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法官對刑事案件的自由裁量權(quán)，是指法官在刑事案件的審判中，根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)、悔罪表現(xiàn)、法定酌定情節(jié)，對被告人在法律規(guī)定范圍內(nèi)選擇處以罪行相當(dāng)?shù)男塘P；在法律沒有明確規(guī)定的情況下，根據(jù)案件具體情況合理合法地做出裁判。關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)賦予法官以刑事案件的自由裁量權(quán)，自古至今，從國外到國內(nèi)，始終在研討，支持者、反對者，是仁者見仁、智者見智。在司法實(shí)踐中，法官在裁判每起案件時不可能都找出相對應(yīng)的法條和明確的量刑，因此，法律規(guī)定的原則、籠統(tǒng)、彈性，甚至相對穩(wěn)定、滯后，是法律賦予法官自由裁量權(quán)的客觀因素；在變化多端、紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)中，立法者永遠(yuǎn)不可能將生活中的點(diǎn)點(diǎn)滴滴事件都立著于法律，包羅一切，正所謂“法律游離于現(xiàn)實(shí)，而現(xiàn)實(shí)遠(yuǎn)比法律豐富”的道理，這也是法律賦予法官自由裁量權(quán)的必然因素。我國刑法分則中每種犯罪的法定刑幅度空間都比較大，給了法官行使自由裁量權(quán)的合理依據(jù)，導(dǎo)致不同時期、不同法院、不同法官對案件事實(shí)基本相同的被告人，作出相差較大不同判決的情形比比皆是，這是我國法官自由裁量權(quán)的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)。

縱觀我國的刑事法律，法官是享有自由裁量權(quán)的，而且法官自由裁量權(quán)的存在是相當(dāng)廣泛的。其特點(diǎn)有：

一、對強(qiáng)制措施的適用上，法官有自由裁量權(quán)。刑事訴訟法賦予公安機(jī)關(guān)采取拘留的強(qiáng)制措施權(quán)，把逮捕權(quán)賦予了檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)提請檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕案件，兩家有互相制約的關(guān)系，檢察機(jī)關(guān)公訴部門、自偵部門決定逮捕的案件，也由偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)審查，兩部門之間有內(nèi)部制約關(guān)系，上述案件不符合逮捕條件的，都可以做到依法不批捕。但法院對刑事案件的被告人采取變更強(qiáng)制措施，卻是法官的無制約的自由裁量行為。如：基層檢察院常辦理一些公訴的輕傷害案件，有些無逮捕必要的案件都直訴到法院，法院往往是只要民事部分未賠償，無論什么原因未賠償一律先逮捕，什么時候拿錢賠償了，再變更為取保候?qū)彙?/p>

二、對案件的定罪，法官有自由裁量權(quán)。罪行法定原則是刑法的基本原則，通常人們認(rèn)為法官在認(rèn)定犯罪性質(zhì)方面只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定來認(rèn)定，不能超越法律的規(guī)定，所以也就不會存在定罪上的自由裁量。但事實(shí)上并非如此，如：法官在審判案件中改變檢察機(jī)關(guān)的指控罪名，對被告人認(rèn)定其他沒有指控的罪名，這種沒有公訴機(jī)關(guān)指控，沒有被告人充分行使辯護(hù)權(quán)的指控，其實(shí)就是法官自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。再如：刑法中有些案件的立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的比較原則，象情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大等，在司法實(shí)踐中會引起不同辦案人、不同訴訟機(jī)關(guān)的不同理解，導(dǎo)致同一案件，檢、法兩機(jī)關(guān)在罪與非罪上存在嚴(yán)重分歧，此時法官的自由裁量權(quán)則“至高無上”。不久前，某基層人民檢察院提起公訴的一起公安干警玩忽職守案時，法院以被告人的行為未達(dá)到“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”、結(jié)果不屬“嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)或者造成惡劣社會影響”為由做出無罪判決?？梢?，關(guān)于類似案件的夠罪標(biāo)準(zhǔn)是以法官的自由裁量為“準(zhǔn)繩”。

三、在所有案件的量刑上，法官都享有廣泛的自由裁量權(quán)。法官廣泛的自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)是在量刑方面表現(xiàn)的最為明顯。如輕傷案件，刑法第二百三十四條一款規(guī)定，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，對每名被告人是判處管制、拘役，還是有期徒刑一年、二年，則由法官自由裁量；又如侵財(cái)犯罪中，單處罰金或并處罰金時，處一倍、還是一倍半、二倍，也是由法官決定；再如對被告人處減刑、緩刑、定罪免處，同樣由法官自由裁量。

由于法律自身的局限性，必須賦予法官自由裁量權(quán),但如果法官的自由裁量權(quán)過于寬泛，又會導(dǎo)致法官的權(quán)力過大，容易帶來權(quán)力的濫用，產(chǎn)生司法腐敗。為維護(hù)法律的公平與正義，做到法律面前人人平等，同樣的犯罪事實(shí)能得到基本相同的判決，防止法官自由裁量權(quán)的無限制濫用，曾有過許多學(xué)者建議：完善立法，提高立法質(zhì)量，認(rèn)為法律的規(guī)定完備了，法官的自由裁量權(quán)就會變?。患訌?qiáng)司法解釋工作，對法官可行使自由裁量權(quán)的方面通過司法解釋加以完善，及時指導(dǎo)審判實(shí)踐；引入判例制度等等。人民法院也充分意識到自身的部分法官在濫用自由裁量權(quán)，為嚴(yán)格執(zhí)法，也做了不同的嘗試，如：增強(qiáng)判決書的說理性，希望通過要求法官在判決書中說明其適用的法律理由和依據(jù)來減少審判中的不公，也希望通過有理有據(jù)的裁判書來向社會展示法院的公正執(zhí)法形象；加強(qiáng)法官職業(yè)道德建設(shè)，建立健全內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制；還有采取電腦量刑等等。然而，學(xué)者的建議不現(xiàn)實(shí)，法院內(nèi)部的措施只解一時、一地之難，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職責(zé)。

為維護(hù)法律的公平與正義，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，切實(shí)保障法律面前人人平等，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行法律監(jiān)督職責(zé)，監(jiān)督法官自由裁量權(quán)的濫用，可以采取以下措施：

一、行量刑建議權(quán)。量刑建議，指檢察機(jī)關(guān)在提起公訴活動中，在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出對被告人科處刑罰的種類、幅度，乃至適用具體刑期的主張。在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)提起公訴和法庭支持公訴已經(jīng)一定程度上行使了量刑建議權(quán)。只是以前檢察機(jī)關(guān)往往注重定罪方面的公訴力度，對量刑建議權(quán)的行使顯得原則、概括。隨著公訴權(quán)的日益完善和精密化，檢察機(jī)關(guān)行使量刑建議權(quán)時，提出具體的刑種、刑期或幅度是一個發(fā)展趨勢。因此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)大膽地使用量刑建議權(quán)，以此避免法官同罪異罰，刑罰適用前后起伏大、地區(qū)差異大的現(xiàn)象發(fā)生，還可以幫助、提醒審判機(jī)關(guān)，避免量刑失衡，從而維護(hù)審判權(quán)威，對于減少法官自由裁量權(quán)的隨意性，確保法律準(zhǔn)確實(shí)施，促進(jìn)司法公正防止量刑中的司法專橫和司法腐敗，也是有積極作用的。

二、根據(jù)需要列席人民法院合議庭。司法實(shí)踐中，人民檢察院檢察長可以列席刑事案件的審判委員會，但列席人民法院的合議庭僅在個別地區(qū)試行。是否有法律依據(jù)，眾說紛紜。筆者認(rèn)為《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第三百九十五條規(guī)定：人民檢察院對人民法院審判活動中違法活動的監(jiān)督，可以參照本規(guī)則有關(guān)人民檢察院對公安機(jī)關(guān)偵查活動中違法行為監(jiān)督的規(guī)定辦理。對公安機(jī)關(guān)偵查活動的監(jiān)督人民檢察院根據(jù)需要可以派員參加公安機(jī)關(guān)對于重大案件的討論和其他偵查活動。因此，人民檢察院參加人民法院合議庭的討論也并不違反法律規(guī)定，且僅僅列席會議，并不會侵犯人民法院審判的獨(dú)立權(quán)。但不能所有的案件均列席合議庭，應(yīng)當(dāng)將范圍局限在定罪、定性、量刑方面存在較大分歧的案件上。這樣將檢察機(jī)關(guān)的事后監(jiān)督變?yōu)橹鲃颖O(jiān)督、事前監(jiān)督，能夠有效地制約法官自由裁量權(quán)，確保判決的公正，其社會效果遠(yuǎn)比抗訴好。

三、有效地運(yùn)用檢察建議。針對人民法院量刑畸輕畸重的情況，人民檢察院應(yīng)當(dāng)抗訴。但對于那些量刑在法定刑幅度內(nèi)，明顯偏輕偏重的情況；對同種犯罪事實(shí)、相同情節(jié)的處以差距較大刑期的情況，不屬于抗訴情形，此類問題應(yīng)如何解決？筆者認(rèn)為作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的人民檢察院應(yīng)當(dāng)充分地行使法律監(jiān)督職權(quán)，確保判決公平，確保實(shí)現(xiàn)“法律面前人人平等”的基本原則。因此，將一定時期內(nèi)的人民法院判決加以分析、評判，對量刑存在上述問題的情況予以總結(jié)，以檢察建議的形式制發(fā)給人民法院，引起人民法院相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、法官的高度重視，以便在今后工作中加以避免。同時，將群眾反映強(qiáng)烈、社會影響大的案件及檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督效果不明顯的案件的檢察建議報(bào)送同級人大，引起人大對個案的重視與監(jiān)督。

四、堅(jiān)決依法抗訴。人民檢察院對法官濫用自由裁量權(quán)最有效的監(jiān)督就是刑事抗訴。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定，為了進(jìn)一步規(guī)范和加強(qiáng)刑事抗訴工作，2001最高人民檢察院第九屆檢察委員會針對刑事抗訴工作提出了若干意見，其中列出了刑事抗訴的范圍，對人民發(fā)院確有錯誤的刑事判決和裁定提出抗訴要堅(jiān)決，慎重。對判決、裁定確有錯誤的嚴(yán)重刑事犯罪案件、重大職務(wù)犯罪案件，以及人民群眾對司法不公反映強(qiáng)烈的案件，應(yīng)當(dāng)作為抗訴工作的重點(diǎn)，堅(jiān)決依法抗訴。