì)低下，社會轉(zhuǎn)型的不確定因素的增加，都完全有可能難以完全從根本上修改或廢除法律，指望通過更新立法的內(nèi)容獲得司法公正也不現(xiàn)實。因而，在法律運作過程中適當(dāng)允許法官的個性發(fā)揮，使法律保持一定的開放性和靈活性，這種做法很是值得探討的，如果立法與執(zhí)法形成了這種良性的互動，法官就可根據(jù)社會生活發(fā)展的需要，把經(jīng)濟、政治、哲學(xué)方面的要求及時補充到法律中去，法律由此被看作是由法官補充完成的未完成的作品，在機制上保障了法律的發(fā)展隨時代與時俱進。

（三）法官的個性與正義

“司法權(quán)與行政權(quán)獨立，才會有自由的存在”?？荚囁痉?quán)通過法院裁判權(quán)來體現(xiàn)。法院裁判權(quán)（court’sjurisdiction）則是一種權(quán)威，即聽審、裁判及決定的權(quán)威?？荚嚫鶕?jù)馬克斯•韋伯理論，權(quán)威可分為理性權(quán)威、傳統(tǒng)權(quán)威和個人或組織的魅力型權(quán)威。我國現(xiàn)在由政府自上而下推動的法治建設(shè)，其實就是個人或組織的魅力型權(quán)威在推進。這當(dāng)然是法制現(xiàn)代化必要的基本的動力機制，但若這種權(quán)威不因法制發(fā)展而轉(zhuǎn)化成法律的理性權(quán)威，反而因此去支配法律，那么就不可能實現(xiàn)法制現(xiàn)代化。權(quán)威轉(zhuǎn)化并不是否定個人或組織的魅力性權(quán)威，而是相對于法治，個人或組織的魅力性權(quán)威必須在法律之下。法院的權(quán)威裁判獲得獨立，是因為具有理性權(quán)威。

在具體的案件中，究竟什么是認(rèn)定某一具體案件的事實，究竟如何根據(jù)特定案件選擇所適用的法律，在這一過程中不能不投入法官的主觀因素甚至個人感情。雖然社會和法律職業(yè)本身對法官的人格提出了高于一般人的道德要求，但是也有的法官會辜負(fù)人們對他在這一方面的期望。法官是掌握司法權(quán)的一個職業(yè)群體，而根據(jù)人們關(guān)于權(quán)力的認(rèn)識，只要是存在權(quán)力的地方，就會有腐敗產(chǎn)生，而且絕對的權(quán)力必然導(dǎo)致絕對的腐敗，這是自古不易的道理。如果法官手中的司法權(quán)可以不受任何約束，必然走向腐敗。而且，司法的腐敗是最嚴(yán)重的腐敗。培根有一句名言：“一次不公的司法裁判比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了?！迸c之相類似的一句格言是：“法官的人格是正義的最后一道屏障?！睋Q言之，如果法官也被腐化，不能夠主持正義了，那么這個社會也沒有什么正義可言了。龍衛(wèi)球先生培根所言的評價無疑是很有道理的：司法的理論可以容忍一個才智平平但廉潔的法官，卻無法容忍一個才智超群但腐敗的法官?？梢?，人們不僅要求法官具備熟練和高超的業(yè)務(wù)素質(zhì)，而且要求其具備高尚的道德情操。司法腐敗說到底是司法主觀性的泛濫。

那么如何保證適當(dāng)?shù)乃痉ㄖ饔^性呢?

首先是法官內(nèi)心的道德約束。這要靠提高法官的素質(zhì)來實現(xiàn)。在西方國家，任何人要想步入法官這一行業(yè)，都必須接受很高的學(xué)歷教育。例如，在美國，雖然法律沒有明確規(guī)定具備什么樣學(xué)歷的人才可以充任法官，但從實踐上看，美國的法官無一不是來自律師界，而在美國要想取得律師資格，首先必須獲得法學(xué)碩士以上學(xué)位，并通過嚴(yán)格的律師資格考試，而且只有那些在律師行業(yè)中干得不錯的律師才有可能成為法官。一個普通律師要成為法官通常需要十年左右的時間。正是由于法官職務(wù)的來之不易，而且由于法官所受的教育程度比較高，所以美國的法官一般都很珍視自己的名譽，因而也就比較容易做到從內(nèi)部約束自己不被個人的私欲所左右，從而保持較高的道德修養(yǎng)和生活品位。有資料表明，美國自建國以來，其聯(lián)邦法院系統(tǒng)的法官還沒有出現(xiàn)過一例腐敗的事件。

對于掌握權(quán)力者而言，僅僅靠他的內(nèi)心約束還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因為內(nèi)心約束在本質(zhì)上是一種道德約束，而道德并不總是能夠發(fā)揮其抑制不良誘惑的威力。我們雖然在感情上對法官的人格寄予了神話般的希望，但是法官卻并不因此而成為圣人，法官和任何普通公民一樣，有著自己作為普通人的欲望和需求。既然如此，那么對法官的約束就不能僅僅通過其內(nèi)心的約束，而是還必須通過來自法官外部的約束，這就是程序的約束。我國古代的法官中的絕大部分雖然來自于在科舉考試中獲勝的知識分子，但是仍然不能避免司法官吏腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生，尤其是到了封建社會的后期，腐敗現(xiàn)象愈演愈烈，屢禁屢腐，就是因為沒有建立起一套行之有效的程序制約機制。

程序制約是防止司法主觀性泛濫的另一個重要因素。所謂程序制約，就是通過程序要件的滿足，通過與程序的結(jié)果有切身利害關(guān)系的各方當(dāng)事人的充分參與，形成對程序結(jié)果的制作者的外部約束，從而實現(xiàn)程序的公正。這種程序要件的滿足，具體包括：第一，凡是利益受程序結(jié)果影響的人，應(yīng)當(dāng)有充分參與程序結(jié)果的形成過程的權(quán)利；第二，程序中相互對立的雙方權(quán)利相同，義務(wù)對等，誰也不享有優(yōu)于對方的訴訟地位；第三，制作程序結(jié)果的裁判者應(yīng)當(dāng)保持完全中立的立場，而不應(yīng)當(dāng)偏袒程序的任何一方；第四，法官的裁決必須產(chǎn)生于法庭審判活動全部結(jié)束之后，而不能在審判過程中對案件事實和適用法律問題所形成的理性認(rèn)識的基礎(chǔ)之上，而不是他在審判活動之外所產(chǎn)生的預(yù)斷、偏見或傳聞的基礎(chǔ)之上；第六，法官的裁判必須以程序的各方參與者在程序中所提出的有效意見、主張和證據(jù)為依據(jù)，而不能將一方或多方參與者的觀點和證據(jù)任意地加以排除；第七，裁判者應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)完全的個人獨立，只服從法律，不受任何來自與程序處理結(jié)果無關(guān)的機關(guān)、團體和個人的干涉；第八，除非有法定不應(yīng)當(dāng)公開的情形，程序應(yīng)當(dāng)完全公開，使當(dāng)事人和社會公眾充分了解程序結(jié)果的制作過程；第九，裁判者應(yīng)當(dāng)為其制定的程序結(jié)果進行充分的論證，也就是在裁判中詳盡地說明判決的理由；等等。很顯然，程序要件的滿足要求程序的參與者通過平等地行使權(quán)利來實現(xiàn)對法官權(quán)力的監(jiān)督與制約；它排除一切來自凌駕于程序之上的權(quán)力，也排除一切來自程序之外的干擾。

實現(xiàn)司法公開，實現(xiàn)對法官司法權(quán)力的制約，必須提高法官的素質(zhì)及完善訴訟程序。只有當(dāng)法官素質(zhì)在整體上有了很大提高，而訴訟程序也有了長足進步的時候，才可以指望“公平如大水滾滾，正義如大河滔滔”的法治局面的出現(xiàn)。

三、如何培養(yǎng)法官的個性

法官的個性培養(yǎng)，是一個接受他律并經(jīng)過內(nèi)在良心調(diào)整達(dá)到自律的過程。他律，最主要的就是監(jiān)督。而最有效、最經(jīng)常、最基本的監(jiān)督，是法院內(nèi)部監(jiān)督。這種監(jiān)督不僅僅是對法官行為的規(guī)范，對審判權(quán)的制衡，同時，是對法官的愛護和保護。完善的內(nèi)部監(jiān)督機制，將審判監(jiān)督與紀(jì)律監(jiān)督緊密結(jié)合起來，讓監(jiān)督貫穿于審判工作的各個環(huán)節(jié)來維護良好的司法秩序，盡量排除干擾，將法官從復(fù)雜的人際關(guān)系中解脫出來，保證司法的公正與效率。自律，就是法官要自我約束、自我控制，把個人的一言一行自覺納入法官的個性規(guī)范中去。要做到自律，必須樹立唯法至上的理念和追求公正的強烈意識。