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當前，隨著政府職能向服務型轉變，行政管理相對人因行政主體不作為行政行為而產(chǎn)生的爭議越來越多，這種權利的救濟是通過行政權還是司法權（行政訴訟）來解決，在人民法院和行政主體的實際操作中還存在一些分歧和模糊。《行政訴訟法》將行政主體不履行法定職責的具體行政行為納入行政訴訟的范圍，無疑是行政審判的重大發(fā)展，對于行政主體更好地履行職責，改進工作作風，克服官僚主義，促進廉政建設，以及更加有效地保護相對人的合法權益具有重要的意義。然而，該法對人民法院受理行政主體不履行法定職責案件，只提供了基本法律依據(jù)，而且行政實體法關于不同的行政主體具有哪些法定職責，以及如何界定履行與否，大多規(guī)定不明確。因此，在司法實踐中，隨著這類案件的增多，受理和審理的困惑也隨之增長。所以，從理論和實踐的結合上，對不作為行政行為及其可訴性進行深入研究就成為必要。筆者在這里根據(jù)行政法學的發(fā)展及行政審判工作的實踐，就不作為行政行為及其可訴性發(fā)表粗淺的見解，以供商榷。

不作為行政行為涵義的界定

不作為行政行為是相對于作為行政行為而言的，是根據(jù)行政行為的表現(xiàn)形式進行的分類。對于作為行政行為的概念，學術界觀點趨于統(tǒng)一，這里不必贅述。而對于不作為行政行為的涵義的界定卻多有爭議，通過歸納主要有以下三種觀點：一是認為不作為行政行為是行政主體負有作為的法定義務而在程序上消極的不為狀態(tài)①；二是認為不作為行政行為是指行政主體依行政相對人的合法申請，應當履行也有可能履行相應的法定職責，但卻不履行或者拖延履行的行為形式②；三是認為不作為行政行為是行政機關不履行法定職責的行為③。

上述三種觀點，都在一定程度上提示了不作為行政行為的特征，即肯定了不作為行政行為是特定主體在負有法定作為義務的前提下而不為的行為，其法律后果是違法的。但是，筆者認為以上三種觀點都存在欠妥之處。第一種觀點只強調了行政主體在程序上未作履行即視為行政不作為，未考慮到現(xiàn)實生活中存在不可抗力的發(fā)生，這對于行政主體的要求過于苛刻，有失公平。其可取之處是注重了程序上不為，而非實體上不為。從法理學上講，不作為是指不做出一定的動作或者動作系列，而拒絕履行行為是指行政主體在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護的申請以否定性的答復，其本身實質上就是一種積極的作為形式。所以，過分強調行政主體實體作為的觀點，有些牽強和偏頗。第二種觀點把不作為行政行為限定在行政主體必須依相對人的申請的范疇，而行政主體的法定作為義務分為依申請的作為義務和依職權的作為義務，該觀點將行政主體依職權履行的法定作為義務排除在外，是不科學和不全面的。第三種觀點將不作為行政行為的主體僅局限于行政機關，縮小了行政行為主體的范圍。在我國行政主體除行政機關以外，還包括那些依照法定授權和行政機關委托而取得行政權的組織，其行政工作中不履行法定職責的行為，也屬于不作為行政行為。

通過對上述三種觀點的利弊分析，筆者認為，不作為行政行為是指行政主體有積極實施法定行政作為義務，并且能夠履行，而未從程序上履行或者拖延履行的行為。據(jù)此我們可以得出如下結論：首先，不作為行政行為不等于拒絕履行行政行為，因為拒絕履行行政行為是指行政主體“在實體上做出了對相對人提出的賦予某種權利或者提供某種保護申請的否定性答復，這種答復本身從方式上講就是一種積極的作為行為，因而不能將其列入‘行政不作為’的范疇”④。我們不能將行政主體拒絕履行作為義務的行為（如答復決定等）當成不作為行政行為，如果相對人起訴也只能針對行政主體作出的拒絕履行的決定這一具體行政行為。其次，不作為行政行為以行政主體有法定行政作為義務為前提，這種義務有別于道德義務和習慣義務。比如對公民提倡見義勇為，這是道德義務，如果出現(xiàn)“見死不救”其行為也只能受道德譴責；但是如果警察“見死不救”則是不履行法定作為義務，其行為要受到法律制裁。最后，不作為行政行為以行政主體沒有履行法定行政作為義務為必要條件，這里所指的“沒有履行”，不是因客觀原因（如《民事訴訟法》規(guī)定的不可抗力等）造成的，而是行政主體有履行能力，因故意、疏忽或者認識上的錯誤沒能履行。

不作為行政行為的違法性探討

對于作為行政行為的法律后果，理論界早已形成共總識，即可能是合法的，也可能是違法的。但是，對于不作為行政行為的法律后果，卻存在可能違法和必然違法的爭論。持不作為行政行為可能違法觀點的學者認為，結合行政主體所負有的法定作為義務與不作為義務比較而言，不作為行政行為的法律結果也可以呈現(xiàn)出合法與違法兩種狀態(tài)，作為義務是指行政主體依法應積極做出某種行政行為的義務，而不作為義務是指行政主體依法不應做出某種行政行為的義務。若行政主體未做出其應該做出的作為義務，該不作為行政行為就可視為違法；若行政主體做出的不作為行政行為是依照不作為義務而做出的，則該不作為行政行為可被視為合法。對不作為行政行為持必然違法觀點的學者認為，“行政不作為與行政作為相比較，有一個明顯的特點，即從法律后果上說，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的，因為行政不作為表現(xiàn)為行政主體及其工作人員未依法應作之行為”⑤。

筆者贊同不作為行政行為必然違法觀點。法律、法規(guī)有時會賦予某些行政主體或其工作人員在特定情況下有作為或不作為的自由裁量權，如果該行政主體及其工作人員在特定情況下不行使其職責范圍內的職權，且已表現(xiàn)出該行政主體或其工作人員對工作極端不負責任，略具常識的人都覺得不可理解，不可原諒，對這種不作為應當認定為違法的不作為⑥。行政主體即使有作為與否的自由裁量權，也應該在法定期間內作出答復，而拒絕作為的答復就是積極的作為形式。我們可以結合不作為行政行為的構成要件來分析其違法性：1、主體。不作為行政行為的主體必須是負有法定作為義務的行政主體，包括行政機關和法律、法規(guī)授權及行政機關委托的組織，負有法定作為義務是其顯著特征。2、主觀方面。構成不作為行政行為的主觀方面必須是行政主體存在過錯，即故意或過失，排除了行政主體的免責條件，如因不可抗力而造成的不作為。3、客觀方面。表現(xiàn)為行政主體未從程序上履行或拖延履行，即存在不履行法定職責的行為事實。4、客體。不作為行政行為必須侵犯了相對人的合法權益，包括國家利益和社會公共利益，其侵害的是相對人的“合法權益”，違法性顯而易見。

不作為行政行為的可訴性分析

行政行為分類的理論，其實質意義在于為行政訴訟找到行政行為的可訴性范圍、可訴性標準和條件。行政訴訟的標準，是指行政行為具備了何種性質即構成可訴性，相對一方可以對其提起訴訟，法院可以受理并對其進行審查。可見，行政訴訟的標準既是法院受理行政案件的標準，又是相對人一方可以提起行政訴訟的標準，是行政審判范圍的界定標準。結合《行政訴訟法》第二條和第五條的規(guī)定進行分析，不難得出我國行政訴訟的標準是：具體行政行為違法侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權益⑦。這一標準包含了具體行政行為、違法和侵權三個方面的涵義。不作為行政行為必須屬于具體行政行為的范疇，這是其可訴性的先決條件；只要相對人認為行政主體的不作為行政行為違法，并侵犯了其合法權益，就可以提起行政訴訟，不需要其證明該不作為行政行為確實違法、侵權。正如并非行政主體所有的具體行政行為都具有可訴性一樣，不作為行政行為也不是都能通過司法救濟手段來調整。由于不作為行政行為所引發(fā)的行政爭議種類較多，人民法院受理這類案件必然要受到一定的限制，雖然司法權是終局裁決權，但其終究不能替代行政權，特別是有些案件受理后，可能陷于無法解決的困境。所以，對起訴不作為行政行為的案件，要采取既積極又慎重的態(tài)度，嚴格把握可訴性標準，依法及時審判，切實維護相對人的合法權益，鈍化“官”“民”矛盾。

為了闡明不作為行政行為的可訴性，必須先了解其行政作為義務的性質。筆者認為，按照行政法治原則的基本要求和權利義務對等原則，既然行政權是法定的，行政主體及其工作人員的行政作為義務當然也是由法律預先設定的，構成行政不作為的作為義務只能是法定義務。其來源主要有以下四類：一是法律直接規(guī)定的作為義務；二是法律間接體現(xiàn)的行政作為義務；三是先行行政行為引起的行政作為義務；四是簽訂行政合同引起的行政作為義務。這里要特別強調的是，在具體行政行為領域不作為行政行為構成要件中的作為義務，必須是一種特定的作為義務。所謂特定作為義務，是相對于一般作為義務而言的，指行政主體行政職責的不履行將直接導致特定行政管理相對人的合法權益受到損害的作為義務。因此，人民法院受理涉及不作為行政行為的案件，要把握好以下三個條件：

1、被訴行政主體不履行法定職責的行為，是法律、法規(guī)明確規(guī)定的該行政主體的職責。如果相對人選擇了錯誤的行政主體，不具備相應職責的行政主體拒絕申請或者不予答復的，則不構成不作為行政行為違法。當然，按照政府“服務型”職能轉變的要求，接受申請的部門應當給相對人以積極的引導。但是，這并不影響其不能成為起訴不作為行政行為被告的資格。

2、被訴行政主體的不作為行政行為，必須是超過了必要期限的行為。對于行政主體作為義務的期限，要針對不同情況分別對待：“一般情況下，法律會給行政行為實現(xiàn)設定一個法定期限，行政主體或其工作人員超過此法定期限而又無其他正當理由，即為不作為或不當延誤。對此若是造成了相對人的損害，行政主體應該承擔責任”⑧；有的雖然沒有明確規(guī)定，但是其拖延時間超過常規(guī)，十分明顯的，也可視為超過期限；有的期限沒有明確規(guī)定，拖延也不十分明顯的，則可以用比較的方法加以鑒別。此外，最高法院《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（下簡稱〈若干問題的解釋〉）第三十九條確定了相對人起訴行政主體不作為的一般期間為60日，這個時間是參照了行政復議的期間確定的。也就是說如果相對人提出申請或要求之后，行政主體在60日內不作答復、不作決定的，就可以提起不作為訴訟。但是法律、法規(guī)、規(guī)章以及其它規(guī)范性文件另有規(guī)定的除外。

3、起訴者必須是與不作為行政行為有法律上的利害關系?！缎姓V訟法》第四十一條規(guī)定，“原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法或者其他組織”。應當說，我國行政訴訟法對原告資格的界定是非常寬泛的，但是在實踐中卻受到相當程度的限制，限制的源頭是所謂的“相對人”理論，認為“如果管理相對人對行政機關的具體行政行為并無異議，就不會產(chǎn)生行政訴訟，即使其他人有異議（檢察機關除外），一般也無權起訴”⑨，甚至狹義地理解為，只有具體行政行為針對的相對人，即具體行政行為法定文書中載明的人才具有原告資格。這一不當?shù)莫M義理解，使行政訴訟原告資格受到極大限制，不利于權利救濟原則?！度舾蓡栴}的解釋》第十二條、第十三條的規(guī)定，將相鄰權、公平競爭權、與被訴的行政復議決定有法律上利害關系和在復議程序中被追加為第三人的情形、要求主管行政機關依法追究加害人法律責任的情形、與行政機關撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關系的情形等，從擴大原告資格方面來加強了對行政不作為的監(jiān)督力度，即是說，“只要個人或者組織受到行政行為的實際不利影響，不管他是不是行政行為直接針對的對象，或行政行為所直接指名道姓的那個組織或個人，只要這種不利影響通過民事訴訟得不到救濟，就應該考慮通過行政訴訟來解決”⑩。但是，這并不是說針對某一具體不作為行政行為的原告資格寬泛到人人可作的程度，只有當其認為行政主體的不作為行政行為侵害了其“合法”權益，才具備原告資格。如果不作為行政行為侵害的不是自己的合法權益，而是社會公眾甚至他人的權益，其就不能以自己的名義尋求司法救濟，人民法院也不應受理。當然，隨著民主與法制的發(fā)展，也存在任何公民、法人或者其他組織對所有涉及公共安全、公共秩序等有關公共利益而申請相關行政主體履行法定職責遭到拒絕或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起訴行政主體不作為行政行為的可能，這是行政法治發(fā)展的方向和要求，有利于監(jiān)督行政主體履行法定職責。但是，根據(jù)現(xiàn)行立法、行政審判實踐和行政執(zhí)法實際，還有相當?shù)牟罹唷?/p>

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注釋：

①周佑勇《論行政作為與行政不作為的區(qū)別》，載《法商研究》1992年第5期；

②羅豪才主編《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第168頁；

③黃曙海主編《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁；

④馮慧《行政不作為淺析》，載《研究生法學》，1998年第4期；

⑤周佑勇《論行政不作為的救濟和責任》，載《法商研究》1997年第4期；

⑥江必新著《國家賠償法原理》，中國人民公安大學出版社1994年版，第129頁；

⑦吳澤林、孫際泉主編《行政審判學》，中國科學技術出版社1995年版，第190頁；

⑧楊臨萍主編《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第147頁；

⑨朱興有、楊小君、吳明童主編《行政訴訟法學》，中國人民公安大學出版社1989年版，第117頁；

⑩江必新《<關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋>的基本精神》，載《法律適用》2001年第7期。