第一條本規(guī)則適用于專家資格認(rèn)定、入選及專家組運(yùn)行和管理活動(dòng)。

第二條為充分發(fā)揮各領(lǐng)域?qū)＜以陬A(yù)防和處置各類突發(fā)公共事件中的咨詢指導(dǎo)作用，完善和規(guī)范政府、專家、公眾三結(jié)合的應(yīng)急管理決策機(jī)制和組織體系，促進(jìn)公共安全科學(xué)技術(shù)發(fā)展和應(yīng)用，推動(dòng)應(yīng)急管理工作深入開展，根據(jù)《黃巖區(qū)突發(fā)公共事件總體應(yīng)急預(yù)案》的有關(guān)規(guī)定，建立區(qū)政府應(yīng)急管理專家組（以下簡(jiǎn)稱“專家組”）。為確保專家組相關(guān)研究和咨詢工作的有效開展，特制定本規(guī)則。

第三條應(yīng)急管理專家組是一支多專業(yè)、多領(lǐng)域、跨部門的在全區(qū)各行業(yè)有專業(yè)技術(shù)特長(zhǎng)的高級(jí)專家隊(duì)伍，其成員從各級(jí)機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的科技人員和管理人員中聘任。

第四條專家組設(shè)組長(zhǎng)1名，秘書長(zhǎng)1名，副秘書長(zhǎng)1名，下設(shè)自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件和社會(huì)安全事件4個(gè)專業(yè)小組。組長(zhǎng)負(fù)責(zé)本屆專家組的全面工作；秘書長(zhǎng)協(xié)助組長(zhǎng)開展工作，負(fù)責(zé)專家組活動(dòng)的組織、協(xié)調(diào)、召集、日常事務(wù)等事項(xiàng)。

第五條專家組的主要任務(wù)是為全區(qū)應(yīng)急管理工作提供決策建議、專業(yè)咨詢、理論指導(dǎo)和技術(shù)支持。

（一）對(duì)加強(qiáng)應(yīng)急管理工作的有關(guān)重大理論和實(shí)踐問題開展調(diào)查研究，提出對(duì)策和建議；

論文關(guān)鍵詞：行政關(guān)系；行政法律關(guān)系；行政權(quán)；管理；控權(quán)；平衡

論文摘要：行政法學(xué)的研究核心是行政權(quán)力，行政法學(xué)領(lǐng)域基礎(chǔ)概念行政關(guān)系和行政法律關(guān)系的研究也避不開行政權(quán)力。行政權(quán)力的法律屬性決定了行政關(guān)系和行政法律關(guān)系也必然同屬法律關(guān)系范疇。因此行政關(guān)系和行政法律關(guān)系的關(guān)系應(yīng)變更為：行政關(guān)系是行政法律關(guān)系的前身，行政法律關(guān)系是行政法繼續(xù)調(diào)整行政關(guān)系的結(jié)果，是一種“法律關(guān)系”的法律關(guān)系。

一、行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究現(xiàn)狀及存在的問題

(一)行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究現(xiàn)狀

行政法的調(diào)整對(duì)象，即行政主體在實(shí)現(xiàn)國家行政職能過程中形成的各種社會(huì)關(guān)系。有學(xué)者作三大類概括：行政權(quán)力的創(chuàng)設(shè)、行政權(quán)力的行使以及對(duì)行政權(quán)力監(jiān)督過程中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系，并將其稱為“行政關(guān)系”，其性質(zhì)屬于事實(shí)關(guān)系。行政法對(duì)此類事實(shí)關(guān)系予以調(diào)整形成行政法律關(guān)系。這種認(rèn)識(shí)是對(duì)行政關(guān)系、行政法律關(guān)系范圍最廣義的理解。有學(xué)者作兩大類概括：行政管理關(guān)系和行政法制監(jiān)督關(guān)系，并將其統(tǒng)稱為“行政關(guān)系”，其性質(zhì)屬于事實(shí)關(guān)系。行政法對(duì)這種事實(shí)關(guān)系加以調(diào)整形成行政法律關(guān)系。這種對(duì)行政關(guān)系和行政法律關(guān)系的理解窄于第一種，因?yàn)樗鼪]有涉及由于行政權(quán)創(chuàng)設(shè)而形成的社會(huì)關(guān)系。有學(xué)者另作兩大類概括：行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系，二者均屬事實(shí)關(guān)系，但對(duì)行政關(guān)系作了很窄范圍的限定，只相當(dāng)于上述第二種理解中的“行政管理關(guān)系”，而且強(qiáng)調(diào)行政法律關(guān)系僅指由行政法規(guī)范調(diào)整的受國家強(qiáng)制力保障的行政關(guān)系。而對(duì)監(jiān)督行政關(guān)系調(diào)整后形成的是“監(jiān)督行政法律關(guān)系”。

(二)行政關(guān)系與行政法律關(guān)系研究中的問題

[論文關(guān)鍵詞]績(jī)效管理；公眾參與；行政過程；行政關(guān)系

[論文摘要]現(xiàn)有的行政關(guān)系有陷于失序的隱患，應(yīng)該引起關(guān)注。研究者針對(duì)行政關(guān)系調(diào)整所提出的不同思路，平衡論更切合中國的實(shí)際。但是，平衡論忽視了績(jī)效管理的功能。參與式績(jī)效管理對(duì)行政主體和相對(duì)方都是兼具控制和激勵(lì)作用，而且有助于形成行政共識(shí)。

行政過程屬于公共管理的微觀范疇，主要表現(xiàn)為行政主體與相對(duì)方之間的互動(dòng)。這種互動(dòng)關(guān)系在形式上體現(xiàn)為管制、指導(dǎo)、協(xié)商、控制及監(jiān)督等，在過程中表現(xiàn)為相對(duì)平衡與絕對(duì)失衡的不斷轉(zhuǎn)化，在本質(zhì)上存在著許多種矛盾和悖論。如何通過科學(xué)的機(jī)制設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)行政過程的動(dòng)態(tài)平衡，既有效地維持公共秩序，又能切實(shí)維護(hù)公眾權(quán)利，是調(diào)整行政關(guān)系所要面臨的主要問題。

一、警惕行政關(guān)系的失序

經(jīng)過30多年的改革開放，中國的經(jīng)濟(jì)社會(huì)經(jīng)歷了巨大變遷，但目前仍然面臨多重轉(zhuǎn)型的任務(wù)。在這段歷史性的發(fā)展時(shí)期，新情況和新現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)，新問題層出不窮。為了抓住關(guān)鍵時(shí)期的發(fā)展機(jī)遇，在欣喜于取得的巨大成績(jī)的同時(shí)，也不能忽視一些值得引起關(guān)注的問題，比如行政關(guān)系有陷于失序的隱憂。

(一)失序與失衡

論文關(guān)鍵詞：行政法規(guī)范主義模式功能主義模式平衡理論比較研究

論文摘要：平衡理論比較研究既涉及行政法應(yīng)當(dāng)何為的規(guī)范性問題，也涉及到行政法事實(shí)上如何存在以及該理論如何操作的實(shí)證性問題。對(duì)這兩個(gè)問題的回答，只有將平衡理論置于整個(gè)行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中以及仰仗于更為廣闊的知識(shí)背景和分析工具，尤其是公共選擇理論、博奕理論和機(jī)制設(shè)計(jì)理論，才會(huì)得到確當(dāng)?shù)奶幚怼?/p>

本文通過大量的文獻(xiàn)檢索，試圖從比較法的視角闡明：歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中規(guī)范主義模式和功能主義模式的邊緣化及平衡思想的發(fā)展歷程；中國平衡理論發(fā)展的歷史背景、學(xué)術(shù)歷程、分析工具及其主要內(nèi)涵；平衡理論作為一種規(guī)范性理論的學(xué)術(shù)地位和制度意義；構(gòu)建平衡理論實(shí)證基礎(chǔ)的可能性及其局限。關(guān)于平衡理論的爭(zhēng)鳴由來已久了，但本文提出的若干問題學(xué)界仍殊少涉及，作者認(rèn)為，要使這種爭(zhēng)鳴持續(xù)下去并更具建設(shè)意義，學(xué)者就不能不回到行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中去尋求一種最低限度的共識(shí)，由此，本文揭示了理解下列背景知識(shí)的重要意義：對(duì)行政法理論基礎(chǔ)的研究不是中國特有的現(xiàn)象，而是全球化時(shí)代的共同課題；中西學(xué)者在對(duì)各自行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的回顧和探索中均建立了“理想類型”的分析工具并得出了許多近似的結(jié)論；中國的平衡理論與歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想具有內(nèi)在的傳承關(guān)系；規(guī)范性平衡理論和實(shí)證性平衡理論的界分及其學(xué)術(shù)意義。比較研究根植于對(duì)一些共同歷史背景與學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的理解。作者認(rèn)為，現(xiàn)代行政法的平衡理論是由兩股相互作用的力量促成的：一是變革傳統(tǒng)社會(huì)的壓力，二是學(xué)術(shù)批判和創(chuàng)新的力量。就前者而論，根據(jù)學(xué)界的一般理解，它指的是這樣一種特殊情境：從80年代中期開始，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束以來，如何超越自由市場(chǎng)和中央計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式這兩種長(zhǎng)期對(duì)峙的現(xiàn)代化路徑并實(shí)現(xiàn)一個(gè)有效的法治政府成為全世界重新關(guān)注的焦點(diǎn)。新保守主義和后現(xiàn)代思潮盛行西方世界，自由主義傳統(tǒng)的多元化價(jià)值取向得以保留，但政府在環(huán)境保護(hù)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平等方面的能力和績(jī)效再次受到了重視；前蘇聯(lián)和中國等傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)國家在反思現(xiàn)代化教訓(xùn)的傷痛中重新選擇了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治社會(huì)。——當(dāng)變革傳統(tǒng)社會(huì)的動(dòng)力不能再訴諸舊式的制度結(jié)構(gòu)和思想資源，而必須仰仗新的知識(shí)理念和制度認(rèn)同的時(shí)候，一個(gè)運(yùn)轉(zhuǎn)良好的法治政府的意義凸現(xiàn)出來。這樣一個(gè)政府能否通過對(duì)傳統(tǒng)行政法體系的模式轉(zhuǎn)換及其理論基礎(chǔ)的重塑而獲得有效的制度資源與新的合法性支持便邏輯地演繹為行政法學(xué)界一個(gè)時(shí)代性的課題。這一課題引發(fā)了學(xué)界重新理解傳統(tǒng)行政法現(xiàn)象的需要，其中，關(guān)于行政法性質(zhì)、目的、功能等理論基礎(chǔ)的研究及相應(yīng)地建立一套怎樣的行政法模式被提上了學(xué)術(shù)日程。近年來，在中國和英美國家的行政法學(xué)領(lǐng)域，哈佛大學(xué)的RichardB.Stewart教授、圣路易斯大學(xué)KennethF.Warren教授、印第安那大學(xué)的AlfredC.Aman教授、倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院的CarolHarlow教授與RichardRawlings教授、曼徹斯特大學(xué)的MartinLoughlin教授、牛津大學(xué)的PaulCraig教授和北京大學(xué)的羅豪才教授等公法學(xué)家，對(duì)這一課題作出了深入、建設(shè)性的研究，由此觸發(fā)了對(duì)傳統(tǒng)行政法學(xué)術(shù)思想的批判和創(chuàng)新。長(zhǎng)期以來關(guān)于政府和公民之間權(quán)利義務(wù)的設(shè)計(jì)及與此相關(guān)的行政效率與個(gè)案公正、公共利益與個(gè)人利益的制度安排存在的緊張對(duì)峙及內(nèi)在的不對(duì)稱性，揭示了現(xiàn)代社會(huì)的焦慮和傳統(tǒng)行政法模式的局限性，戴西（A.V.Dicey）的規(guī)范主義模式和狄驥（LéonDuguit）的功能主義模式（其極端情形即為前蘇聯(lián)的管理模式）的影響日漸邊緣化。而試圖超越和置換這二元性對(duì)峙結(jié)構(gòu)的平衡思想和平衡模式如何有助于新的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的確立得以根植于更為廣泛的合法性基礎(chǔ)呢？眾所周知，中國行政法學(xué)者對(duì)此作出了較為系統(tǒng)的回答，但歐美學(xué)界又是如何看待這個(gè)問題的呢？過去的研究尚未有足夠的關(guān)注。學(xué)界一般認(rèn)為，西方行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規(guī)范主義模式，從學(xué)術(shù)淵源上理解，這種劃分大體上是成立的，但未盡契合后來的發(fā)展歷程，以英美行政法為例，學(xué)術(shù)傳統(tǒng)事實(shí)上并不存在一以貫之的理論基礎(chǔ)和制度偏好：30年代至70年代的半個(gè)世紀(jì)里，功能主義模式在英美國家產(chǎn)生過重大的影響；倡導(dǎo)協(xié)調(diào)以行政權(quán)和公民權(quán)為基礎(chǔ)的社會(huì)多元利益的行政法平衡模式作為一種非主流的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)經(jīng)歷了一個(gè)長(zhǎng)期的發(fā)展過程，并在最近20年引起了廣泛關(guān)注；自本世紀(jì)60年代以來，以布坎南（JamesM.Buchanan）為領(lǐng)導(dǎo)的公共選擇學(xué)派（PublicChoiceSchool）重新審視了政府決策的理論基礎(chǔ)和官僚政客的行為動(dòng)機(jī)，從而推動(dòng)了學(xué)界對(duì)行政法模式的深入思考。本文旨在從比較法的視角作一些初步的研究。一、歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中的平衡思想及其最近的發(fā)展歐美行政法的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)主要有兩個(gè)源頭：以戴西（A.V.Dicey）為代表的規(guī)范主義模式（theNormativistStyle）和以狄驥（LéonDuguit）為代表的功能主義模式（theFunctionalistStyle）。（注：最早作出這種劃分的行政法學(xué)家是J.Willis教授，參見’ThreeApproachestoAdministrativeLaw:TheJudicial,theConceptual,andtheFunctional(1935)’,IunivofTorontoLawJournal53.willis的“judicial”路徑僅指對(duì)行政權(quán)的司法控制，屬于“Conceptual”范疇，即認(rèn)為行政法的目標(biāo)（object）主要是控制行政自由裁量權(quán)，作者認(rèn)為這可理解為以戴西為中心的一種行政法傳統(tǒng)，另一種傳統(tǒng)即歸屬為功能學(xué)派（theFunctionalSchool）。這種劃分在30年代英美學(xué)界已獲得廣泛的認(rèn)同，參見RalphF.Fuchs,’ConceptsandPoliciesinAnglo-AmericanAdministrativeLawTheory(1937)’TheYaleLawJournal,Vol.47:538—576.MartinLoughlin后來明確以這兩種模式作理想類型進(jìn)行系統(tǒng)的研究，作者研究公法的兩種思想傳統(tǒng)是以廿世紀(jì)行政法的興起和占主導(dǎo)地位為前提的，因此學(xué)界普遍把其等同行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的劃分。相應(yīng)的模式，CarolHarlow和RichardRawlings稱為“紅燈理論”模式（Redlighttheories）和“綠燈理論”模式（Greenlighttheories），近似的模式，羅豪才教授稱之為控權(quán)模式和管理模式。）這兩種模式的分歧奠基于學(xué)界對(duì)行政法的性質(zhì)、范圍、功能、制度安排及其理論基礎(chǔ)的不同理解。規(guī)范主義模式把行政法視作“控制政府權(quán)力的法”，其旨在通過一套規(guī)則設(shè)置保護(hù)個(gè)人免遭政府侵害，因此個(gè)人的權(quán)利和自由優(yōu)于行政便利或行政效率，在制度安排上重行政程序和司法審查的機(jī)制設(shè)置，該模式根植于自由放任（Laissez—faire）的經(jīng)濟(jì)理論，普通法傳統(tǒng)，經(jīng)典憲政主義（17、18世紀(jì)憲政）的人權(quán)保障和有限政府觀念及其自由主義、保守主義文化傳統(tǒng)，自戴西以來的英美行政法學(xué)界曾長(zhǎng)期占主導(dǎo)地位。韋德（H.W.R.Wade）、史密斯（deSmith）、戴維斯（K.C.Davis）、蓋爾洪（W.Gellhorn）、施瓦茨（B.Schwartz）等大多數(shù)學(xué)者都可歸入這一模式。功能主義模式認(rèn)為“行政法是有關(guān)行政的法，它決定著行政機(jī)關(guān)的組織、權(quán)力和職責(zé)，”（注：IvorJennings,TheLawandtheConstitution,LondonUniversityPress,1959,p217.詹寧斯完全接受法國狄驥等學(xué)者的見解，他說：“現(xiàn)代法國行政法的讀者對(duì)于何為行政法不會(huì)再有疑問了。它是關(guān)于行政的法——行政法是確定行政機(jī)關(guān)的組織、權(quán)力和職責(zé)的一套規(guī)則，”Ibid.p236.）把行政法視作政府有效推行社會(huì)政策，實(shí)現(xiàn)社會(huì)管制或提供公共服務(wù)的工具，強(qiáng)調(diào)法律對(duì)提高行政效率和促進(jìn)公共利益而具有的管理與便捷功能（Regulatoryandfacilitativefunctions），主張以行政為中心（注：在英美行政法學(xué)界，古德諾（FrankGoodnow）第一個(gè)創(chuàng)立了“非以法院為中心的行政法理論”（anon—Court—Centeredtheoryofadministrativelaw）。倡導(dǎo)政治與行政的嚴(yán)格界分，強(qiáng)調(diào)行政法平衡多種社會(huì)偏好的中立功能。參見F.Goodnow,’thePrinciplesoftheAdministrativeLawoftheUnitedStates’.H.Y.:Putnam,1905,pp1—7.pp66—68。）節(jié)制司法審查和革新行政程序制度，其理論基礎(chǔ)可以在社會(huì)實(shí)證主義（SociologicalPositivism）、社會(huì)進(jìn)化論（EvolutionarySocialTheory）和實(shí)用主義哲學(xué)（Pragmatism）中獲得解釋。（注：MartinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory,OxfordUniversityPress,1992,p105.）這種模式發(fā)韌于歐陸行政法學(xué)界，狄驥（LéonDuguit）的“公務(wù)論”即為最初的經(jīng)典表述，在本世紀(jì)20、30、40年代的英國與美國，拉斯基（HaroldJ.Laski）、詹寧斯（W.lvorJennings）、羅布遜（W.A.Robson）、威利斯（Willis）、威爾遜（W.Wilson）等人在批判戴西模式中使功能主義模式導(dǎo)入英美行政法學(xué)界并產(chǎn)生了重大的影響。（注：羅布遜等人申言“在行政法的所有特征中，以能夠恰當(dāng)?shù)胤?wù)于公共利益為條件，最具裨益的莫過于行政法庭有權(quán)推進(jìn)某個(gè)特定領(lǐng)域的社會(huì)改良政策”，因此“行政法庭能夠真正地有助于行政大臣執(zhí)行其政策?！眳⒁?，W.A.Robson,JusticeandAdministrativeLaw(London1928),P.Xi.次年，戴西的擁護(hù)者認(rèn)為，英國時(shí)下的風(fēng)氣表明法治正經(jīng)歷著明顯的衰敗，行政法專制主義在抬頭。參見LordHewart,TheNewDespotism(London1929)，相類似的情形，美國學(xué)者稱為行政專制主義時(shí)期，認(rèn)為當(dāng)時(shí)行政法有兩種暴政，一是實(shí)體法上的（Substantivetyranny），一是程序法上的（Procedualtyranny）。參見PaulR.Verkuil,’TheEmergingConceptofAdministrativeProcedure’(1978),ColumbiaLawReview,Vol.78:284.）關(guān)于這兩種模式的主導(dǎo)地位問題，學(xué)界一直存在爭(zhēng)議。有學(xué)者指出，縱觀英美整個(gè)行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，“功能主義模式只是作為一種異端的傳統(tǒng)（adissentingtradition）維持了它的生命力，該模式的價(jià)值和方法很難挑戰(zhàn)占統(tǒng)治地位的保守的規(guī)范主義模式?！保ㄗⅲ篗artinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory.OxfordUniversityPress,1992,p181.）AlfredC.Aman教授對(duì)此有不同的看法，他認(rèn)為，自新政以來的美國，或者，可以說自30年代經(jīng)濟(jì)危機(jī)以來至70年代末的整個(gè)西方世界，倚重工具主義的行政法功能主義模式一直占主導(dǎo)地位。（注：AlfredC.Aman,AdministrativeLawInAGlobalEra,Ithaca:CornellUniversityPress,1992;’AdministrativeLawforaNewCentury’,inMichaelTaggart(ed.):TheprovinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp.90—117.）下列事實(shí)可能淡化了人們爭(zhēng)論這個(gè)問題的時(shí)代意義：英美國家，或者，更準(zhǔn)確地說，整個(gè)歐美行政法學(xué)界，逐漸打破上述兩種傳統(tǒng)模式的界限而走向新的融合，如何使政府在被廣泛授權(quán)的同時(shí)受到有效的節(jié)制，如何在提高行政效率和保護(hù)個(gè)人權(quán)利，公共利益與私人利益之間維持合理的平衡成為現(xiàn)代行政法一個(gè)共同的發(fā)展趨勢(shì)，學(xué)者認(rèn)為，導(dǎo)致這一情境的原因主要有：歐共體的發(fā)展與“歐洲行政法”的統(tǒng)一；世界經(jīng)濟(jì)的全球化和政治法律制度的趨同；（注：AlfredC.Aman,AdministrativeLawInAGlobalEra,Ithaca:CornellUniversityPress,1992;’AdministrativeLawforaNewCentury’,inMichaelTaggart(ed.):TheprovinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp.90—117，另參見：J.Delbrück,’GlobalizationofLaw.Politics,andMarkets—ImplicationsforDomesticLaw—AEuropeanPerspective’(1993),1IndJGlobalLegalStud9.）現(xiàn)代國家面臨的社會(huì)問題和對(duì)公共行政的要求變得越來越相似，文化之差異，在現(xiàn)代行政法的理論建構(gòu)中已顯得相對(duì)不重要。（注：RainerPitschas：《論德國行政法總論之改革》，黃鉦堤譯，載《憲政時(shí)代》（臺(tái)北），1998年第1期。）事實(shí)上，有關(guān)學(xué)術(shù)史的研究資料表明，在兩種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)之外，關(guān)于行政法制度模式及其理論基礎(chǔ)的理解，歐美學(xué)界始終存在一種“全球化時(shí)代”的行政法觀念和平衡思想，這種非主流的傳統(tǒng)構(gòu)成了80年代以來學(xué)界進(jìn)一步倡導(dǎo)和發(fā)展現(xiàn)代行政法平衡理論的一個(gè)直接的、最重要的學(xué)術(shù)淵源。以后來居上的英美行政法學(xué)為例，行政法平衡思想的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)歷史時(shí)期。第一階段是本世紀(jì)初到二戰(zhàn)前，行政法迅速發(fā)展，關(guān)于這一部門法在盎格魯—美利堅(jiān)（Anglo—American）法治傳統(tǒng)中的合法性地位、理論基礎(chǔ)及其發(fā)展方向等根本問題，學(xué)者圍繞戴西傳統(tǒng)和新興的功能主義思潮（在美國表現(xiàn)為以促進(jìn)效率和公共利益為名的新公共行政運(yùn)動(dòng)）展開了激烈的爭(zhēng)論。一批著名的英美行政法學(xué)創(chuàng)建者，包括韋德（E.C.S.Wade）、古德諾（FrankGoodnow）、弗萊恩特（ErnstFreund）、弗蘭克（JeromeFrank）、龐德（RoscoePound）等，認(rèn)為工業(yè)革命、福利國家及其相應(yīng)的公共行政的職能變遷導(dǎo)致了傳統(tǒng)行政法理論的現(xiàn)代化（themodernisationoftraditionaladmimistrativelawtheory），未來的行政法發(fā)展應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移以司法為中心（Court—Centered）的傳統(tǒng)法治觀念，但要避免陷入另一個(gè)極端——官僚支配（bureau—ridden）模式。就行政法的目的和功能而言，它應(yīng)當(dāng)在授權(quán)與限權(quán)、行政權(quán)力與公民權(quán)利、行政效率與個(gè)人自由、個(gè)人主義與社會(huì)主義（balancebetwemindividualismandsocialism，戴西認(rèn)為這一時(shí)期行政法在英國的發(fā)展是社會(huì)主義取代個(gè)人主義傳統(tǒng)的征象）之間維持一種合理的平衡（areasonablebalance）。（注：有關(guān)資料，參見FrankGoodnow,ComparaticeAdministrativelaw,NewYork:putnam,1893,Vol.2,book5,charp3,andhisThePrinciplesofAdministrativelawintheUnitedStates,NewYork:Putnam,1905,pp.1—7ErmstFreund,AdministrativePowersoverPersonsandproperty,ChicagoUniv.Press,1928,pp.145—187.在該書中，F(xiàn)reund率先提出“控制—服務(wù)”（Control&Service）的行政權(quán)模式，認(rèn)為兩類行為的自由裁置權(quán)及遵守法治的要求是不同的。JeremeFrank,BrownlowCommisssion,ReportofthePresident’sCommitteeonadministrativeManagement,Washington,D.C:GovernmentPrintingoffice,1937,pp3.9.18.183.;RoscoePound,AdministrativeLaw:ItsGrouth,ProcedureandSignificance,PittsburgUniv.Press,1942,pp.19—20.p.55;Pound,’JusticeAccordingtoLaw’,14ColumbiaLawReview(1914),p13;E.C.S.Wade,ConstitutionalandAdministrativeLaw,LougmanGroupLimited,1931,’Developmentandnatureofadministrativelaw’.）與此同時(shí)，英國在“新專制主義”的壓力下主持的部長(zhǎng)權(quán)力調(diào)查委員會(huì)（1932）及戰(zhàn)后行政裁判所和調(diào)查法委員會(huì)（1957）都主張行政法應(yīng)有大的發(fā)展，但對(duì)行政權(quán)要施以民主的控制，并認(rèn)為行政法的目的是在公共利益和個(gè)人利益之間實(shí)現(xiàn)恰當(dāng)?shù)钠胶猓╰heproperbalancebetweenpublicandprivateinterest）。（注：ReportoftheCommitteeonMinistorspouers,Cmnd,4060(1932);ReportoftheCommitteeonAdministrativeTribunalsandEnquiries,Cmnd.218(1957).Pt.iv,Ch.30,No.408.）然而，客觀地說，這一時(shí)期的平衡思想并未有沿著既定的方向發(fā)展下去而成為一種理論或主流傳統(tǒng)，一個(gè)重要的原因是30、40年代“行政專橫”（龐德語，administrativeabsolutism）的現(xiàn)實(shí)使得當(dāng)初提出平衡思想的學(xué)者也部分地改變了立場(chǎng)，甚至重新接受了傳統(tǒng)的以司法為中心的行政法控權(quán)模式。第二階段是70年代。民權(quán)運(yùn)動(dòng)（后期）、經(jīng)濟(jì)滯脹、能源危機(jī)、環(huán)境保護(hù)等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會(huì)環(huán)境及其相應(yīng)的職能發(fā)生了很大的變化，傳統(tǒng)的行政法模式的有效性和合法性再次受到學(xué)界的關(guān)注，平衡思想由此得以復(fù)興和發(fā)展。其中，哈佛大學(xué)RichardB.Stewart教授的研究有了突破性的發(fā)展，在《美國行政法的創(chuàng)新》（注：RichardB.Stewart,’TheReformationofAmericanAdministrativeLaw’(1975).HarvardLawReview,vol.88:1669—1813.）一文中，他試圖系統(tǒng)地研究一個(gè)取代傳統(tǒng)行政法模式（thetraditionalmode，控權(quán)模式）的“利益代表模式”（InterestRepresentationmodel）。Stewart教授首先分析了美國傳統(tǒng)行政法模式的特點(diǎn)及其缺陷，他認(rèn)為，傳統(tǒng)模式旨在通過公正的程序制約和司法審查制度確保行政自由裁量權(quán)在合法的限度內(nèi)行使，禁止政府對(duì)個(gè)人自由和財(cái)產(chǎn)的非法侵犯，以協(xié)調(diào)政府權(quán)力和個(gè)人自治間各種相互沖突的主張。傳統(tǒng)模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權(quán)力的一種消極的工具（negativeinstrument），看不到政府“積極的一面”（theaffirmativeside），即政府政策的制定和執(zhí)行代表個(gè)人和社會(huì)的利益，并能增進(jìn)這些利益。另外，傳統(tǒng)模式注重對(duì)權(quán)利的消極保護(hù)，而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機(jī)制。因此，傳統(tǒng)模式對(duì)政府和公民都缺乏激勵(lì)。無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要。美國行政法進(jìn)入轉(zhuǎn)型和創(chuàng)新時(shí)期，關(guān)鍵是如何重新界定行政法的作用和調(diào)整對(duì)行政自由裁量權(quán)的態(tài)度。當(dāng)時(shí)，有多種替代傳統(tǒng)模式的方案，但“利益代表模式”（聯(lián)邦法官們的主流意見）最富建設(shè)性。Stewart教授認(rèn)為，現(xiàn)代行政法調(diào)整的領(lǐng)域已超出傳統(tǒng)行政法模式所理解的“政府權(quán)力和私人自治”這二維關(guān)系，而發(fā)展為一種多種相關(guān)利益（affectedmultipolarinterests）沖突和共存的多元關(guān)系，如政府在環(huán)境保護(hù)行為中決定是否給某個(gè)能源企業(yè)發(fā)放許可證的行為就涉及到包括居民在內(nèi)的多方環(huán)境利益。行政法的目標(biāo)應(yīng)該通過多種有效的機(jī)制設(shè)置，擴(kuò)大相關(guān)利益的參與機(jī)會(huì)并在各種沖突的價(jià)值和利益間保持平衡（balanceamongcompetingvaluesandinterests），為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，行政法應(yīng)該更多地考慮保護(hù)相對(duì)較弱的一方的利益（comparativelyill—organizedinterests），以抗衡（counterbalance）地位較強(qiáng)的行政機(jī)關(guān)及其對(duì)有組織的利益、特殊利益可能存在的偏私。Stewart教授認(rèn)為，在這一新視野下，行政法的一些重要制度要進(jìn)行相應(yīng)的改革，“解決行政程序問題的出路在于為有關(guān)利益方提供代表參與的機(jī)會(huì)；行政實(shí)體政策的核心是根據(jù)各種具體環(huán)境，在這些相關(guān)利益中進(jìn)行公平的調(diào)節(jié)（equitableaccommodations）；司法審查旨在確保行政機(jī)關(guān)為利益代表提供公正程序參與機(jī)會(huì)并在這一過程中實(shí)現(xiàn)公正的協(xié)調(diào)?！盨tewart教授對(duì)“利益代表模式”作出了深入而富建設(shè)性的研究，但最終沒有發(fā)展為一種系統(tǒng)的理論。第三階段，80年代以來，英美行政法學(xué)界進(jìn)入學(xué)科反思及重構(gòu)時(shí)期，學(xué)者的努力，旨在探究現(xiàn)代行政法得以獨(dú)立存在和發(fā)展的理論基礎(chǔ)，并由此促使新的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的形成以契合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要。這些研究主要是從下列幾方面展開的：第一，把行政法的理論基礎(chǔ)置于整個(gè)政治社會(huì)背景，尤其是變革傳統(tǒng)社會(huì)的情境下進(jìn)行考察。如，P.P.Craig指出：關(guān)于行政法的性質(zhì)、目的等理論基礎(chǔ)（Rationale）的探究只有進(jìn)一步研究了我們這個(gè)社會(huì)的結(jié)構(gòu)方式、互動(dòng)關(guān)系及其政治理論背景后才會(huì)有準(zhǔn)確而透徹的理解。（注：P.P.Craig:AdministrativeLaw,3rd.ed.,London:Sweet&Maxwell,1994,pl:PublicLawandDemocracyintheUnitedKingdomandtheUnitedStatesofAmerica,Oxford:ClarendonPress,1990.pl.）第二，建立了“規(guī)范主義模式”、“功能主義模式”、“紅燈理論”、“綠燈理論”等理想類型（IdealTypes）的分析框架，對(duì)傳統(tǒng)行政法理論模式的劃分獲得了普遍的認(rèn)同，新的理論基礎(chǔ)的探索得以建立在一個(gè)最低限度的共識(shí)上。第三，從行政法功能與目的的視角揭示了傳統(tǒng)模式關(guān)于效率與公正、公共利益與個(gè)人利益的制度設(shè)計(jì)的緊張對(duì)峙與內(nèi)在的不對(duì)稱性，并進(jìn)一步闡明傳統(tǒng)模式由于對(duì)政府和公民都缺乏有效的激勵(lì)和約束機(jī)制而難以回應(yīng)傳統(tǒng)社會(huì)的轉(zhuǎn)型。第四，超越和置換兩種傳統(tǒng)的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質(zhì)、目的、功能及其法律體系。CarolHarlow和RichardRawlings指出，傳統(tǒng)行政法學(xué)的紅燈理論模式（自戴西以來，視行政法為控制行政權(quán)保護(hù)個(gè)人自由的法的一種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)）和綠燈理論模式（把行政法視作授予和尊重積極行政的權(quán)力，旨在提高行政效率，有效提供社會(huì)服務(wù)和增進(jìn)公共福利并對(duì)嚴(yán)格的司法審查中心主義提出疑問和節(jié)制的一種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)）都難以契合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的要求，持中立場(chǎng)（themiddleground）才是明智的選擇并且更易達(dá)致認(rèn)同。如何在行政利益（中央政府、地方政府或特別機(jī)構(gòu)）和公民利益的沖突中維持公正的平衡（afairbalance）應(yīng)該成為行政法的主要功能，如何實(shí)現(xiàn)兼顧效率與公正的人道主義行政（ahumaneadministration）應(yīng)該是行政官員和行政法學(xué)家共同關(guān)注的目標(biāo)。（注：CarolHarlow&RichardRawlings:LawandAdministration.London:Weiden&Nicolson,1984,pp47—48.另見，NeilWalker:’TheMiddleGroundinPublicLaw’(1991),LawandSociety28.）MartinLoughlin認(rèn)為傳統(tǒng)的功能主義模式和規(guī)范主義模式都未能為我們現(xiàn)時(shí)代的經(jīng)驗(yàn)和法律現(xiàn)象提供正確的解釋，新的理論模式應(yīng)該考慮如何使兩種傳統(tǒng)思想得到有機(jī)的結(jié)合，走“中間道路”，即可以通過拋棄法律工具主義和實(shí)證主義觀念，公開承認(rèn)法律的規(guī)范性價(jià)值而重新改造功能主義傳統(tǒng)。（注：MartinLoughlin:PublicLawandPoliticalTheory,OxfordUniversityPress,1992,pp230—264.）KennethF.Warren從社會(huì)契約理論的視角論述了政府和公民的權(quán)利義務(wù)的平等關(guān)系，指出行政法如何從強(qiáng)調(diào)“正當(dāng)程序”的傳統(tǒng)轉(zhuǎn)移到行政法面臨復(fù)雜而持久的政治困境時(shí)，如何使行政機(jī)構(gòu)的公共政策有效地平衡個(gè)人利益和社會(huì)利益，即行政法的目標(biāo)和對(duì)公共行政的挑戰(zhàn)是平衡社會(huì)利益與個(gè)人利益（BalancingSocietalandIndivisualRights）。（注：KennethF.Warren:AdministrativeLawinthePoliticalSystem,N.Y.:PrenticeHall,1996,3rd.ed.pp509—569.）LiefH.Carter和ChristineB.Harrington強(qiáng)調(diào)了行政法對(duì)公共行政的賦權(quán)與控權(quán)的平衡功能，“行政法，并不限于對(duì)政府權(quán)力的控制，而同時(shí)包括對(duì)政府的授權(quán)并維護(hù)這種權(quán)力的合法行使，因此，當(dāng)我們描述行政法的時(shí)候，請(qǐng)注意這個(gè)法律體系的調(diào)節(jié)方式，包括授予、尊重政府權(quán)力和限制行政自由裁量權(quán)這兩個(gè)同等重要的方面。”并對(duì)“行政法的核心功能是平衡”這一命題提出了建設(shè)性的商榷意見，論者認(rèn)為，只有清晰地界定公正、效率、公共利益、個(gè)人利益等平衡要素的內(nèi)涵及偏好序列之后，“平衡”才具有可操作的實(shí)質(zhì)意義。（注：LiefH.Carter&ChristineB.Harrington:AdministrativeLawandPolitics,2nded.N.Y.:HarperCollinsPublishersInc.,1991.p48,pp.481—544.）P.P.Craig從行政機(jī)關(guān)和公民（包括私人團(tuán)體）權(quán)利義務(wù)關(guān)系探討了平衡的法律機(jī)制設(shè)置問題。他認(rèn)為，行政法對(duì)行政機(jī)關(guān)、公民和私人組織兩方都要同等地授權(quán)和予以制約（bothempowersandConstrains），但這種平衡的機(jī)制設(shè)置既涉及激勵(lì)問題，也是一個(gè)重要的信息問題，只有滿足“激勵(lì)相容”的原則，平衡機(jī)制的實(shí)現(xiàn)才是可能的，為此，他討論了公共選擇和機(jī)制設(shè)置理論的相關(guān)問題。（注：P.P.Craig:AdministrativeLaw,3rd.ed.,London:Sweet&Maxwell,1994,【編者按】232—242:’PublicLawandControlOverPrivatePower’,inMichaelTaggart(ed.),TheProvinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp196—216.）此外，有些公法學(xué)家試圖從現(xiàn)行的立法和傳統(tǒng)的理論模式中挖掘“平衡”的基礎(chǔ)。（注：如DavidH.Rosenbloom&RosemaryO’leary:PublicAdministrationandLaw.3rded.N.Y.:MarcelDekker,Inc.1997.pp51—262;MarshallE.Dimock:LawandDynamicAdministration,PraegerPublishers,1980.Chapter2."ANewEquilibrium."在傳統(tǒng)的規(guī)范主義模式里，韋德（H.W.R.Wade）、戴維斯（K.C.Davis）、蓋爾洪（W.Gellhorn）、施瓦茨（B.Schwartz）等法學(xué)家也強(qiáng)調(diào)了行政法對(duì)行政權(quán)與公民權(quán)、公共利益與個(gè)人利益的平衡功能，但他們的觀點(diǎn)與本文所談的“平衡模式”的有關(guān)觀點(diǎn)有一個(gè)根本性的差別：前者在經(jīng)典“平衡憲法”（balancedconstitution）的視角下觀照這一問題，旨在通過司法對(duì)行政的控制這一外部機(jī)制實(shí)現(xiàn)行政權(quán)與公民權(quán)的平衡；后者直接以行政權(quán)與公民權(quán)的平衡關(guān)系作研究對(duì)象，并進(jìn)行相應(yīng)的機(jī)制設(shè)置。）關(guān)于英美行政法傳統(tǒng)，最近美國印第安那大學(xué)的AlfredC.Aman教授作了總結(jié)性的研究。（注：AlfredC.Aman,’AdministrativeLawforaNewCentury’,inMichaelTaggartced):TheProvinceofAdministrativeLaw,Oxford:HartPublishing,1997,pp.90—117;Seealso,AlfredC.Aman,AdministrativeLawinaGlobalEra,Ithaca:CornellUniversityPress,1992.）他認(rèn)為，行政法的發(fā)展歷程可劃分為三個(gè)階段，相應(yīng)地，有三種行政法模式。第一階段是自由放任時(shí)期（laissez—faireera），主要是19世紀(jì)和20世紀(jì)初期，國家職能是有限的，消極的，行政法的主導(dǎo)理論即為“紅燈理論”（redlight），其功能被界定為以司法審查為中心對(duì)行政權(quán)力的控制，旨在最大限度地保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利免遭權(quán)力的侵蝕。第二階段是管制時(shí)期（regulatoryera）.自新政（NewDeal）到70年代末，行政法的理論基礎(chǔ)是國家干預(yù)主義（therationalesofamoreinterventioniststate），在制度安排上即為管理的或功能主義（regulatory&functional）的行政法模式。第三階段是自80年代以來的全球時(shí)代（globalera），與此相應(yīng)的，即為“全球化時(shí)代的行政法”，其發(fā)展方向是“市場(chǎng)導(dǎo)向型”（Market—orientedMode）行政法模式和學(xué)術(shù)思想的重構(gòu)（超越自由放任時(shí)期的“控權(quán)”型行政法模式和自新政以來的“管制”型行政法模式）。這一模式的顯著特點(diǎn)是公法私法走向新的融合（尤其是行政法私法化），放松管制（deregulation），注重成本—效益分析（cost—benefitanalysis），廣泛運(yùn)用市場(chǎng)導(dǎo)向型行政方法替代過去的“命令—控制”規(guī)則（Command—Control），降低管理預(yù)算，將傳統(tǒng)公行政法概念是行政法研究的基礎(chǔ)性和起始性問題?！案拍钍欠从呈挛锉举|(zhì)屬性的思維形式”,行政法的概念應(yīng)當(dāng)表達(dá)其本身的理念,反映一國行政法治的現(xiàn)實(shí),從這個(gè)意義講,行政法概念不是空靈之物,而是社會(huì)背景,尤其是憲政背景下的景觀。我們對(duì)行政法概念憲政背景的分析理應(yīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越對(duì)概念本身的邏輯分析。事實(shí)上,任何概念不可能脫離具體的環(huán)境而存在,缺乏概念的背景分析就會(huì)使概念無所依托,流于空泛。近年來行政法學(xué)界在汲取西方行政法的同時(shí),已經(jīng)使行政法概念抽離了特定的憲政背景和成因。毋庸置疑,憲政背景是行政法概念研究的重要的切入點(diǎn),不同的憲政背景是行政法概念界定的基礎(chǔ)。行政法概念的界定,如果脫離憲政背景,不探究各國憲法或者政治背景的差別而簡(jiǎn)單套用他國結(jié)論,無異于削足適履。本文首先選取英美法系中英美兩國與大陸法系的法德兩國作為分析路徑,對(duì)西方憲政背景下的行政法概念作一概覽式的回顧,力圖揭示憲政背景對(duì)行政法概念、行政法觀念的深刻影響。在此基礎(chǔ)上,對(duì)中國社會(huì)主義憲政與行政法概念的結(jié)合問題作出分析和判斷。意圖在于:理清行政法概念的憲政背景及其發(fā)展脈絡(luò),消除行政法學(xué)界對(duì)不同法系行政法概念的描摹而引起的紛爭(zhēng),倡揚(yáng)學(xué)界行政法概念向本土化、合憲化方向皈依,實(shí)現(xiàn)行政法概念界定上對(duì)西方國家的合理借鑒,以期對(duì)我國傳統(tǒng)行政法概念有所突破,實(shí)現(xiàn)與新時(shí)期相適應(yīng)的新的超越。一、英美法系憲政背景對(duì)行政法概念的影響英美法系行政法學(xué)者在研究行政法時(shí),不大為概念下定義,“也沒有明確的行政法概念”。這是與英美法系學(xué)者注重經(jīng)驗(yàn)、輕視理論的習(xí)慣相聯(lián)系的。但仍有一些學(xué)者從實(shí)證角度,用歸納推理的方法演繹出某些概念。這種概念深受其憲政文化的浸染,行政法只能是憲政的產(chǎn)物。英美法系素來具有個(gè)人主義傳統(tǒng),因而,行政法也被RichardRawlings稱為是“紅燈理論”。

(一)英國英國號(hào)稱“憲政母國”。但是其行政法概念從產(chǎn)生到發(fā)展卻經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過程?？梢哉f是英國學(xué)者對(duì)憲政的不同理解造成了對(duì)行政法概念的誤讀。英國式憲政原則雖然批駁了法國式行政法(這以戴雪為代表),但是不可否認(rèn),英國的憲政體制國家孕育了英國版的“行政法”,而這種行政法觀念卻是與英國憲政歷程同步的。威廉·韋德爵士(SirWilliamWade)認(rèn)為行政法概念應(yīng)包括兩個(gè)含義,一個(gè)含義是“它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法”,另外一個(gè)含義是“管理公共當(dāng)局行使權(quán)力、履行義務(wù)的一系列普遍原則”。而且,他還指出:“實(shí)際上,整個(gè)行政法學(xué)可以視為憲法學(xué)一個(gè)分支,因?yàn)樗苯觼碓从诜ㄖ蜗碌膽椃ㄔ怼⒆h會(huì)主權(quán)和司法獨(dú)立?！表f德的觀點(diǎn)在英國很具有代表性,而對(duì)于行政法與憲法的關(guān)系則是獨(dú)具慧眼的。英國“行政法”概念的確定源于英國憲政歷史、憲政原則、憲政實(shí)踐。英國憲政是從資產(chǎn)階級(jí)革命開始的。1640年資產(chǎn)階級(jí)以“清教徒革命”的形式開始了與封建主的爭(zhēng)權(quán)。經(jīng)過大約半個(gè)世紀(jì)的斗爭(zhēng),1688年“光榮革命”(TheGloriousRevolution)后,君主立憲政體開始確立。三百多年以來,英國政制一直循此路徑至今。英國行政法觀念與英式憲政兩個(gè)原則:(一)議會(huì)主權(quán)(TheSovereigntyofParliament);(二)法治原則(RuleofLaw)有絕大關(guān)系,分別論述如下。

1.議會(huì)主權(quán)議會(huì)主權(quán)是英國學(xué)者三權(quán)分立的一種理解方式。在英國憲政歷史中,議會(huì)被認(rèn)為是資產(chǎn)階級(jí)的樂園,而國王所代表的是行政權(quán)。這正是資產(chǎn)階級(jí)既得利益者所憂慮和悚懼的。這種預(yù)設(shè)同時(shí)引起了憲政思想上的啟迪、理論上的闡揚(yáng)和憲制上的安排。資產(chǎn)階級(jí)革命以清教徒宗教改革面目出現(xiàn),因而,從基督教性惡論分析是理解權(quán)力分立的鑰匙。性惡論源于對(duì)人性幽黯的認(rèn)定?！啊謾?quán),互相制衡’的原則就是反映基督教的幽黯意識(shí)”基督教義中強(qiáng)烈的末世論期待與現(xiàn)實(shí)中政治秩序始終存在疏離與張力。幽黯意識(shí)是清教徒參與1640年革命的重要原動(dòng)力,而分權(quán)學(xué)說的首倡者洛克本人就是一個(gè)加爾文教徒。在中世紀(jì)的宗教改革中,教會(huì)權(quán)力與世俗權(quán)力的頡頏消長(zhǎng)的歷史啟發(fā)了這位分權(quán)學(xué)說的始祖。教會(huì)是世俗政權(quán)之外的集團(tuán)勢(shì)力,是“集團(tuán)多元主義”的表現(xiàn)。洛克是英國式“權(quán)力分立”政制的思想者,再加之英國憲政運(yùn)動(dòng)早期與宗教革命相聯(lián),西方學(xué)者以為這次革命的重大影響“類似于一種核裂變的過程”。而15世紀(jì)“主教會(huì)議至上論”所蘊(yùn)含的代議制觀念正是英國“主權(quán)在議會(huì)”說法的先河。洛克論證了人民在革命后將主權(quán)讓渡給議會(huì)的理論,這種理論至今續(xù)延。這一點(diǎn)與法國的“主權(quán)在民”憲政原則殊有差異。此外洛克分權(quán)論還有其智識(shí)資源,這就是法律的命令理論(Commandtheoryoflaw),此種觀點(diǎn)認(rèn)為主權(quán)被劃分為Gubernaculum(統(tǒng)治權(quán))和Jurisdictio(司法權(quán))。國王行使后者時(shí)須謹(jǐn)遵法律。由于限制王權(quán)的強(qiáng)烈意向,獨(dú)立于國王意志的“立法權(quán)”樹立了起來。而“混合政體理論”也極大地左右了洛克分權(quán)理論的構(gòu)建?！案鶕?jù)英國的經(jīng)驗(yàn),洛克認(rèn)定立法權(quán)是政府的最高權(quán)力,雖然他也承認(rèn)行政機(jī)關(guān)有分享制定法令的可能性”。立法權(quán)作為國家最高權(quán)力,在于“它有權(quán)為社會(huì)的一切部分和每個(gè)成員制定共行政的部分職能授予或委托給私有部門（privatesector）按照市場(chǎng)規(guī)則行使等等。新的行政法模式旨在通過打破傳統(tǒng)的公私法界別，緩和公權(quán)與私權(quán)的緊張對(duì)峙，平衡社會(huì)混合的多元利益，從而創(chuàng)造政府和公民間良好的互動(dòng)、合作關(guān)系。

二、中國行政法平衡理論的發(fā)展及其主要思想（一）理論背景學(xué)術(shù)史的研究資料盡管表明，平衡思想在歐美行政法學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中淵遠(yuǎn)流長(zhǎng)。但第一次明確提出“現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)是平衡論”這一命題以及將之初步發(fā)展為一種系統(tǒng)的行政法理論卻出于中國行政法學(xué)者的努力。關(guān)于中西平衡思想的傳承關(guān)系的闡述，學(xué)界殊少涉及。但該理論的奠基者，北京大學(xué)羅豪才教授并不否認(rèn)這種傳承關(guān)系，他認(rèn)為，西方學(xué)界是存在這種平衡思想的，但直到目前為止，歐美學(xué)者關(guān)于平衡思想的研究仍主要集中在對(duì)行政法的本質(zhì)、目的、功能等價(jià)值判斷上，而尚未真正以此作為行政法的理論基礎(chǔ)貫穿行政法關(guān)系的始終，并通過對(duì)傳統(tǒng)行政法概念框架、基本原理和學(xué)科體系的更新來構(gòu)建一個(gè)系統(tǒng)的理論，這種情境為中國行政法平衡理論的發(fā)展提供了契機(jī)和學(xué)術(shù)資源。然而，在分析平衡理論最初形成于中國的種種原因中，羅豪才教授主要強(qiáng)調(diào)了中國轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期政治、經(jīng)濟(jì)體制改革的地方性知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)（廣義的制度資源）以及自由、寬容的行政法學(xué)術(shù)氣氛的意義。70年代末，尤其是80年代中期以來，中國以經(jīng)濟(jì)體制改革為契機(jī)推動(dòng)了對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)的變革，這種變革有兩方面的意涵：一是對(duì)有幾千年歷史的封建舊傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型，其顯著的政治特點(diǎn)是等級(jí)制、官本位、人治觀念；二是對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和權(quán)力高度集中的政治體制這一新傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)型。這兩種變革的一個(gè)核心矛盾都集中在官民關(guān)系、政府權(quán)力與公民權(quán)利及與此相關(guān)的公共利益和個(gè)人利益的關(guān)系上。變革的方向?yàn)樾姓P(guān)于“行政權(quán)—公民權(quán)”關(guān)系這一學(xué)科的基礎(chǔ)性問題的研究提供了一種范式。中國傳統(tǒng)的行政法管理論同國家壟斷經(jīng)濟(jì)或計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)，而控權(quán)論則是同西方傳統(tǒng)的自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的，現(xiàn)代行政法的平衡理論是宏觀調(diào)控和市場(chǎng)相結(jié)合（發(fā)達(dá)國家的國家干預(yù)主義和發(fā)展中國家的政府主導(dǎo)型市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)）的平衡機(jī)制的反映。平衡理論的發(fā)展正是反映了這一現(xiàn)實(shí)需要。在通過政治、經(jīng)濟(jì)體制改革轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治社會(huì)的進(jìn)程中，如何協(xié)調(diào)新出現(xiàn)的社會(huì)多元利益是一切改革最終關(guān)注的核心問題，而行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系無疑是公共利益和個(gè)人利益關(guān)系在行政法上的體現(xiàn)。據(jù)羅豪才教授介紹，鄧小平同志關(guān)于權(quán)利義務(wù)關(guān)系是各種利益的相互關(guān)系在法律上表現(xiàn)的論斷，以及“我們必須按照統(tǒng)籌兼顧原則來調(diào)節(jié)各種利益的相互關(guān)系”的主張，對(duì)行政法基礎(chǔ)理論的研究及平衡理論的提出具有指導(dǎo)意義。具體到行政法領(lǐng)域，基于現(xiàn)代行政法所處的法治社會(huì)背景中多元利益的并存與沖突，公共權(quán)力運(yùn)作與公民個(gè)人權(quán)利行使的對(duì)峙與互相依賴等現(xiàn)實(shí)，行政法在調(diào)整這些關(guān)系的過程中，應(yīng)追求行政權(quán)與相對(duì)人權(quán)利、公共利益與個(gè)人利益、行政效率與個(gè)案公正、對(duì)行政權(quán)的保障與制約等關(guān)系之間的平衡，而不是走向任何一個(gè)極端。相應(yīng)地，一些重要的行政法律的制度設(shè)置開始注重體現(xiàn)行政權(quán)與公民權(quán)的平衡精神。以被稱為我國行政法里程碑的《行政訴訟法》為例，一位行政法學(xué)者指出：“如果說中國有意識(shí)地系統(tǒng)發(fā)展行政法始于1986年的話，那么經(jīng)過自1986年到1989年的深入研究討論，1989年頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》則是在法律上確認(rèn)平衡論的標(biāo)志?！袊姓ㄋ蟮钠胶猓窃从诹⒎ú⒇灤┯诜蓜?chuàng)制、實(shí)施和監(jiān)督整個(gè)法制發(fā)展過程之中的深刻的利益平衡?！保ㄗⅲ河诎玻骸对囌撔姓ǖ钠胶庹摗?，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第95頁。）據(jù)悉，這種平衡的建構(gòu)思維承襲了中華傳統(tǒng)文化的中庸、平和精神和借鑒了跨學(xué)科的分析框架，特別是綜合了新古典主義經(jīng)濟(jì)學(xué)（以自由競(jìng)爭(zhēng)和完全出清為前提）的均衡分析和主流經(jīng)濟(jì)學(xué)（凱恩斯的國家干預(yù)主義）的非均衡分析法，以及法律的經(jīng)濟(jì)分析方法（主要是成本—效益分析）。政治、經(jīng)濟(jì)體制改革和“解放思想、實(shí)事求是”的思想路線助成了較為自由、寬松的學(xué)術(shù)環(huán)境，從而，使學(xué)者對(duì)傳統(tǒng)行政法學(xué)術(shù)思想的批判和創(chuàng)新成為可能，學(xué)者們?nèi)找嫔羁痰伢w認(rèn)到，對(duì)我們這個(gè)時(shí)代諸多迫切的行政法問題的回答，最終須取決于對(duì)一些根本問題的認(rèn)識(shí)，由此引發(fā)了80、90年代中國學(xué)界關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的爭(zhēng)鳴。當(dāng)時(shí)，有關(guān)學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴主要圍繞著“行政法是控制政府權(quán)力的法”和“行政法是加強(qiáng)和保障政府行政管理的法”這兩個(gè)核心觀念展開，持前一種觀念的是移植自由主義經(jīng)濟(jì)時(shí)期的行政法理論，受英美傳統(tǒng)行政法觀念影響較深，而持后一種觀念的則未擺脫前蘇聯(lián)管理法模式的影響，然而，前者與當(dāng)今歐美世界行政法的發(fā)展方向和學(xué)術(shù)建構(gòu)不相吻合，而后者顯然已不適應(yīng)中國改革開放的形勢(shì)和現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要。在平衡論者看來，這種特殊的情境并不構(gòu)成中國行政法學(xué)的兩難選擇，恰好相反，它為一種本土的、同時(shí)也是世界性的學(xué)術(shù)思想的發(fā)展提供了廣闊的知識(shí)背景和歷史機(jī)遇。[1][2][][]（二）發(fā)展歷程中國行政法平衡理論的發(fā)展經(jīng)歷了初期的醞釀（80年代中期至1992年）、理論的提出（1993年）和作為一種系統(tǒng)理論的前期發(fā)展階段與學(xué)派的初步形成（1994—1999年）三個(gè)階段。1993年初，羅豪才教授和他的學(xué)生在《中國法學(xué)》上撰文正式提出“現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)——平衡論”這一核心命題。（注：羅豪才、袁曙宏、李文棟：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)平衡》，載《中國法學(xué)》1993年第1期。）在這篇自發(fā)表以來一直受到學(xué)界廣泛關(guān)注和爭(zhēng)鳴的論文中，作者主要論述了兩個(gè)問題：（1）行政法的歷史發(fā)展過程就是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)從不平衡到平衡的過程。（注：法理學(xué)一般認(rèn)為，法律調(diào)整的是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，“平衡論”的最初表述正是基于這種理解。但具體到每一個(gè)法律部門，調(diào)整對(duì)象是有所區(qū)別的，行政法領(lǐng)域主要調(diào)整“行政權(quán)—公民權(quán)”的關(guān)系，因此，羅豪才教授認(rèn)為，“權(quán)利義務(wù)平衡論”更準(zhǔn)確地理解，應(yīng)該是“行政權(quán)—公民權(quán)”平衡論。）古代行政法是強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)管理、不重視公民權(quán)利的“管理法”，其理論基礎(chǔ)是“管理論”。近代行政法則是強(qiáng)調(diào)保障公民權(quán)利、盡可能限制行政機(jī)關(guān)管理的“控權(quán)法”，其理論基礎(chǔ)是“控權(quán)論”。而現(xiàn)代行政法在本質(zhì)上應(yīng)是追求行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方權(quán)利義務(wù)總體平衡的“平衡法”，其理論基礎(chǔ)應(yīng)是“平衡論”；（2）在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，特定地或局部地看，總是存在著不對(duì)等和不平衡，但這些不對(duì)等和不平衡恰恰實(shí)現(xiàn)了二者總體上的平衡。權(quán)利義務(wù)的總體平衡，表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方法律地位的平等，也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方各自權(quán)利義務(wù)的平衡。（注：平衡理論在后來的發(fā)展中修正了這個(gè)觀點(diǎn)，沈巋認(rèn)為：“平衡論者已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，最初的基本主張中至少有兩個(gè)主要方面是不妥的：一是關(guān)于古代、近代、現(xiàn)代行政法分別在本質(zhì)上是管理法、控權(quán)法和平衡法的單線進(jìn)化論圖式；二是關(guān)于行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方自身權(quán)利義務(wù)平衡的觀點(diǎn)。前者的弊病是忽略了‘行政法’一詞所指稱的特殊范圍，并且這種單線的進(jìn)化論既容易導(dǎo)致對(duì)各國行政法歷史上具體形態(tài)的忽視，又會(huì)形成簡(jiǎn)單的絕對(duì)規(guī)律觀念；后者則在很大程度上造成了‘平衡’范疇涵義的模糊。因而，平衡論者在以后的論述中一般不再堅(jiān)持這兩個(gè)觀點(diǎn)。只是由于平衡論者沒有明確表示放棄或修正上述觀念，致使一些行政法學(xué)者提出相關(guān)的質(zhì)疑。”參見博士論文（1998）“導(dǎo)言”部分。）平衡理論提出后，中國行政法學(xué)界以此為契機(jī)再次掀起理論基礎(chǔ)研究的思潮并展開了自由寬容的學(xué)術(shù)討論，應(yīng)松年教授指出，“進(jìn)入90年代以后，羅豪才教授的‘平衡論’引起強(qiáng)烈反響，行政法學(xué)者紛紛開始對(duì)行政法的一些根本性問題進(jìn)行思考，對(duì)過去的學(xué)科基礎(chǔ)理論問題的研究進(jìn)行反省，并著文立語，提出了一些其他觀點(diǎn)，如‘服務(wù)論’、‘公共權(quán)力論’、‘公共利益論’、‘均衡論’等等。應(yīng)該說，關(guān)于行政法基礎(chǔ)理論的討論如此熱烈，實(shí)是這門學(xué)科得以重大發(fā)展的良好契機(jī)。”（注：沈巋、王錫鋅對(duì)應(yīng)教授的訪談錄：《行政法理論基礎(chǔ)問題的反思與整合》，載羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第237頁。）皮純協(xié)教授和馮軍博士認(rèn)為，“在以羅教授為主要代表的一批學(xué)者的不懈倡導(dǎo)和推動(dòng)下，‘平衡論’很快成為在我國行政法理論基礎(chǔ)研究領(lǐng)域內(nèi)引起廣泛反響、最引人注目的一種學(xué)說。‘平衡論’現(xiàn)有的影響力已足以使涉足我國行政法理論基礎(chǔ)領(lǐng)域的研究人員很難將‘平衡論’擱在一邊置之不理，對(duì)‘平衡論’作出必要的分析和評(píng)價(jià)”。（注：皮純協(xié)、馮軍：《關(guān)于“平衡論”疏漏問題的幾點(diǎn)思考》，載《中國法學(xué)》1997年第2期。）近年較重要的學(xué)術(shù)進(jìn)展，可概括為：1994年，以行政處罰作為一個(gè)重要的制度個(gè)案，運(yùn)用平衡理論系統(tǒng)地研究了在處罰的創(chuàng)設(shè)、實(shí)施和救濟(jì)三個(gè)階段行政權(quán)與公民權(quán)沖突和平衡的狀態(tài)和制度設(shè)置方案，為正在起草和論證過程中的《行政處罰法》（1996年3月公布）提供了平衡的建構(gòu)范式。（注：袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè)、實(shí)施和救濟(jì)》：中國法制出版社1994年版。）1995年，修正和系統(tǒng)闡述了管理法（管理論）、控權(quán)法（控權(quán)論）和平衡法（平衡論）等三個(gè)“理想類型”的研究框架，在行政法的價(jià)值導(dǎo)向、行政法概念、行政法調(diào)整對(duì)象、行政法基本原則、行政法責(zé)任、行政法體系和學(xué)科建構(gòu)思路等重要的理論問題上，更新了傳統(tǒng)行政法學(xué)的基礎(chǔ)概念、基礎(chǔ)理論，建立了“平衡”的“對(duì)峙”視角；（注：羅豪才：《行政法之語義與意義分析》，載《法律與社會(huì)發(fā)展》1995年第4期；王錫鋅、陳端洪：《行政法性質(zhì)的反思與概念的重構(gòu)——訪中國法學(xué)會(huì)行政法研究會(huì)總干事羅豪才教授》，載《中外法學(xué)》1995年第2期；羅豪才：《略論行政程序法與行政實(shí)體法的關(guān)系》，《中國法學(xué)》1995年第6期；陳端洪：《對(duì)峙——從行政訴訟看中國的憲政出路》，載《中外法學(xué)》1995年第4期。）1996年，界定了“平衡”及“平衡論”范疇，提出兩類行政法律制度的平衡建構(gòu)方案，拓展了行政法關(guān)系的論述，促進(jìn)了行政法學(xué)科體系的平衡建構(gòu)；（注：羅豪才、甘雯：《行政法的“平衡”及“平衡論”范疇》，載《中國法學(xué)》，1996年第4期；羅豪才、沈巋：《平衡論：對(duì)現(xiàn)代行政法的一種本質(zhì)思考》，載《中外法學(xué)》，1996年第4期；關(guān)于學(xué)科體系的發(fā)展，有代表性的課本，參見羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版。）1997年，就建設(shè)法治社會(huì)的過程中如何加強(qiáng)行政法制建設(shè)系統(tǒng)地提出了“平衡理論”的參考性意見，平衡理論研究論集發(fā)表；（注：寧文新等：《平衡論：關(guān)于加強(qiáng)行政法制建設(shè)的思考——訪中國法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)兼行政法學(xué)研究會(huì)總干事羅豪才教授》，載《政府法制》，1997年第1期；羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版。）1998年，深入論述行政權(quán)與行政相對(duì)方權(quán)利的平衡關(guān)系的基礎(chǔ)性地位，第一次較全面地探討了平衡論的兩個(gè)對(duì)立模式——控權(quán)理論和管理理論，發(fā)表了三篇關(guān)于平衡理論的專題博士論文，在下列四個(gè)方面系統(tǒng)地總結(jié)和較深入地推進(jìn)了平衡理論的研究：在研究方法上，進(jìn)一步完善了“理想類型”的研究框架，對(duì)管理論、控權(quán)論的歷史淵源、理論范疇、制度建構(gòu)及其歷史地位、現(xiàn)實(shí)意義作了較全面的研究；在理論背景研究上，通過深入考察現(xiàn)代行政法的國家基礎(chǔ)、現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)與公民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，世界行政法的制度變遷方向，初步論證了確立平衡理論的客觀基礎(chǔ)；系統(tǒng)闡述了平衡理論的范疇；在操作層面上，就行政法利益衡量方法在立法、執(zhí)法、司法審查中的具體運(yùn)用和行政法的平衡機(jī)制提出建設(shè)性的構(gòu)想和建議。（注：羅豪才、崔卓蘭：《論行政權(quán)、行政相對(duì)方權(quán)利及相互關(guān)系》，載《中國法學(xué)》1998年第3期；李娟：《行政法控權(quán)理論研究》（1998，博士論文），載《行政法論叢》1999年總第2卷；甘雯：《行政法的平衡理論研究》（1997，博士論文），載《行政法論叢》1998年第1卷；沈巋：《平衡論：一種行政法的認(rèn)知模式》（1998，博士論文），北京大學(xué)出版社1999年版。）近年來，平衡論者并在行政立法、行政處罰、行政程序、行政指導(dǎo)、司法審查等具體的行政法制度和立法方面探討了平衡理論的應(yīng)用性問題。至此，根據(jù)通行的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)指標(biāo)，就一種理論的思想獨(dú)創(chuàng)性、研究視角的特殊性、著述的系統(tǒng)性、學(xué)界參與的廣泛性和對(duì)現(xiàn)實(shí)的影響力而論，我以為，平衡理論已經(jīng)發(fā)展為一套獨(dú)立的理論體系，并初步形成了一個(gè)學(xué)派。（注：關(guān)于這幾年理論基礎(chǔ)研究及其爭(zhēng)論的規(guī)模以及平衡理論的影響，作者從發(fā)表文章的數(shù)量、平衡理論第一篇代表作被引注的次數(shù)和涉入的研究者層次與數(shù)量等三個(gè)指標(biāo)做過一個(gè)定量的考察，從1994年1月—1999年4月，在《中國法學(xué)》、《中外法學(xué)》、《法律科學(xué)》、《法商研究》、《政法論壇》、《行政法學(xué)研究》、《政府法制》等七份雜志撰文及被收入中國人民大學(xué)報(bào)刊復(fù)印資料《憲法行政法學(xué)》的論文，和其他被收入《現(xiàn)代行政法的平衡理論》一書的論文（不包括重疊部分，其中有8篇未在報(bào)刊上公開發(fā)表），涉及理論基礎(chǔ)的探究和平衡理論的論文共72篇，羅豪才教授1993年的論文被引注184次，涉入爭(zhēng)論的行政法學(xué)教授18人，副教授10多人，博士、博士生12人。1994年以來，北京大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)教授、副教授、講師、博士、碩士30多人在論著（包括學(xué)位論文）中發(fā)展或運(yùn)用了平衡理論；在1998屆全國64篇行政法專業(yè)碩士論文中，涉入平衡論爭(zhēng)鳴或運(yùn)用的有13篇（根據(jù)論文摘要統(tǒng)計(jì)）。）（三）分析工具在研究行政法理論基礎(chǔ)的過程中，羅豪才教授同英國CarolHarlow教授、RichardRawlings教授、MartinLoughlin教授一樣，都恰好運(yùn)用了韋伯（Maxweber）式的概念工具——理想類型（IdealTypes）。圍繞“行政權(quán)—公民權(quán)”關(guān)系這一基本矛盾，根據(jù)學(xué)界對(duì)行政法的性質(zhì)、目的、功能等核心問題的不同理解，羅豪才教授等學(xué)者將行政法理論基礎(chǔ)劃分為三個(gè)模式：管理論（管理法）、控權(quán)論（控權(quán)法）、平衡論（平衡法）。建構(gòu)理想類型為平衡理論的創(chuàng)建提供了不可或缺的對(duì)立模式，既是一種建設(shè)性的研究方法，也是平衡思想的重要組成部分。管理理論的淵源可溯及：前蘇聯(lián)的行政法，行政法被認(rèn)為是國家管理法，行政機(jī)關(guān)是權(quán)利主體，相對(duì)方是權(quán)利客體；傳統(tǒng)的德國行政法，早期集權(quán)政治的產(chǎn)物，其極端的表現(xiàn)形式是法西斯專政（如對(duì)軍用和民用物資的管制，對(duì)人權(quán)的踐踏等）；傳統(tǒng)的日本行政法，帶有濃厚的封建傳統(tǒng)，源于德國的特別權(quán)力關(guān)系理論；這一理論與長(zhǎng)期的封建統(tǒng)治傳統(tǒng)、國家主義至上、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)有內(nèi)在親和性，因此中國行政法發(fā)展初期的指導(dǎo)理論也是管理理論。該理論模式視行政法為推行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)（國家統(tǒng)制經(jīng)濟(jì)）和實(shí)現(xiàn)社會(huì)管制的工具，強(qiáng)調(diào)秩序、行政效率與國家利益的絕對(duì)優(yōu)先性，在制度設(shè)計(jì)上，行政機(jī)關(guān)為行政法的權(quán)利主體，公民則是義務(wù)主體，命令—服從是行政法關(guān)系的基本特征。管理論對(duì)行政法一些基本范疇的界定也都突出行政權(quán)的優(yōu)越性。如對(duì)行政法治原則的界定，強(qiáng)調(diào)以法行政，即以法律為工具管理社會(huì)事務(wù)，強(qiáng)調(diào)相對(duì)方守法；把行政責(zé)任僅僅理解為相對(duì)方應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；把行政違法僅界定為相對(duì)方的違法；在行政法學(xué)體系上則突出行政組織、行政行為和部門行政管理法等。控權(quán)理論形成于近代英美資產(chǎn)階級(jí)革命和經(jīng)典憲政制度（分權(quán)制衡）確立時(shí)期，是早期自由資本主義經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，受英美傳統(tǒng)憲政理論（如戴西思想）和自然法觀念影響較深?？貦?quán)論認(rèn)為，行政法的性質(zhì)是控權(quán)法。與此相應(yīng)，“控權(quán)論”對(duì)行政法學(xué)一些基本范疇的認(rèn)識(shí)也同樣以強(qiáng)調(diào)控制行政權(quán)為中心。如把行政法治原則僅歸結(jié)為行政主體的責(zé)任；在權(quán)力——權(quán)利關(guān)系中強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利至上；在效率與公正關(guān)系上更突出公正；在行政法學(xué)體系上強(qiáng)調(diào)以司法審查和行政程序?yàn)楹诵牡?。平衡論認(rèn)為行政法是在不平衡的狀態(tài)下發(fā)展起來的，各國行政法都不同程度地受到管理論或控權(quán)論的影響，由此形成的行政法模式都帶有一定的片面性。管理理論已落后于中國社會(huì)發(fā)展的實(shí)際，控權(quán)理論不符合我國的國情和時(shí)展的趨勢(shì)，現(xiàn)代行政法應(yīng)當(dāng)?shù)旎谛碌睦碚摶A(chǔ)。（四）平衡理論的主要內(nèi)涵平衡論可以被理解為在傳統(tǒng)社會(huì)及其行政法學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期，提出的一種關(guān)于現(xiàn)代行政法應(yīng)訴諸何種價(jià)值導(dǎo)向和制度選擇的規(guī)范性理論。平衡論最基本的主張是：現(xiàn)代行政法的目的、功能以及整個(gè)制度設(shè)置應(yīng)該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)以及相應(yīng)的公共利益與個(gè)人利益等社會(huì)多元利益。它包括兩方面的意涵：一是立法上權(quán)利義務(wù)的公平配置；二是以利益衡量方法貫穿于整個(gè)行政法的解釋與適用過程。根據(jù)平衡論的觀點(diǎn)：行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系，是行政法所調(diào)整的一對(duì)基本矛盾。在總體上實(shí)現(xiàn)行政權(quán)與公民權(quán)的平衡，對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)與公民義務(wù)的平衡，兩者各自權(quán)利義務(wù)之間的平衡，乃至各方法律地位（權(quán)利義務(wù)綜合體現(xiàn)）的平衡，具有基礎(chǔ)性、決定性的意義?；诖?，平衡論就行政法的價(jià)值導(dǎo)向、行政法的概念和范疇、行政法的調(diào)整對(duì)象、行政法的基本原則、行政法關(guān)系、行政法主體的責(zé)任及其相關(guān)的制度以及行政法學(xué)科體系等等問題提出了一系列觀點(diǎn)，對(duì)行政法的上述基本問題作了較為系統(tǒng)的回答。并在這過程中，試圖探索如何在現(xiàn)代社會(huì)中構(gòu)建有效的約束和激勵(lì)機(jī)制，以平衡行政權(quán)與公民權(quán)、公共利益和個(gè)人利益、行政效率與個(gè)案公正，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法治政府的形成。1.行政法的價(jià)值導(dǎo)向管理論和控權(quán)論在行政法的價(jià)值導(dǎo)向上分別倚重行政權(quán)和公民權(quán)，并在效率、利益、公正等價(jià)值要素的制度安排上表現(xiàn)出相應(yīng)的偏好。平衡論認(rèn)為，涉入行政法領(lǐng)域的社會(huì)多元利益、價(jià)值都應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾蛥f(xié)調(diào)。主張?jiān)趦r(jià)值沖突中訴諸中庸、平和的制度性解決方案。關(guān)于行政法的價(jià)值要素，平衡論主要指的是以行政權(quán)和相對(duì)人權(quán)利為基礎(chǔ)并與此相應(yīng)的公共利益與個(gè)人利益、行政效率與個(gè)案公正、社會(huì)秩序與個(gè)人自由等幾對(duì)重要的、有對(duì)峙和依賴性質(zhì)的價(jià)值組合。平衡論的一個(gè)總原則是在上述關(guān)系中實(shí)現(xiàn)“公正”的平衡（Justbalance），就當(dāng)前國情而言，更強(qiáng)調(diào)對(duì)行政相對(duì)方權(quán)利的保護(hù)以抗衡行政權(quán)的濫用，但在特殊情況下，上述要素有價(jià)值（效用）函數(shù)的大小和偏好序列之分，羅教授指出：在個(gè)人利益與公共利益發(fā)生不可調(diào)和的矛盾時(shí)，個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從公共利益（以合理的補(bǔ)償為基礎(chǔ)）。一位學(xué)者進(jìn)而指出：中國平衡行政法不同于西方國家的重要之處，在于中國行政法是以集體主義（而非個(gè)人主義）為基點(diǎn)的平衡器，國家利益始終是中國調(diào)節(jié)社會(huì)利益關(guān)系的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。2.行政法的研究視角和方法傳統(tǒng)行政法的研究視角主要有兩個(gè)：控權(quán)理論從經(jīng)典憲政主義分權(quán)與制衡機(jī)制的角度，通過議會(huì)立法和司法審查對(duì)行政機(jī)關(guān)的控制（尤其是限制行政自由裁量權(quán)）實(shí)現(xiàn)對(duì)公民個(gè)人權(quán)利自由的保護(hù)，在操作層面上往往以法院為中心（Court—centered），突出行政程序和司法審查，如越權(quán)無效原則、自然公正原則、正當(dāng)程序原則、司法救濟(jì)原則等行政法基本觀念都屬于這一理論傳統(tǒng)；管理理論以行政機(jī)關(guān)的有效行政為中心視角，強(qiáng)調(diào)行政效率和公共利益，認(rèn)為行政權(quán)具有確定力、執(zhí)行力、拘束力，公民權(quán)利與之不具有抗衡的可能性，公共權(quán)力說、公務(wù)學(xué)說，特別權(quán)力關(guān)系理論等都反映了這一理論傳統(tǒng)。上述兩種傳統(tǒng)都有兩個(gè)共同特點(diǎn)：在視角上，認(rèn)為行政權(quán)力與公民權(quán)利沒有直接可比性，在方法上，不注重行政權(quán)與公民權(quán)直接的配置關(guān)系。平衡理論認(rèn)為，行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移以法院或行政機(jī)關(guān)為中心的視角，直接以行政機(jī)關(guān)與公民的關(guān)系切入研究，在研究方法上，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)行政權(quán)與公民權(quán)的配置，而以立法控制或司法審查作為一種憲政視野下的制度性保障。3.行政法的概念和調(diào)整對(duì)象平衡論主張，從調(diào)整對(duì)象的角度界定，行政法的概念應(yīng)當(dāng)表述為，調(diào)整行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。與以往的概念界定不同，平衡理論把行政法的調(diào)整對(duì)象歸結(jié)為“行政關(guān)系”和“監(jiān)督行政關(guān)系”兩部分。認(rèn)為，如果只談“行政關(guān)系”，則會(huì)導(dǎo)致“管理論”；如果只談“監(jiān)督行政關(guān)系”，則會(huì)使行政法成為“控權(quán)法”，此其一。其二，把行政法調(diào)整對(duì)象歸結(jié)為“行政關(guān)系”和“監(jiān)督行政關(guān)系”兩部分，才能構(gòu)建合理的行政法學(xué)體系。此外，該定義還強(qiáng)調(diào)了行政法的原則也是我國行政法不可或缺的內(nèi)容。4.行政法關(guān)系平衡理論通過對(duì)“行政法領(lǐng)域的平衡和不對(duì)等關(guān)系”的論證發(fā)展了傳統(tǒng)的行政法關(guān)系理論。平衡理論認(rèn)為，行政法和民法一樣，均調(diào)整平等主體間的關(guān)系，并且兩者調(diào)整的狀態(tài)都應(yīng)當(dāng)是一種平等、平衡關(guān)系。但民事法律關(guān)系中的平等關(guān)系主要是對(duì)等關(guān)系（贈(zèng)與等民事行為例外）；而行政法關(guān)系是非對(duì)等的動(dòng)態(tài)平衡關(guān)系，失衡的行政法將成為“特權(quán)的法”或“無政府的法”。平衡理論認(rèn)為，無論在哪個(gè)具體的行政法關(guān)系中，行政法的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都是不對(duì)等的，但這種不對(duì)等是必要的。在行政實(shí)體法關(guān)系中強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力和公民服從義務(wù)，保證行政權(quán)力的有效運(yùn)作；在程序法律關(guān)系中，強(qiáng)調(diào)對(duì)公民正當(dāng)程序權(quán)利（如公開、公正、及時(shí)、便利及廣泛參與的權(quán)利等）的尊重，防止權(quán)力濫用；在行政訴訟法律關(guān)系中，突出行政機(jī)關(guān)恒定為被告而具有應(yīng)訴、舉證等諸多義務(wù)，以促進(jìn)依法行政和為公民提供有效的補(bǔ)救。不對(duì)等必須是合理的，不對(duì)等應(yīng)以平衡為前提并最終實(shí)現(xiàn)總體上的動(dòng)態(tài)平衡。實(shí)體法關(guān)系中的不合理的不對(duì)等，可能使相對(duì)方喪失獲得救濟(jì)的可能性；行政程序的設(shè)置過于復(fù)雜，可能導(dǎo)致行政效率的降低；行政訴訟法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)配置，應(yīng)以充分保障公民的訴訟權(quán)利為前提。因此，所謂“動(dòng)態(tài)的平衡”是指，在行政法律關(guān)系的實(shí)體法律關(guān)系和程序法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)方分別為權(quán)利主體，這兩種非對(duì)等性是相互制衡的“倒置”關(guān)系，行政實(shí)體法律關(guān)系和監(jiān)督行政法律關(guān)系（包括訴訟法律關(guān)系）的情形也一樣，均應(yīng)體現(xiàn)行政法在“行政權(quán)——公民權(quán)”制度設(shè)計(jì)上的平衡精神。5.行政法治原則傳統(tǒng)的控權(quán)理論視政府為一種必要的惡（necessaryevil），認(rèn)為行政法治的重點(diǎn)是限制行政權(quán)力的范圍和控制自由裁量權(quán)，對(duì)政府在實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平、提供公共服務(wù)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的積極行政功能持戒慎態(tài)度，在這種法治觀下，政府是被控制的對(duì)象，而公民也消極地處于被保護(hù)的地位。而管理理論的法治原則走向了另一極端。平衡理論認(rèn)為，這兩種法治觀既不符合一致的行為動(dòng)機(jī)假設(shè)，與現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要也不相吻合?！叭朔翘焓?、也非魔鬼”，權(quán)力和權(quán)利既然是法律授予的，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵缺Ｗo(hù)，都需要激勵(lì)；同時(shí)，權(quán)利和權(quán)力一樣，都有被濫用的可能，因此應(yīng)當(dāng)同等地受到法律的制約。平衡理論在下列三個(gè)方面發(fā)展了傳統(tǒng)的行政法治原則：（1）行政法治的主體包括行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)方。行政法不但規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為，同時(shí)也規(guī)范相對(duì)方的行為。法治原則既要求行政機(jī)關(guān)依法行政，也同樣要求相對(duì)方守法；行政違法不僅包括行政機(jī)關(guān)違法，也同樣包括相對(duì)方違法；行政法律責(zé)任既包括行政機(jī)關(guān)的責(zé)任，也包括相對(duì)方的違法責(zé)任。（2）一切行政都要服從行政法治原則，但不同的行政有不同的法治要求。平衡理論認(rèn)為，現(xiàn)代行政可以分為兩大類：一類是其權(quán)力的行使不直接影響行政相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)，如行政機(jī)關(guān)圍繞國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展而作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動(dòng)的積極作用，這類行政通常稱為“積極行政”或稱“服務(wù)行政”。行政機(jī)關(guān)要為此類行為承擔(dān)行政的、政治的責(zé)任。再一類，其權(quán)力的行使直接影響行政相對(duì)方的權(quán)利義務(wù)，如賦予權(quán)利或免除義務(wù)，或剝奪、限制權(quán)利和科以義務(wù)，集中了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性。一般稱之為“消極行政”，不得為法律沒有規(guī)定的事，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。這類“消極行政”不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)要對(duì)這類行政承擔(dān)行政法律責(zé)任。此外，行政機(jī)關(guān)還作出具有行政目的的民事行為，如為穩(wěn)定金融市場(chǎng)，以民事主體身份進(jìn)入市場(chǎng)收購股票。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，這類行為所占比重越來越大，行政機(jī)關(guān)既要遵守民事法律，同時(shí)也受行政法治原則制約。（3）在行政法關(guān)系中，行政法治對(duì)雙方主體既要制約，又要激勵(lì)，對(duì)行政主體，重點(diǎn)是制約，對(duì)相對(duì)方重點(diǎn)則在于激勵(lì)，其核心是參與管理。6.行政程序法平衡論認(rèn)為行政程序法的功能在于通過規(guī)范行政行為的空間和時(shí)間的表現(xiàn)形式，制約行政權(quán)力的行使，因而其規(guī)范應(yīng)主要限定為行政機(jī)關(guān)的義務(wù)性規(guī)范，將更多的程序性權(quán)利機(jī)制賦予行政相對(duì)方。在行政程序法的價(jià)值取向上，主張協(xié)調(diào)、兼顧公正與效率，實(shí)現(xiàn)二者的動(dòng)態(tài)平衡。7.行政法體系平衡論倡導(dǎo)在行政法律制度的層面上建立一種“行政權(quán)——公民權(quán)”之間的協(xié)調(diào)模式，認(rèn)為行政法律制度應(yīng)當(dāng)分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度。前一類制度應(yīng)包括行政立法、行政裁判、行政檢查、行政處罰、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可、行政合同和行政指導(dǎo)等制度。這類制度主要規(guī)定在部門行政法和行政實(shí)體法里，突出行政權(quán)，強(qiáng)調(diào)公民的服從義務(wù)。后一類制度應(yīng)包括行政程序、行政公開、行政主體責(zé)任、行政賠償、行政補(bǔ)償、行政訴訟及立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督等制度，這類制度的重點(diǎn)是通過設(shè)置一套公正的行政程序促使行政權(quán)的公開、公平與公正行使，以及一套合理的監(jiān)督制度確保公民的權(quán)利在受到侵害時(shí)得到有效的救濟(jì)?，F(xiàn)代行政法制的建設(shè)必須在宏觀上做到這兩大類型制度的平衡，并且在各類具體的行政法律制度中體現(xiàn)各種價(jià)值的平衡精神。8.行政法學(xué)體系平衡論認(rèn)為傳統(tǒng)的學(xué)科體系應(yīng)該有所改進(jìn)，我們不能只注重行政組織法、行政作用法的研究，也要重視行政程序法、行政救濟(jì)法、司法審查法的研究。平衡論提倡以“行政權(quán)—公民權(quán)”關(guān)系為中心，在立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域更多地采用平衡方法，提倡在一個(gè)廣闊的知識(shí)框架里進(jìn)一步深入研究行政法中的基礎(chǔ)問題。三、平衡理論作為一種規(guī)范理論的學(xué)術(shù)地位和制度意義（一）率先將經(jīng)典憲政主義的平衡思想導(dǎo)入“行政權(quán)—公民權(quán)”的關(guān)系這一基礎(chǔ)性領(lǐng)域，實(shí)現(xiàn)了“平衡憲法”（balancedconstitution）的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換，并由此為行政法面臨現(xiàn)代社會(huì)的諸多問題應(yīng)當(dāng)訴諸何種價(jià)值導(dǎo)向和制度安排建立了一套規(guī)范理論。傳統(tǒng)的平衡憲法理論，以美國憲法為典型，總統(tǒng)、國會(huì)和法院三者在權(quán)力結(jié)構(gòu)上實(shí)行相互制約的機(jī)制，以保持三者同等憲法地位的平衡，防止一方凌駕于其他二方之上。這種以制約和平衡（Check&Balance）為核心的平衡憲法理論，反映了統(tǒng)治者內(nèi)部既相互傾軋又相互配合的矛盾狀態(tài)。在傳統(tǒng)的平衡憲法及其觀念的影響下，行政法被限定為以法院為中心，通過法院的合憲、合法性審查和正當(dāng)程序，來控制行政權(quán)，防止其專橫和腐敗，以保護(hù)公民權(quán)利。這種分權(quán)機(jī)制和司法控制的行政法制模式，集中反映了自由資本主義時(shí)期政治、經(jīng)濟(jì)的要求?，F(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展導(dǎo)致行政權(quán)的擴(kuò)張，同時(shí)，公民權(quán)利也不斷增加，從生命、自由、平等、財(cái)產(chǎn)的安全等“消極權(quán)利”延伸到包括工作權(quán)、生活保障權(quán)、環(huán)境權(quán)、參與管理權(quán)等“積極權(quán)利”，行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系成為行政法的主導(dǎo)關(guān)系，而傳統(tǒng)平衡憲法的分權(quán)制衡機(jī)制和行政法的司法控制模式對(duì)此越來越難以奏效。因此，現(xiàn)代歐美國家除了維持傳統(tǒng)的平衡機(jī)制外，開始注重發(fā)展公民和利益集團(tuán)等民間力量對(duì)政府和社會(huì)的作用。行政法平衡理論的創(chuàng)立置換了平衡憲法和傳統(tǒng)行政法學(xué)關(guān)注的焦點(diǎn)，將行政權(quán)與公民權(quán)的關(guān)系作為一種基礎(chǔ)性的、直接的、最重要的關(guān)系來處理，并在兩者間訴諸平衡的機(jī)制設(shè)置，在這一視角下，立法控制和司法審查在行政法領(lǐng)域成為憲政框架下的外部性平衡機(jī)制。相應(yīng)地，社會(huì)多元利益的沖突和平衡將以行政權(quán)與公民權(quán)，及與此相關(guān)的公共利益和個(gè)人利益的平衡關(guān)系為基礎(chǔ)，并主要以行政法的平衡機(jī)制為保障。從這個(gè)意義上理解，平衡理論為變革社會(huì)中的行政法發(fā)展提供了一套“應(yīng)當(dāng)何為”的規(guī)范理論和制度范式。（二）提出理論基礎(chǔ)（Rationale）研究的核心地位，建立了理解現(xiàn)代行政法理論基礎(chǔ)和一般行政法現(xiàn)象的三個(gè)理想類型（IdealTypes）：管理論（管理法）、控權(quán)論（控權(quán)法）、平衡論（平衡法）。與英國公法學(xué)家CarolHarlow教授、RichardRawlings教授的“紅燈理論”與“綠燈理論”、MartinLaghlin教授的“規(guī)范主義模式”和“功能主義模式”等理想類型研究相比較。控權(quán)論與“紅燈理論”、“規(guī)范主義模式”的理論范疇和現(xiàn)實(shí)指向是相同的；但管理論和“綠燈理論”、“功能主義模式”或管制理論（regulatorytheory）的社會(huì)基礎(chǔ)、原則、目的等方面是有區(qū)別的。前者主要針對(duì)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)（管制經(jīng)濟(jì)）與政治集權(quán)的社會(huì)，后者是以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)作為前提，同時(shí)，受到西方自由主義和個(gè)人主義傳統(tǒng)制約的模式。因此，管理論在一定意義上，可視作對(duì)后者的研究在空間上的拓展，并完善了功能主義傳統(tǒng)中一個(gè)極端模式的建構(gòu)。平衡理論的理想類型研究有兩個(gè)特點(diǎn)：系統(tǒng)性，即不僅從行政法的性質(zhì)、目標(biāo)和功能來劃分各種類型，而且較全面地概括了每種類型的理論體系和制度特點(diǎn)。規(guī)范性，其他學(xué)者對(duì)理想類型的描述主要是實(shí)證性研究，“紅燈”與“綠燈”模式，“規(guī)范主義”與“功能主義”模式反映了歐美（尤其是英美）行政法發(fā)展的兩種傳統(tǒng)，但對(duì)未來的發(fā)展趨勢(shì)，尚未發(fā)展出第三種類型的規(guī)范理論；管理理論和控權(quán)理論主要是一種實(shí)證理論，概括了傳統(tǒng)行政法（尤其以英美國家和前蘇聯(lián)為考察對(duì)象）發(fā)展的兩條路徑，平衡理論是轉(zhuǎn)換上述傳統(tǒng)，帶有明確的價(jià)值導(dǎo)向的規(guī)范理論。這三論的提出為學(xué)界對(duì)行政法的認(rèn)知和制度建構(gòu)提供了一種便利的工具模式，是行政法學(xué)研究上一項(xiàng)重要的方法論上的突破。（三）倡導(dǎo)以“行政權(quán)—公民權(quán)”的關(guān)系為行政法研究的核心問題，從平衡的視角更新了傳統(tǒng)行政法學(xué)的概念框架和學(xué)科體系，從而使行政法學(xué)最終擺脫邊緣的地位而成為一門真正獨(dú)立的學(xué)科提供了新的知識(shí)增量。盡管現(xiàn)代行政法的制度模式和傳統(tǒng)的主流學(xué)術(shù)思想可溯源到17、18世紀(jì)歐美經(jīng)典憲政制度確立時(shí)期，但行政法學(xué)作為一門獨(dú)立學(xué)科的出現(xiàn)則是在19世紀(jì)中葉以后，在中國和英美國家，這一學(xué)科史的開端事實(shí)上延緩到二十世紀(jì)初期。這段短暫的歷程和在憲法學(xué)、行政學(xué)夾縫中生存的事實(shí)使得行政法學(xué)一直處于沒有根基的狀態(tài)和邊緣的地位。戴西的規(guī)范主義傳統(tǒng)和狄驥的功能主義傳統(tǒng)正是反映了這種情境，正如韋德（Wade,H.W.R）所言：“實(shí)際上，整個(gè)行政法學(xué)可視作憲法學(xué)的一個(gè)分支”，（注：威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第7頁。）或者如前蘇聯(lián)學(xué)者所斷言的那樣：“行政法學(xué)是管理學(xué)的一個(gè)分支”。（注：瓦西林科夫主編：《蘇維埃行政法總論》，姜明安、武樹臣譯，北京大學(xué)出版社1985年版，第29頁。）以中國而論，現(xiàn)代行政法和行政法學(xué)純粹是（清末民初時(shí)期）舶來品，最初的移植迫于內(nèi)憂外患的時(shí)勢(shì)，后在現(xiàn)代化和民族自強(qiáng)的驅(qū)使下轉(zhuǎn)化為自愿的探索，但蘇聯(lián)管理模式的移入最終導(dǎo)致了行政法的式微。因此，現(xiàn)代行政法平衡理論的意義不僅是對(duì)傳統(tǒng)憲政框架里的控權(quán)模式和行政學(xué)視野下的管理模式的超越和置換，而且旨在試圖確立“行政權(quán)—公民權(quán)”關(guān)系的基礎(chǔ)性地位，使行政法學(xué)作為一門真正獨(dú)立的學(xué)科奠定新的基礎(chǔ)。（四）在英美傳統(tǒng)控權(quán)模式和蘇聯(lián)管理模式兩難相持的情境下，平衡理論的出現(xiàn)為轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期中國行政法的移植和制度創(chuàng)新奠定了廣為認(rèn)同的合法性基礎(chǔ)。80年代中期，中國行政法和行政法學(xué)正值恢復(fù)發(fā)展時(shí)期，有兩種既定的模式可供選擇：蘇聯(lián)管理模式，但其有效性已為實(shí)踐所證偽，失去了時(shí)代意義和道德基礎(chǔ)；英美傳統(tǒng)的控權(quán)模式無法契合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要，也不盡符合中國的政治基礎(chǔ)、意識(shí)形態(tài)和傳統(tǒng)文化精神。平衡理論的建立嘗試了新的模式，基于國情，反映了現(xiàn)代行政法發(fā)展的總趨勢(shì)，在價(jià)值選擇上，對(duì)行政權(quán)和公民權(quán)及與此相關(guān)的社會(huì)多元利益表現(xiàn)了應(yīng)有的尊重和合理的節(jié)制，因此在官方和民間都易于達(dá)到普遍認(rèn)同的合法性，為中國行政法的制度創(chuàng)新削減了來自于官方和傳統(tǒng)制度的習(xí)慣性阻力。尤其是在行政立法領(lǐng)域，平衡立法目的和公平配置行政機(jī)關(guān)與相對(duì)方權(quán)利義務(wù)已經(jīng)成為中國重大行政立法的基本指導(dǎo)方針，正如一位行政法學(xué)者所言，“以《行政訴訟法》為起點(diǎn)，……可以肯定地說，1989年以后行政法基本制度的立法，例如《行政復(fù)議條例》、《國家賠償法》、《行政處罰法》以及擬議中的《行政復(fù)議法》、《立法法》都貫穿和體現(xiàn)著行政法的平衡精神。據(jù)筆者的體驗(yàn)和了解，從1989年以來未見各大機(jī)關(guān)的部門的決策者們?cè)谄胶庠瓌t上表現(xiàn)出彷徨動(dòng)搖和猶豫，而是作為創(chuàng)設(shè)新制度統(tǒng)一新思想的基礎(chǔ)，這也正是中國行政法逐步走向成熟和完善的原因所在?！保ㄗⅲ河诎玻骸对囌撔姓ǖ钠胶庹摗罚_豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第94頁。）在行政執(zhí)法領(lǐng)域，行政指導(dǎo)、行政合同等新的行政方式淡化了傳統(tǒng)的權(quán)力色彩，行政公開，公民參與機(jī)制在拓寬，行政救濟(jì)制度不斷在完善；在司法審查領(lǐng)域，從過去公共利益至上，裁判只有單一結(jié)論的傳統(tǒng)讓位于對(duì)法律的尊重和利益衡量方法的普遍運(yùn)用。平衡理論的發(fā)展反映了轉(zhuǎn)型發(fā)展時(shí)期中國的行政法制度實(shí)踐，同時(shí)作為重要的學(xué)術(shù)力量為制度的創(chuàng)新和法治政府、法治社會(huì)的建設(shè)提供了重要的思想資源。四、代結(jié)語：建立平衡理論實(shí)證基礎(chǔ)的可能性及其途徑盡管本文的研究為進(jìn)一步理解平衡理論存在的合法性及其重要意義提供了新的素材和思路。但如果忽視了對(duì)該理論實(shí)證基礎(chǔ)的關(guān)注，平衡理論的價(jià)值建構(gòu)就無異于在沙灘上作畫?，F(xiàn)在斷言平衡理論業(yè)已發(fā)展為一套成熟的理論體系或行政法學(xué)界的主流學(xué)說仍為時(shí)過早，這并非因?yàn)楦鞣N爭(zhēng)鳴和質(zhì)疑而難以達(dá)成共識(shí)的緣故，而是學(xué)者對(duì)平衡理論實(shí)證基礎(chǔ)的論證尚存在致命的邏輯弱點(diǎn)。遺憾的是，國內(nèi)學(xué)界近年的爭(zhēng)論未曾把握這個(gè)關(guān)鍵問題。（注：英美行政法學(xué)者從公共選擇的角度，審視了平衡思想的實(shí)證基礎(chǔ)。參見RichardB.Stewart,’TheReformationofAmericanAdministrativeLaw’(1975).HarvardLawReview,vol.88:1807;P.P.Craig,PublicLawandDemocracyintheU.K.andtheU.S.A.,Oxford:ClarendonPress,1990,pp116—136.）顯然，學(xué)術(shù)地位和制度意義基于現(xiàn)代行政法平衡理論還隱含著一個(gè)內(nèi)在的要求，即這種理論不僅提供了一種值得認(rèn)可的價(jià)值判斷和法律秩序，同時(shí)它必須具有可操作性。這意味著，平衡理論目前作為一種規(guī)范理論還必須發(fā)展出一種實(shí)證基礎(chǔ)，旨在操作層面上使“行政權(quán)與公民權(quán)應(yīng)當(dāng)平衡”這一規(guī)范性問題轉(zhuǎn)換成“行政權(quán)與公民權(quán)可以平衡”這一實(shí)證性問題。當(dāng)學(xué)術(shù)研究深入到人類的行為動(dòng)機(jī)和機(jī)制設(shè)置中種種復(fù)雜關(guān)系的時(shí)候，平衡理論正面臨著一種現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)：擔(dān)負(fù)著制度的創(chuàng)新和執(zhí)行任務(wù)的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)并非是抽象的實(shí)體，這些機(jī)關(guān)都由一個(gè)個(gè)具體的個(gè)人組成，他們都是有普通公民一樣的能力、愿望、需要、偏好和弱點(diǎn)，能否設(shè)置一套有效的激勵(lì)和約束機(jī)制使這些機(jī)關(guān)和官員愿意，并且事實(shí)上不得不遵守“平衡”規(guī)則便成了唯一值得關(guān)注的問題。這里涉及一個(gè)關(guān)于必須將制度的設(shè)計(jì)者也置于制度設(shè)計(jì)框架里考慮的實(shí)證問題，博奕理論、公共選擇理論和機(jī)制設(shè)置理論業(yè)已為這一重要而復(fù)雜的問題提供了建設(shè)性的解釋和工具模式。因此，平衡理論能否進(jìn)一步借鑒相關(guān)學(xué)科的資源及分析方法，并由此建立一種實(shí)證基礎(chǔ)，這無疑是今后這一理論自身不斷臻于完善的關(guān)鍵所在。我認(rèn)為，要使這些知識(shí)和方法清晰地運(yùn)用于平衡理論，運(yùn)用社會(huì)科學(xué)中通行的分類模式，區(qū)分規(guī)范性平衡理論和實(shí)證性平衡理論具有特別重要的意義。前者旨在回答行政法應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么之類的問題，著重于“該不該平衡”的討論。后者旨在回答行政法的制度設(shè)計(jì)和運(yùn)作“是不是平衡的”以及“能不能平衡”的問題。這兩類平衡的重點(diǎn)及研究規(guī)則是不同的，規(guī)范性平衡理論帶有倫理解釋色彩，只能深究到行政法中基本的價(jià)值判斷為止，它面臨的挑戰(zhàn)是要在公認(rèn)的假設(shè)之上發(fā)展出表述和實(shí)現(xiàn)行政法價(jià)值觀的命題，如現(xiàn)代法應(yīng)該是平衡行政權(quán)與公民權(quán)的法。對(duì)規(guī)范性平衡理論，主要研究?jī)蓚€(gè)問題：行政法應(yīng)該平衡的基本價(jià)值要素有哪些？這些價(jià)值要素有沒有效用函數(shù)的大小及偏好序列之分？如公共利益與個(gè)人利益，根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)排序及應(yīng)該如何平衡。實(shí)證性平衡理論的研究重點(diǎn)是能否通過某種一致性行為動(dòng)機(jī)假設(shè)發(fā)展出用于解釋和預(yù)測(cè)行政法的制度設(shè)計(jì)及其運(yùn)作“是不是平衡”的以及“能不能平衡”的問題。根據(jù)平衡理論的一個(gè)核心觀念：行政權(quán)與公民權(quán)都需要激勵(lì)和制約，不受制約的行政權(quán)和公民權(quán)都可能被濫用?？赏浦?，平衡理論的基本行為假設(shè)接受了經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋，人是關(guān)心個(gè)人利益的，是理性的，并且是效用最大化的追求者；或麥迪遜式的“人非天使、也非魔鬼”的人性假設(shè)。但平衡論在行政立法、執(zhí)法及司法審查中具體論述“如何平衡”的實(shí)證問題時(shí)事實(shí)上隱含著一個(gè)非人格化的全知全能、盡善盡美的觀察者和裁決者：（注：與此相反，公共選擇學(xué)派從方法上的個(gè)人主義（MethodologicalIndividualism）、經(jīng)濟(jì)人假設(shè)（HomoOeconomicusPostulate）和作為交易的政治（thePolitics—as—ExchangeParadigm）三個(gè)視角重新理解政府的角色。該學(xué)派認(rèn)為，政府并非為超越于個(gè)人之上的抽象實(shí)體，它是由一些行為動(dòng)機(jī)與普通人無異的官僚和政客組成的，這些人也是“經(jīng)濟(jì)人”，關(guān)注自身權(quán)力的最大化和尋求預(yù)算的最大化（Power—maximization&Budgetmaximization），在約束機(jī)制不夠嚴(yán)格或僅構(gòu)成一種不可置信的威脅的時(shí)候，他們便傾向于利用手中的職權(quán)進(jìn)行尋租（Rent—seeking），謀取私利。顯然，在市場(chǎng)上自私自利的人不可能步入了政治領(lǐng)域就變得完全利他，他們的行為如普通人一樣，不會(huì)更好、也不會(huì)更壞。因此能否及如何通過一致同意（consent）來完善作為公平與公正的社會(huì)契約憲法，由此形成一種有效的激勵(lì)和約束機(jī)制就成了憲政建設(shè)的關(guān)鍵。參見，JamesM.Buchanan&GordonTullock,TheCalculusofConsent:LogicalFoundationsofConstitutionalDemocracy.TheUniversityofMichiganPress,1962.）它能洞察一切，通過綜合分析和公正考慮種種因素，從而公平地配置行政權(quán)與公民權(quán)、公共利益與個(gè)人利益……從而，該論證過程破壞了行為動(dòng)機(jī)的一致性假設(shè)規(guī)則，在邏輯上導(dǎo)致了用“應(yīng)然性”去論證“應(yīng)然性”的同義反復(fù)的偽命題。這種雙重的行為動(dòng)機(jī)假設(shè)使實(shí)證性平衡理論在解釋與預(yù)測(cè)行政法制度設(shè)計(jì)及其運(yùn)作“是不是平衡”和“能不能平衡”問題上均陷入了二難選擇。這個(gè)難題若能解決，平衡理論的完善就剩下枝節(jié)問題了（注：對(duì)此，筆者將在《行政法與公共選擇》一文中予以闡述。

【內(nèi)容提要】新公共管理是80年代以來興盛于英、美等西方國家的一種新的公共行政理論和管理模式，也是近年來西方規(guī)模空前的行政改革的主體指導(dǎo)思想之一。它以現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)為自己的理論基礎(chǔ)，主張?jiān)谡裙膊块T廣泛采用私營部門成功的管理方法和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，重視公共服務(wù)的產(chǎn)出，強(qiáng)調(diào)文官對(duì)社會(huì)公眾的響應(yīng)力和政治敏感性，倡導(dǎo)在人員錄用、任期、工資及其他人事行政環(huán)節(jié)上實(shí)行更加靈活、富有成效的管理。新公共管理在一定程度上反映了公共行政發(fā)展的規(guī)律和趨勢(shì)，因而對(duì)我國行政管理的理論和實(shí)踐不無借鑒意義。

【關(guān)鍵詞】新公共管理/公共服務(wù)/傳統(tǒng)公共行政

【正文】

從本世紀(jì)70年代開始，曾經(jīng)主導(dǎo)西方公共行政領(lǐng)域近一個(gè)世紀(jì)之久，并被譽(yù)為是行之有效、甚至是最佳的傳統(tǒng)或稱主流的公共行政，遭受到新的外部環(huán)境的越來越嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，其近乎刻板、僵化的科層體制愈來愈不能適應(yīng)迅速變化的信息和知識(shí)密集型社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活，其賴以建立的兩大理論基礎(chǔ)——威爾遜和古德諾的政治—行政二分論和韋伯科層管理論均無法回答和解決政府所面對(duì)的日益嚴(yán)重的問題和困難：政府財(cái)政危機(jī)，社會(huì)福利政策難以為繼，政府機(jī)構(gòu)日趨龐大臃腫，效率低下，公眾對(duì)政府能力失去信心，“政府失敗”論開始占主導(dǎo)地位。

正是在這樣的歷史背景下，一種新的公共行政理論、管理模式——新公共管理（NewPublicManagement）在80年代的英美兩國應(yīng)運(yùn)而生，并迅速擴(kuò)展到西方各國。與以往傳統(tǒng)的公共行政框架內(nèi)進(jìn)行的變革不同，新公共管理不是對(duì)現(xiàn)存行政管理體制和方式進(jìn)行某種程度的局部調(diào)整，或僅僅是為了降低行政管理的成本，減少行政費(fèi)用開支，更重要的是，它是對(duì)傳統(tǒng)的公共行政模式的一種全面清算和否定。

一、新公共管理的理論基礎(chǔ)