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［摘要］行政不作為并非必然違法，合法的行政不作為是行政職能發(fā)揮作用的重要形式。因而，對(duì)行政不作為是否構(gòu)成侵權(quán)，不能只依據(jù)行政不作為是否存在的事實(shí)狀態(tài)，還應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出是否違法的價(jià)值判斷。行政不作為侵權(quán)以行政不作為違法為前提，因?yàn)椴淮嬖诓划?dāng)?shù)男姓蛔鳛榍謾?quán)。抽象行政不作為應(yīng)當(dāng)納入行政侵權(quán)法調(diào)整的范圍，其歸責(zé)原則應(yīng)以過(guò)錯(cuò)原則為補(bǔ)充。

［關(guān)鍵詞］行政不作為、行政不作為違法、抽象行政、不作為行政、不作為侵權(quán)

行政不作為是與行政作為相對(duì)而言的，對(duì)行政不作為的認(rèn)識(shí)由于劃分標(biāo)準(zhǔn)不同而各異。根據(jù)行為方式標(biāo)準(zhǔn)，以行政行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)為依據(jù)，有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為系指具有消極動(dòng)作的行政行為，如不履行法定義務(wù)等。（參見(jiàn)胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年出版，第274頁(yè)。）有學(xué)者按照行政行為是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）為標(biāo)準(zhǔn)，將行政不作為認(rèn)定為行政主體維持現(xiàn)有法律狀態(tài)，或不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行為，如不予答復(fù)或拒絕頒發(fā)許可證等。（參見(jiàn)馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2000年出版，第179頁(yè)。）有學(xué)者從行政程序方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，認(rèn)為，行政不作為即是行政主體及其工作人員負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（參見(jiàn)周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版，第215頁(yè)。）根據(jù)這一觀(guān)點(diǎn)，行政不作為的基本特征為違法性，即從法律后果上來(lái)說(shuō)，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完全按照行為的意思表示和行為形式來(lái)劃分行政作為與行政不作為，只要行政主體及其工作人員消極的未有意思表示或未實(shí)施行政行為，即可視為行政不作為。

一、違法的行政不作為

違法的行政不作為可以構(gòu)成行政侵權(quán)。違法的行政不作為是指行政主體有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行的狀態(tài)。此定義主要有以下兩層含義：

首先，行政不作為違法必須以行政主體具有法定義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)。行政作為的義務(wù)來(lái)源于法律的明確規(guī)定，根據(jù)我國(guó)的行政組織法，各行政機(jī)關(guān)都有法定職責(zé)，同時(shí)，也有要求行政機(jī)關(guān)的履行法定職責(zé)時(shí)遵守法定程序的義務(wù)。在實(shí)體上的行政義務(wù)，主要是要求行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人應(yīng)盡到保護(hù)的職責(zé)；在程序上的義務(wù)，由于我國(guó)行政程序法典尚未出臺(tái)，行政程序的法定義務(wù)主要散見(jiàn)于各單行法律、行政法規(guī)及行政規(guī)章中，如行政處罰法中規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰過(guò)程中的表明身份的義務(wù)，告知的義務(wù)，聽(tīng)取申辯和陳述的義務(wù)等。有學(xué)者認(rèn)為，作為行政不作為違法前提的義務(wù)是行政作為義務(wù)，它是法律義務(wù)，而且這種義務(wù)是現(xiàn)實(shí)的行政作為義務(wù)，不是一種泛泛的、抽象的法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來(lái)源于五個(gè)方面：第一，法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來(lái)自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范，禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。第二，法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé)，其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外，行政相對(duì)人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé)，從而包容著行政作為義務(wù)。第三，行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件規(guī)定的行政作為義務(wù)。第四，先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實(shí)施的行為，使相對(duì)人某種合法權(quán)益處于遭受?chē)?yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。第五，合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體因訂立行政合同所產(chǎn)生的作為義務(wù)。（參見(jiàn)朱新力：《行政不作為違法之國(guó)家賠償責(zé)任》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2001年第2期。）上述五個(gè)方面的行政作為義務(wù)雖然表現(xiàn)形式各異，但其精髓是義務(wù)法定。因?yàn)閷?duì)于行政主體而言，其義務(wù)即是其職責(zé)，而行政主體的職責(zé)必須是有明確的法律依據(jù)的。這是行政法治的必然要求。相對(duì)于行政法責(zé)任，如果行政職責(zé)沒(méi)有明確的法律依據(jù)，那么行政主體就不能承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。然后，現(xiàn)實(shí)中行政主體職責(zé)因行政行為形式的不同而變化多樣，如行政附隨義務(wù)即是先行行為引起的行政作為義務(wù)，從表現(xiàn)上看，只是因行政行為的發(fā)生而隨機(jī)產(chǎn)生的另外一種義務(wù)。但實(shí)質(zhì)上這一附隨義務(wù)也是存在著法律依據(jù)的，也就是必須以先行行政行為的法定作為義務(wù)為根據(jù)。又如行政契約的作為義務(wù)。從表面上看，契約是合同雙方意思表示一致的產(chǎn)物，當(dāng)然合同的義務(wù)也是雙方約定的結(jié)果。但行政契約的最高原則不是意思自治而是法治原則，這與民事契約有本質(zhì)的區(qū)別。也就是說(shuō)，行政契約的成立，是以行政主體法定職責(zé)為根據(jù)和內(nèi)容，行政契約的訂立過(guò)程也是就行政主體以職責(zé)范圍的內(nèi)容向行政對(duì)方發(fā)出要約，而相對(duì)方據(jù)此決定是否作出承諾?？梢?jiàn)，行政合同中行政主體的作為義務(wù)不是合同主體雙方約定的結(jié)果，而是先定于行政主體法定職責(zé)而存在。因此，盡管形式各異，行政作為義務(wù)貫徹的仍然是義務(wù)法定原則。

其次，行政不作為違法以行政主體沒(méi)有履行法定作為義務(wù)為必要條件。行政主體的不履行法定義務(wù)表現(xiàn)為，行政主體沒(méi)有作出任何意思表示，或不予接受、遲延辦理。如在公民、法人或者其他組織面臨人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)遭受侵害時(shí)，具有相應(yīng)法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)予以拒絕或不予答復(fù)。再如行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)方提出的保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的申請(qǐng)明確表示不履行或雖然未明確表示不履行但超過(guò)法定期限仍不履行，即在法定期限內(nèi)，既不表示履行也不表示不履行。這里的“不履行”不是行政主體意志以外的原因，而是有履行能力卻故意未履行、延遲履行。

除此以外，行政不作為的成立是否需要由相對(duì)方的請(qǐng)求為條件，也就是說(shuō)，是否只有在相對(duì)方請(qǐng)求，而行政主體不履行法定義務(wù)時(shí)，才構(gòu)成行政不作為；當(dāng)行政相對(duì)方未請(qǐng)求時(shí)，行政主體的不作為可否視為行政不作為。從理論上說(shuō)，行政主體的職責(zé)既然是法定的，行政主體就應(yīng)嚴(yán)格依法履行，而不應(yīng)以相對(duì)方是否申請(qǐng)為條件；然而在實(shí)踐中，行政主體職責(zé)的履行往往指向特定相對(duì)方權(quán)益的保護(hù)，存在著相對(duì)方未請(qǐng)求行政主體也知悉的可能，此時(shí)，相對(duì)方是否提出申請(qǐng)，不影響行政主體對(duì)相對(duì)方法定義務(wù)的履行。如當(dāng)某公民遭受歹徒搶劫時(shí)被治安民警看見(jiàn)，此時(shí)，即使該公民未向該民警申請(qǐng)保護(hù)，該民警也應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)職責(zé)。但在絕大多數(shù)情況下，相對(duì)方不申請(qǐng)，行政主體不可能知悉，也就不可能履行法定職責(zé)。此時(shí)，相對(duì)方是否申請(qǐng)決定了行政不作為的成立。因此，不能在原則意義上將相對(duì)方的申請(qǐng)一般地作為行政不作為成立的必要條件，但也不能完全否定，應(yīng)該具體情況具體分析。

二、行政不作為的侵權(quán)

從理論上，行政不作為可以構(gòu)成行政侵權(quán)，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政侵權(quán)責(zé)任。但是我國(guó)《國(guó)家賠償法》關(guān)于行政賠償中，并未明確規(guī)定行政不作為造成相對(duì)方損害的行政賠償責(zé)任。由于行政侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中的一個(gè)重要條件是法律規(guī)定，在國(guó)家賠償法沒(méi)有明確法律規(guī)定的情況下，違法的行政不作為可否構(gòu)成行政侵權(quán)責(zé)任便成為一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。從法律規(guī)定看，《國(guó)家賠償法》并沒(méi)有完全排除行政不作為的侵權(quán)賠償責(zé)任?？梢哉J(rèn)為《國(guó)家賠償法

》中的“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”或“造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為”包括了行政不作為違法。從立法原則可以推定，違法的行政不作為是導(dǎo)致行政侵權(quán)的重要的行為方式，不應(yīng)當(dāng)也不可能將違法的行政不作為排除于行政侵權(quán)責(zé)任之外。確認(rèn)違法的行政不作為的侵權(quán)責(zé)任，有利于保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，有利于促使行政主體依法行政，有利于進(jìn)一步完善我國(guó)的法律責(zé)任體系。如果對(duì)行政不作為侵權(quán)行為不給予否定評(píng)價(jià)，不責(zé)令加害人對(duì)受害人遭受的損害予以賠償?shù)脑?huà)，就會(huì)出現(xiàn)有違法行為，而無(wú)有力監(jiān)督；有實(shí)際損害，而無(wú)有效救濟(jì)的現(xiàn)象。如果將違法的行政不作為排除于行政侵權(quán)責(zé)任的范圍以外，無(wú)異于縱容行政主體可以任意的不履行職責(zé)。但《國(guó)家賠償法》未明文規(guī)定，不得不說(shuō)是其立法上的疏漏，當(dāng)然國(guó)家賠償法立法的缺失，可以通過(guò)完善立法加以彌補(bǔ)。2001年6月26日最高人民法院《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問(wèn)題的批復(fù)》中規(guī)定：由于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。這一司法解釋雖然針對(duì)公安機(jī)關(guān)，但一定程度地彌補(bǔ)了《國(guó)家賠償法》立法上的不足。從國(guó)外情況看，凡是建立了行政賠償制度的國(guó)家，沒(méi)有完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責(zé)任的。如根據(jù)美國(guó)的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，美國(guó)的行政賠償責(zé)任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，而且包括其不作為行為。例如，在公共場(chǎng)所發(fā)生打架斗毆事件，警察在場(chǎng)不加制止，警察局對(duì)其造成的傷害或損失應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。

行政不作為與行政作為的基本區(qū)別在于，其不具有行為的實(shí)在性。從某種角度說(shuō)，行政不作為只是法律上擬制的行政行為的存在。因此，對(duì)違法的行政不作為侵權(quán)責(zé)任的追究，也應(yīng)當(dāng)有別于普通的行政行為的侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于行政不作為侵權(quán)的構(gòu)成要件，有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為與行政行為在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的根本區(qū)別在于：由于行政作為有合法與違法之分，行政作為的侵權(quán)首先要認(rèn)定行政作為的違法性質(zhì)；而行政不作為只有違法一種情況，因而，對(duì)行政不作為的行為侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定上，只要確定行政不作為是否存在，而沒(méi)有必要分析行政不作為是否違法。（參見(jiàn)石佑啟：《行政不作為引起的國(guó)家賠償責(zé)任探討》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。）

行政不作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)遵循一般行政侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的原則性要求，同時(shí)，作為一種特殊的行政行為形式，行政不作為的侵權(quán)責(zé)任也表現(xiàn)為一定的特殊的規(guī)律性。有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為侵權(quán)責(zé)任必須具備以下構(gòu)成要件：第一，必須是負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個(gè)人）的行政不作為違法行為。第二，行政不作為違法客觀(guān)存在。第三，給公民、法人和其他組織造成了實(shí)際的損害。公民、法人和其他組織損失無(wú)法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國(guó)家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。第四，行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實(shí)際損害之間有因果關(guān)系。（參見(jiàn)王鑒輝：《行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期。）

上述對(duì)行政不作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)存在著一定的問(wèn)題，特別是將“必須是負(fù)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)的行政主體的行政不作為違法行為”同“行政不作為違法客觀(guān)存在”分別作為行政不作為侵權(quán)責(zé)任的兩個(gè)要件，似乎屬于同義重復(fù)。因此，筆者認(rèn)為，行政不作為的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括：第一，行政不作為違法。一般行政侵權(quán)行為既包括違法也包括不適當(dāng)，而行政不作為不存在不適當(dāng)?shù)膯?wèn)題，只存在違法的問(wèn)題。這是由行政不作為這種行為的特殊形式所決定的。由于行政不作為是消極不作出某一行為，是法律上所擬制的一種行為形態(tài)，不具有具體的可感性和具像性。所以，對(duì)于行政不作為只有法律上的價(jià)值判斷，不存在客觀(guān)形態(tài)的事實(shí)判斷。因此，只有行政不作為的違法侵權(quán)，而不存在行政不作為的不當(dāng)侵權(quán)。第二，行政不作為已經(jīng)造成了對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)益損害。這一損害只要是行政不作為引起的，即可要求行政賠償，而不論這一損害是否可能獲得其他方面救濟(jì)。同行政作為一樣，行政不作為的行政賠償也不應(yīng)采用損益相抵的原則。行政相對(duì)方權(quán)益的損害程度決定著行政賠償?shù)臄?shù)額，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問(wèn)題的批復(fù)》，在確定賠償?shù)臄?shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生的過(guò)程中和結(jié)果中所起的作用等因素。第三，行政不作為與行政相對(duì)方的權(quán)益損害的事實(shí)之間具有因果關(guān)系。行政不作為是由于行政主體不履行對(duì)相對(duì)人所負(fù)的作為義務(wù)而構(gòu)成行政侵權(quán)的，因此它與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是行政主體與相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只要行政主體違背了對(duì)權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)并因此導(dǎo)致其損害，就可以認(rèn)為存在行政侵權(quán)的因果關(guān)系。對(duì)行政不作為引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為：只要行政主體的義務(wù)是為了保護(hù)行政相對(duì)人的利益而設(shè)置的，而行政主體不履行義務(wù)并造成特定行政相對(duì)人損害，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對(duì)人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這樣認(rèn)定行政不作為的因果關(guān)系，才有利于行政相對(duì)方權(quán)益，才有利于促使行政主體積極地履行法定職責(zé)。對(duì)行政不作為引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系，不能簡(jiǎn)單從“外部條件”與“直接原因”來(lái)分析。（參見(jiàn)石佑啟：《行政不作為引起的國(guó)家賠償責(zé)任探討》，《行政法學(xué)研究》1998年第4期。）第四，應(yīng)當(dāng)具有對(duì)作為的行政職責(zé)的法律規(guī)定。違法的行政不作為是對(duì)作為的行政職責(zé)的不履行，如果沒(méi)有法定的行政職責(zé)，就不會(huì)有行政不作為。在這一點(diǎn)上，違法的不作為與違法的作為是一致的。

三、抽象行政不作為的侵權(quán)

在行政不作為中，還有一種抽象行政不作為。所謂抽象行政不作為是指具有制定行政規(guī)范性文件職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，沒(méi)有或者沒(méi)有適時(shí)地制定行政規(guī)范性文件，或者沒(méi)有對(duì)不適合現(xiàn)實(shí)要求的規(guī)范性文件進(jìn)行修改和廢止。行政不作為本身即具有虛擬性，抽象行政行為的不作為更具有隱蔽性。因?yàn)?，?duì)行政規(guī)范性文件的制定，往往只是政府部門(mén)單方面的事，缺乏民眾的廣泛參與，因而，普通民眾對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件的制定往往知之甚少。行政機(jī)關(guān)作為行政立法起草者、制定者，更多的是考慮如何擴(kuò)大行政權(quán)的范圍，強(qiáng)化相對(duì)人的法定義務(wù)和責(zé)任，或者行政主體從部門(mén)利益出發(fā)制定的規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使得行政機(jī)關(guān)各部門(mén)之間法定職責(zé)不清，從而導(dǎo)致抽象行政不作為的大量發(fā)生。

在我國(guó)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，特別是入世以后，迫切要求對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的行政規(guī)范性文件進(jìn)行清理。政府機(jī)關(guān)沒(méi)有適時(shí)地履行立法職責(zé)，便是抽象行政不作為。不作為的抽象行政行為是否也可以構(gòu)成行政侵權(quán)呢？行政機(jī)關(guān)不履行行政立法的職責(zé)或者對(duì)現(xiàn)有的不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的行政規(guī)范性文件不及時(shí)地進(jìn)行調(diào)整，會(huì)對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)益造成重大影響，這一點(diǎn)是不言而喻的。2003年3月24日，江蘇省南京市美亭化工廠(chǎng)廠(chǎng)長(zhǎng)楊春庭向南京市中級(jí)人民法院遞交了一份行政起訴書(shū)，狀告南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時(shí)修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重的行政不作為。這是我國(guó)公民首次以訴訟形式狀告政府行政“立法”不作為。美亭化工廠(chǎng)位于江寧區(qū)東山鎮(zhèn)。2002年5月，楊春庭接到江寧區(qū)建設(shè)局下屬部門(mén)-科學(xué)園發(fā)展公司的拆遷通知，雙方就拆遷安置補(bǔ)償方式、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償金額及適用法律法規(guī)等問(wèn)題進(jìn)行了多次談判，終因分歧太大未能達(dá)成拆遷補(bǔ)償協(xié)議，楊春庭只好依法向區(qū)建設(shè)局提起行政裁決申請(qǐng)。同年7月31日，江寧區(qū)建設(shè)局依據(jù)1996年制定的《江寧縣城鎮(zhèn)房屋拆遷管理暫行辦法》（下稱(chēng)暫行辦法），裁決科學(xué)園發(fā)展公司給予美亭化工廠(chǎng)拆遷補(bǔ)償安置費(fèi)用135萬(wàn)余元。楊春庭表示不能接受，因?yàn)楦鶕?jù)他委托南京華盛興偉評(píng)估公司對(duì)自己被拆遷資產(chǎn)進(jìn)行的評(píng)估，并參照2001年《南京市城市房屋拆遷管理辦法》測(cè)算，補(bǔ)償安置費(fèi)應(yīng)為447萬(wàn)元。兩者相差三百多萬(wàn)元，原因是雙方所依據(jù)的法規(guī)不同，因此補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)也就不一樣。區(qū)建設(shè)局依據(jù)的暫行辦法，是在1996年依據(jù)南京市的拆遷辦法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆遷辦法，同時(shí)廢止1996年的拆遷辦法。2001年11月，國(guó)務(wù)院頒布了《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，一個(gè)月后，南京市據(jù)此再一次制定了新的拆遷辦法并頒布實(shí)施，而江寧區(qū)政府卻一直堅(jiān)持延用7年前的暫行辦法。由于南京市對(duì)舊的房屋拆遷辦法進(jìn)行了很大改動(dòng)，兩個(gè)文件（指南京市2001年的拆遷辦法和江寧區(qū)的暫行辦法）的差別很大，有關(guān)執(zhí)行程序、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)被拆遷人的界定范圍都有明顯差距。制定暫行辦法所依據(jù)的南京市1996年拆遷辦法已廢止了7年，江寧區(qū)的這個(gè)暫行辦法是否還有存在的法律基礎(chǔ)；不按上位法規(guī)及時(shí)修改本地方的規(guī)范性文件是否屬于行政不作為呢？有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為：南京市楊春庭的這個(gè)起訴，在我國(guó)行政訴訟中是沒(méi)有先例的。作為一級(jí)地方政府，根據(jù)上位法制定相應(yīng)的規(guī)范性文件是其法定職責(zé)。公民的合法權(quán)益因政府不及時(shí)按上位法規(guī)修改規(guī)范性文件的懈怠行為受到侵害時(shí)，公民有權(quán)起訴。但起訴的不是政府的抽象行為，而是與其相關(guān)的行政行為-要求政府履行其法定職責(zé)，這完全符合我國(guó)行政訴訟法的立法原則。（參見(jiàn)薛子進(jìn)：《公民狀告政府行政“立法”不作為》，載《法制日?qǐng)?bào)》2003年3月25日。）應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這是一起典型的抽象行政不作為的侵權(quán)案件，但政府怠于適時(shí)地制定規(guī)范文件或者疏于及時(shí)修改或廢止規(guī)范性文件從而造成行政相對(duì)方法益損害的，政府應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任？既然在法治國(guó)家保證法制的統(tǒng)一是政府部門(mén)的法定職責(zé)，那么，政府對(duì)抽象行政不作為肯定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但這一責(zé)任的性質(zhì)是什么？筆者認(rèn)為，這一責(zé)任首先是憲法責(zé)任，因?yàn)檫@是一種重大的違憲行為。這是政府對(duì)國(guó)家的責(zé)任。同時(shí)，對(duì)于行政相對(duì)方而言，政府如果由于行政抽象不作為致其損害，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由于我國(guó)正在處于經(jīng)濟(jì)體制、政治體制的轉(zhuǎn)軌時(shí)期，且同時(shí)面臨著經(jīng)濟(jì)全球化的巨大沖擊，過(guò)去多如牛毛的行政規(guī)范性文件大多已經(jīng)陳舊，如何清理舊的行政規(guī)范性文件是目前緊迫任務(wù)。入世前后，國(guó)務(wù)院已經(jīng)幾次對(duì)其曾制定的行政法規(guī)進(jìn)行了清理，而地方政府對(duì)其規(guī)章或其它規(guī)范性文件的清理工作尚未普遍開(kāi)展。目前抽象行政不作為帶來(lái)的社會(huì)矛盾異常尖銳，但遺憾的是，這一問(wèn)題并未引起人們足夠的重視。由于抽象行政不作為本身具有隱蔽性，一般不會(huì)引起人們的關(guān)注。使現(xiàn)實(shí)中大量的抽象行政不作為得不到法律的追究，政府機(jī)關(guān)也對(duì)抽象行政不作為處之泰然。特別是在理論上，對(duì)抽象行政不作為責(zé)任問(wèn)題缺乏深入研究，抽象行政不作為可否作為一種行政侵權(quán)行為，而作為行政侵權(quán)行為其歸責(zé)原則、構(gòu)成要件和責(zé)任形式是什么？有些問(wèn)題似乎至今尚未進(jìn)入行政法學(xué)者的視野。

本著有侵權(quán)就有救濟(jì)的法治理念，抽象行政不作為應(yīng)納入到行政救濟(jì)范圍。在法國(guó)，發(fā)生在行政立法領(lǐng)域中的行政不作為是可以受訴訟救濟(jì)的，具體包括以下三種情況：第一，立法者意圖某個(gè)法律得到實(shí)施的時(shí)候，可以在法律或上級(jí)機(jī)關(guān)的條例中規(guī)定下級(jí)機(jī)關(guān)必須在合理的時(shí)間內(nèi)采取必要的措施，以保障法律或上級(jí)條例的執(zhí)行。即使法律和上級(jí)條例沒(méi)有規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)由于所擔(dān)負(fù)的職務(wù)而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)也有制定條例的義務(wù)。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)制定必要的條例，否則，公民可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)采取行動(dòng)，并可對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為向法院提起訴訟。第二，由于法律、上級(jí)條例的出現(xiàn)，而使下級(jí)行政機(jī)關(guān)某項(xiàng)既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時(shí)，利害關(guān)系人可以在法律和上級(jí)條例公布后2個(gè)月內(nèi)，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)廢除或修改不符合法律、上級(jí)條例的條例。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該廢除或修改不符合法律、上級(jí)條例的條例，否則就構(gòu)成不作為，相對(duì)方可對(duì)此向法院起訴。第三，由于事實(shí)情況的重大變遷，因而使某項(xiàng)既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時(shí)，利害關(guān)系人可以在任何時(shí)候請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)廢除或修改喪失存在根據(jù)的條例，并可對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為向法院起訴。（參見(jiàn)周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版，第267—268頁(yè)。）在我國(guó)，從理論上，應(yīng)當(dāng)允許受到抽象行政不作為侵害的行政相對(duì)方向國(guó)家請(qǐng)求賠償。作為上述法律措施的前提，應(yīng)首先將抽象行政不作為認(rèn)定為行政侵權(quán)行為。但目前在我國(guó)確認(rèn)抽象行政不作為的侵權(quán)還是有些不切實(shí)際，它有待于通過(guò)立法將行政立法責(zé)任的法治化、規(guī)范化，有待于行政法制環(huán)境的進(jìn)一步改善。