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現(xiàn)行法論文范文第1篇

(一)危險犯范圍的內部調整

在原有的刑法抽象危險犯基礎上，《中華人民共和國刑法修正案(八)》對相關罪名的罪狀表述進行了修改，將部分具體危險犯調整為抽象危險犯，這種危險犯的調整具體表現(xiàn)在生產(chǎn)、銷售假藥行為中。在原有的刑法中，認為生產(chǎn)、銷售假藥的行為會對人們的身體健康造成嚴重的危害，屬于具體危險犯，但在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中取消了“對人們身體健康造成嚴重危害”的條件，使得生產(chǎn)、銷售假藥的犯罪行為變成藥品管理法的假藥犯罪，這樣不對這種行為是否能造成實際危害進行考慮，也不對這種行為的危害可能性進行考慮，使得生產(chǎn)、銷售假藥行為從具體危險犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯。

(二)危險犯范圍的外部擴張

在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了危險犯的罪名，實現(xiàn)了危險犯范圍的對外擴張，在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了“道路上駕駛機動車相互追逐情節(jié)惡劣或者醉酒駕駛機動車的行為，處以拘役，并處罰金”，這實際上對社會上的“飆車”、“酒駕”等行為進行了刑法規(guī)制。追逐駕車和酒駕在情節(jié)要件上有一定的差別，追逐駕車會根據(jù)情節(jié)惡劣情況進行確定，而酒駕不需要根據(jù)情節(jié)惡劣情況判定，這兩種行為沒有犯罪結果的明確規(guī)定，顯然不屬于結果犯，同時追逐駕車和酒駕會對行車安全帶來危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的難度，因此，追逐駕車和酒駕屬于危險犯。酒駕的罪狀描述主要是對駕駛員本身行為進行描述，沒有對身外的相關行為進行規(guī)定，這就將酒駕擬制為一種具體危害公共安全行為的意味，立法機關將酒駕行為推定為會對公共安全帶來危害，因此，可以將酒駕行為看成是一種抽象危險犯。對于追逐駕車行為，其危害性需要根據(jù)情節(jié)惡劣程度進行判定，不能簡單的將追逐駕車看成具體危險犯，在辨別追逐駕車行為的危險犯類別時，要在危險犯的基礎上，根據(jù)具體情況進行司法裁量，如果具備具體危險犯的實質特征，則將其判定為具體危險犯。

二、危險犯立法范圍變化的司法應對

對危險犯進行準確區(qū)分的主要原因是和一般的行為犯以及結果犯相比較，危險犯在證據(jù)審查中有一定的特殊性，同時在行使司法裁量權時，也具有一定的特殊性，具體來說，危險犯的特殊性主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

(一)危險犯的行為定性

更加關注行為本身對于一般的結果犯來說，由于罪犯的行為已經(jīng)對社會、公民造成了實際危害，并且這種危害可以通過數(shù)量、傷情程度等進行量化，其犯罪結果證據(jù)也容易提取，因此，可以準確的揭示這種行為的實質危害性。危險犯和結果犯不同，其行為帶來的危害僅僅是現(xiàn)實生活中可能出現(xiàn)的危害，沒有造成實質性的危害，這種危害可能是一個觀念，也可能是一種狀態(tài)，因此，危險犯的判定存在很大的不確定性。對于抽象危險犯而言，其行為危害是一種擬制危害，更難以通過現(xiàn)實危害進行判定，同時在取證方面也存在很大的難點，因此，對于危險犯要更加關注行為本身體現(xiàn)的危害。危險犯行為的危害性可以從行為的具體時間、地點、工具、行為手段、行為動機等幾個方面進行判定。以生產(chǎn)、銷售假藥為例，這種行為的對社會穩(wěn)定有很大的危害，如果這種行為正處于疫情擴散、戰(zhàn)亂等非正常時期，必然會對人民群眾的生命財產(chǎn)安全造成影響，但這些都是立法推定的，最終判定還需要根據(jù)實際情況確定。對于追逐駕駛行為，如果是超速追逐駕駛，并且在車輛中安裝有易燃易爆等危害物品，很容易造成交通事故，對公共安全造成危害，當行為人采用這些手段進行追逐駕駛時，需要將這些因素綜合以判斷其行為危險性。雖然犯罪動機是犯罪成立的選擇性要件，但犯罪動機能揭示行為人的主管惡性程度和實施危害行為的深層次原因，可以說關注行為動機，就是關注行為人。如生產(chǎn)、銷售假藥，動機如果是謀取私利，其危害性必然比惡意報復社會的危害性小，需要注意的是行為動機可能和案件本身沒有直接關系，只會對判斷行為危害性起到間接作用。

(二)要綜合判斷危險犯的裁量

危險犯行為定性判定結束后，會進入自由裁量司法環(huán)節(jié)，在具體的檢查工作中，體現(xiàn)為逮捕、，而在行使自由裁量權時，不僅涉及到法律，還關系到政策、民意等因素，因此，對于危險犯的自由裁量，要綜合判斷，處理好法律和政策的關系。對于大多數(shù)犯罪可以通過限制解釋的方法進行犯罪圈限縮，甚至可以根據(jù)刑事政策，將部分犯罪行為按照非犯罪進行處理，這種嚴寬相濟的刑事政策并不是代表對所有的行為人都進行從輕處理，對于危險犯這種對公共安全、社會穩(wěn)定有潛在風險的罪犯，要果斷的對其進行刑法規(guī)制。同時在評估危險犯的逮捕必要性和必要性時，要根據(jù)行為人再次犯罪的可能性、是否會從抽象危險犯轉變?yōu)榫唧w危險犯等進行綜合考慮。

三、總結

現(xiàn)行法論文范文第2篇

銀行保險一般指壽險公司利用銀行等金融機構的網(wǎng)絡和客戶資源銷售保險產(chǎn)品。對于銀行來說，積極發(fā)展銀保業(yè)務不僅可以豐富銀行的服務內容，拓展銀行業(yè)務，降低銀行對利差收入的依賴性，而且可以利用保險公司的客戶，深挖保險公司擁有資源的潛力，實現(xiàn)資源共享；對于保險公司來說，利用銀行龐大的營業(yè)網(wǎng)絡銷售保險產(chǎn)品，不僅可以降低保險公司的營銷成本，而且可以借助銀行良好的信譽和客戶資源拓展市場。正是由于銀保合作可以通過資源共享提高經(jīng)營效率，實現(xiàn)“雙贏”，銀行保險在海外得到了迅速發(fā)展。據(jù)有關資料介紹，2000年，歐洲保險傭金占銀行總利潤的比例高達10％，2010年這一比例將達到15％，500家大銀行中接近一半擁有專門從事保險業(yè)務的附屬機構。歐洲大多數(shù)國家銀行保險的保費收入占壽險市場的比重為20％～35％，在法國、西班牙、葡萄牙等國，這一比例達到50％～70％。中國香港、新加坡等地，銀行保險占保費收入的比重也達到20％以上。

我國自上世紀90年代中期從國外引入銀行保險銷售模式以來，銀行保險發(fā)展迅速，成為壽險公司的重要銷售渠道。2003年，銀行保險占我國壽險保費收入的比重達到26％。從2004年下半年開始，銀行保險在國內的發(fā)展減緩，2005年前10個月更是進入低迷狀態(tài)。2005年末起銀行保險一改近兩年的頹勢，出現(xiàn)迅猛上升的勢頭。2006年一季度，銀保業(yè)務量占到壽險公司總保費收入的33．9％，中國人壽股份公司的銀保收入同比上升了121％，占到新單保費收入的40％。銀行保險業(yè)務量的忽上忽下，表明我國銀行保險業(yè)務還不夠成熟，銀行和保險公司之間的合作基礎并不牢固。

從保險公司角度看，隨著保險公司的增多和競爭的加劇，銀行渠道成為稀缺資源，銀行由于其優(yōu)勢地位而對合作保險公司手續(xù)費要價過高。據(jù)調查，保險公司支付給銀行的手續(xù)費大體在3％～3．5％的水平，個別渠道甚至達到4％。除手續(xù)費外，保險公司還須向銀保銷售人員支付激勵費用。此外，相當數(shù)量的商業(yè)銀行會對合作保險公司提出購買基金產(chǎn)品等不同要求。

從銀行角度看，各公司的銀行產(chǎn)品同質化現(xiàn)象嚴重，結構單一，主要產(chǎn)品一般為期限較短的躉繳型分紅產(chǎn)品，與銀行儲蓄產(chǎn)品相似進而構成競爭。此外，保險公司還有濫用銀行信譽之嫌。

從消費者的角度看，銀行保險誤導銷售問題仍十分突出。銀行保險的宣傳資料往往混淆了儲蓄和保險的界限，有的銷售人員夸大宣傳銀行保險產(chǎn)品的收益性，以錯誤的收益率計算方法誤導分紅產(chǎn)品客戶。另一方面，銀行保險的售后服務也不到位。各銀行機構保險大多為手工操作，保單流轉緩慢，客戶從投保到拿到保單通常需要一周左右的時間。同時由于現(xiàn)行銀行保險合作主要集中于柜臺銷售，其他方面的合作極少，大部分公司的查詢、契約保全、保單貸款、保單更改及理賠等服務項目，還只能在保險公司操作，從而使客戶感到十分不便。

進一步看，銀行保險發(fā)展困難的深層次原因是，銀行與壽險公司的合作缺乏長期利益共享機制，銀行尚未將銀行保險業(yè)務納入銀行發(fā)展的整體戰(zhàn)略框架，保險公司也只是簡單地將銀行保險作為一種銷售方式，側重利用銀行的品牌效應而忽視了自身品牌的維護和產(chǎn)品創(chuàng)新。因此，銀保合作只能在簡單銷售的低水平進行。在各公司產(chǎn)品差別不大的情況下，對銀行網(wǎng)點資源的爭奪就成為保險公司發(fā)展銀行業(yè)務的重要手段，而這種爭奪又主要體現(xiàn)在手續(xù)費的競爭上。銀行保險產(chǎn)品銷售成本的不斷攀升縮小了保險公司的利潤空間，加大了經(jīng)營風險。

二、發(fā)展綜合經(jīng)營對銀行保險業(yè)務的影響

由于綜合經(jīng)營具有節(jié)約交易成本、分散金融風險和獲得協(xié)同效應等優(yōu)勢，在市場競爭日趨加劇和金融機構加速轉型的環(huán)境下，通過穩(wěn)步推進綜合經(jīng)營來提高我國金融業(yè)競爭力已在上下達成共識。特別是隨著我國國有商業(yè)銀行體制改革的深化和內部治理的改善，商業(yè)銀行正在重構盈利模式，將經(jīng)營重點轉向理財和零售業(yè)務。在這種情況下，發(fā)展綜合經(jīng)營的內在要求更加迫切。在監(jiān)管部門的支持下，近來金融業(yè)綜合經(jīng)營的態(tài)勢日趨明顯。

綜合經(jīng)營的實質是通過調整和改進業(yè)務結構，滿足客戶對金融服務的全方位需求，將過去需要多家金融機構才能提供的多種金融產(chǎn)品和金融服務集中到一家機構提供，從而使得客戶能夠得到質量和效率更高、成本費用更低的服務。換言之，就是要使客戶能從一個窗口購買更多的商品。因為研究表明，客戶從同一個金融機構購買的商品種類越多，他離開這家機構轉買別家金融商品的幾率也就越低。

對于金融機構來說，推進綜合經(jīng)營活動，不僅要加強與其他金融行業(yè)的業(yè)務與經(jīng)濟聯(lián)系，更要調整金融機構的內部構造，改進運行機制，以適應經(jīng)營方式的變動和有效控制風險。從目前金融機構的情況看，已經(jīng)出現(xiàn)了以下一些調整動向：

一是從戰(zhàn)略的高度出發(fā)統(tǒng)籌規(guī)劃各類業(yè)務，重估不同業(yè)務的價值，調整業(yè)務發(fā)展方向和發(fā)展重點。同時整合、重組內部組織機構與管理流程，提高信息處理能力和綜合管理能力，全面提高人力資源、業(yè)務流程、客戶服務、風險管控、定價與成本等方面的管理水平。

二是改進營銷模式，使營銷組織由分散向高度統(tǒng)一轉變，營銷渠道由簡單的客戶經(jīng)理服務向一攬子綜合金融服務轉變，營銷方式由僅依靠自身渠道向各類金融機構聯(lián)動、多渠道銷售轉變。

三是積極開發(fā)多樣性產(chǎn)品，將多種產(chǎn)品和服務集成組裝成多種“產(chǎn)品套餐”，以滿足不同客戶的需求。

四是改進技術系統(tǒng)，依托計算機和網(wǎng)絡系統(tǒng)的強大功能，實現(xiàn)數(shù)據(jù)大集中和信息處理的高效化，以迅速感知客戶需求，開發(fā)新產(chǎn)品、新服務，搶占市場和培養(yǎng)新客戶群。

在上述調整的過程中，無論對銀行還是保險公司來說，銀行保險的地位和作用都將發(fā)生變化。過去銀行保險對銀行只是一項簡單的業(yè)務，其手續(xù)費收入只是銀行利潤的一個渠道。今后銀行會越來越重視銀行保險對銀行自身發(fā)展的作用，將之納入銀行整體發(fā)展戰(zhàn)略格局，整合于銀行的銷售模式之中。過去銀行保險對壽險公司只是銷售產(chǎn)品、拓展市場的一個手段，未來保險公司將更加注重銀行保險的產(chǎn)品開發(fā)和配套服務，借助銀行巨大的客戶資源，細分市場和尋找潛在客戶，設計有特色的、對應于不同客戶需求的產(chǎn)品，逐步擺脫低水平價格競爭模式。更加注重通過發(fā)展銀行保險，降低對傳統(tǒng)人的依賴程度。更加注重與銀行實現(xiàn)信息、網(wǎng)絡等各項資源的共享，降低經(jīng)營成本。

具體來看，今后銀行保險將朝著以下幾個方向發(fā)展。

一銀保合作將由簡單的初級方式轉向深層合作

實踐表明，簡單的銷售模式使得雙方缺乏長期的共同利益機制，難以建立穩(wěn)固的合作關系，并成為保險公司之間過度競爭的誘因。隨著我國金融控股公司的發(fā)展，出于控股關系的銀保聯(lián)盟將產(chǎn)生和增加。銀保之間的合作將由柜臺銷售深入到售后服務、配套服務、數(shù)據(jù)資源共享等多個方面，根據(jù)產(chǎn)品的特性和目標客戶群的特點，選擇適合的銷售方式。通過深層合作，不僅使合作雙方的金融服務多元化、差異化、綜合化，還要通過融資、資金匯劃、聯(lián)合發(fā)信用卡等業(yè)務的合作，進一步挖掘客戶潛力，深入了解客戶需求，拓展雙方的業(yè)務空間和利潤空間。

二銀行銷售銀保產(chǎn)品的模式可能發(fā)生變化

過去一家銀行往往同時銷售多家保險公司產(chǎn)品，人們常?？梢钥吹皆谝粋€銀行網(wǎng)點中多家保險公司營銷員爭奪客戶甚至互相詆毀，使得客戶無所適從，損害了銀行和保險的信譽。隨著金融控股集團的發(fā)展，今后部分銀行可能會從集團的整體利益出發(fā)，對關聯(lián)保險公司的產(chǎn)品實行專營。即便是繼續(xù)采取銷售協(xié)議模式的銀保合作，也有一部分會建立起排他性的長期戰(zhàn)略合作伙伴關系，目前在有的地區(qū)，已經(jīng)出現(xiàn)了網(wǎng)點與保險公司建立“一對一”關系的情況。此外，過去10年中銀行保險業(yè)務主要在五行一郵四大國有商業(yè)銀行、交行、郵政儲蓄中展開，因為與其他類型的商業(yè)銀行相比，五行一郵具有無以比擬的網(wǎng)點優(yōu)勢。但是近年來股份制等商業(yè)銀行發(fā)展迅速，尤其在高端客戶的理財業(yè)務方面已經(jīng)占有競爭優(yōu)勢。同時由于網(wǎng)絡技術和無線技術的發(fā)展，國外電話銷售和網(wǎng)絡銷售正在成為銀行的主流渠道，網(wǎng)點的重要性隨之降低，因此保險公司與股份制等其他類型商業(yè)銀行之間的銀行合作也會逐步得到發(fā)展。

三銀行保險產(chǎn)品范圍進一步拓展

如前所述，目前銀行保險的產(chǎn)品主要是短期躉繳型分紅產(chǎn)品，險種單一、雷同且與銀行儲蓄產(chǎn)品相似，不僅對銀行自身業(yè)務發(fā)展幾乎毫無幫助，反而在某種程度上構成競爭關系，形成銀行產(chǎn)品與保險產(chǎn)品“兩張皮”現(xiàn)象。下一步銀行保險產(chǎn)品開發(fā)的核心將集中于兩個方面：

一是開發(fā)銀行主業(yè)關聯(lián)業(yè)務產(chǎn)品，例如辦理住房貸款時提供房屋保險、辦理中小企業(yè)貸款時提供業(yè)主壽險、辦理消費貸款提供信用保險、辦理汽車貸款時提供汽車保險、辦理匯兌業(yè)務時提供旅行或運輸保險等。這類業(yè)務是銀行自身業(yè)務的延伸，客戶也存在實際需求，產(chǎn)品開發(fā)和營銷的難度都不大。

二是開發(fā)全方位服務類產(chǎn)品，使保險產(chǎn)品與銀行產(chǎn)品相融合，為客戶提供更好的個人財富管理服務。為達此目標，通常銀行與保險公司之間需要共享客戶資料，共同進行新產(chǎn)品開發(fā)，甚至建立共同的產(chǎn)品庫。

四銷售活動向專業(yè)化、組織化方向發(fā)展

現(xiàn)行法論文范文第3篇

關鍵詞：經(jīng)濟法現(xiàn)代性后現(xiàn)代性

經(jīng)濟法學界對經(jīng)濟法的后現(xiàn)代性很少有人提起，學者更多地是對經(jīng)濟法的現(xiàn)代性給予了關注。而筆者認為，經(jīng)濟法卻是后現(xiàn)代之法，具有濃厚的后現(xiàn)代性。本文擬從現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性的內涵出發(fā)，對此進行論證。

一、經(jīng)濟法的現(xiàn)代性之誤解

綜合學者的觀點①來看，主要是從歷史起點、內在精神以及制度構成三個方面說明經(jīng)濟法與傳統(tǒng)部門法的聯(lián)系與差異，以闡釋經(jīng)濟法現(xiàn)代性。其基本思路是：從經(jīng)濟法內在和外在的特殊性出發(fā)，分析其與傳統(tǒng)法律部門的差異，從而得出經(jīng)濟法現(xiàn)代性的結論。然而是否可以僅僅因為與傳統(tǒng)法律部門的“傳統(tǒng)性”差異就冠之以現(xiàn)代性之名？筆者認為，答案是否定的。要分析經(jīng)濟法是否具有現(xiàn)代性，應當從什么是現(xiàn)代性談起。

首先，從時間角度來看，在今天，現(xiàn)代性主要是指大約從17世紀開始以來的這一段歷史演變時期或這個時期的人與事物所具有的性質或狀態(tài)。吉登斯認為：“現(xiàn)代性指社會生活或組織模式，大約十七世紀出現(xiàn)在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內產(chǎn)生的影響。②”學者宋林飛也指出，“現(xiàn)代性是一個歷史斷代的術語，是指接踵中古世紀或封建制度而來的新紀元，涉及各種經(jīng)濟的、政治的、社會的以及文化的轉型。③”其次，現(xiàn)代性還可以從外在的社會結構層面上來理解。韋伯認為，理性化和合理性是區(qū)分現(xiàn)代社會與傳統(tǒng)社會的關鍵?；诠ぞ吆侠硇院蛢r值合理性或形式合理性與實質合理性的區(qū)分，他認為現(xiàn)代性主要表現(xiàn)為工具合理性和形式合理性?，F(xiàn)代社會的政治、經(jīng)濟結構就是以形式理性為核心觀念通過一系列的制度安排而建構起來的，因而現(xiàn)代性在社會結構上表現(xiàn)為社會規(guī)范的制度化、形式化和程序化。再次，現(xiàn)代性還指向貫穿在現(xiàn)代社會生活過程中的，支配社會政治、經(jīng)濟等領域的歷史變遷的某種內在精神。正如舍勒所指出，從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉變，不僅是環(huán)境和制度的轉化，而且是人自身的轉化，這是一種發(fā)生在人的“靈魂和精神中的內在結構的本質性轉化”④。隨著前現(xiàn)代社會向現(xiàn)代社會的結構轉型，人們對自由的追求越來越彰顯出來。哈貝馬斯曾經(jīng)這樣刻畫了現(xiàn)代性的“自由”：“現(xiàn)代性首先是一種挑戰(zhàn)。從實證觀點看，這個時代深深地訂上了個人自由的烙印，表現(xiàn)在三個方面：作為科學的自由，作為自我決定的自由，還有作為自我實現(xiàn)的自由。⑤”總之，現(xiàn)代性是一個涉及政治、經(jīng)濟和文化的具有內在張力的整體性概念，理性是現(xiàn)代性的核心觀念，自由則是其根本價值。

社會的現(xiàn)代性也必然會引起法的現(xiàn)代性，法的現(xiàn)代性又以現(xiàn)代性為價值取向和追求目標，兩者是緊密相連的。法的現(xiàn)代性包含了現(xiàn)代社會中法的共同特征，其核心要義可以歸結為以下幾個方面：一是形式理性，形式理性主張“法律主治”和對法律的絕對服從，強調法律中排除宗教和道德等實質性價值判斷以及法律面前人人都有形式上的平等，強調市民社會與國家的明確分野，主張消極自由的保護和正當程序，從而對遏制國家權力擴張、捍衛(wèi)私人權利和自由起到了重要而關鍵的作用。二是理性經(jīng)濟人。理性經(jīng)濟人“舍卻了其固有的經(jīng)濟上的、政治上的和知識結構上的區(qū)別⑥”，從而是具有人格獨立、理性自由和功利主義精神的“自然人”，能夠對自己的生命、價值和社會秩序負責，并且通過每個人對自身利益的追求來實現(xiàn)社會利益的最大化。而法律則只需要提供足夠的發(fā)展空間和自由、平等競爭的規(guī)則即可。三是個人自由。現(xiàn)代性觀念體現(xiàn)的是一種個人主義、自由主義的權利本位觀，體現(xiàn)了自由資本主義時期市民社會的內在氣質。

從以上來看，法的現(xiàn)代性實際上是對人的主體性的確認和對理性精神的弘揚，這一信念直接促動了現(xiàn)代法治信仰和私法文化精神的形成。可以說，私法文化精神才是法的現(xiàn)代性觀念中孕育的自由精神和理性精神等價值理念的必然表現(xiàn)或延伸。而經(jīng)濟法是公法與私法融合互動的產(chǎn)物，并不必然屬于公法或者私法，而是由于兩者的互動而催生的新興法域——社會法域的獨立法律部門，因而與現(xiàn)代性以及法的現(xiàn)代性的精神是不相符合的?？梢哉f，現(xiàn)代性并非經(jīng)濟法的特性。

二、經(jīng)濟法的后現(xiàn)代性之確認

現(xiàn)代性的理性、自由精神對人類社會的“祛魅化”、理性化起到了不可估量的作用，但是在19世紀末20世紀初，尤其是20世紀中葉之后，人類所面臨的越來越多的困境和難題顯示了現(xiàn)代性的危機，例如人類精神家園的喪失，工具理性的膨脹導致生態(tài)環(huán)境的惡化，功利主義日漸泛濫，政治系統(tǒng)的官僚化的形成，等等。為此，人們不得不對現(xiàn)代性進行重新的審視和反思。最為突出的是后現(xiàn)代主義者高舉批判的大旗，展開了對現(xiàn)代性的反思和解構，反對現(xiàn)代主義對基礎、權威、統(tǒng)一的迷戀和對主體中心論的確認，強調的是破碎化、非連續(xù)性、散播性、多元性和批判性。因此，與現(xiàn)代性不同的是，后現(xiàn)代性并不是以時間為基礎的概念，它不是位于日歷上的處于前現(xiàn)代和現(xiàn)代之后的一個時代，而是代表了一種現(xiàn)代之后的精神狀態(tài)，是對以知識至上為主要特征的后工業(yè)社會的精神回應。盡管后現(xiàn)代性在基本傾向上是持一種與理性決裂的態(tài)度，但是后現(xiàn)代性對現(xiàn)代性的批判與反思并非是“空中樓閣”，而是建立在對現(xiàn)代性的繼承與揚棄的基礎上的。這恰如臺灣學者高宣揚所說的：“不管后現(xiàn)代主義思想家們賦予‘現(xiàn)代性’什么樣的內容和意含，他們都以批判現(xiàn)代性為己任?！蟋F(xiàn)代’孕育于‘現(xiàn)代性’內部，而又不斷地進行自我超越。⑦”實際上，后現(xiàn)代性是隨著社會及其需求的變遷而發(fā)生的研究視角和思維方式的轉換，是人們面對現(xiàn)代社會日益顯露出來的危機所做出的理論上的批判與反思。除去這一點以外，后現(xiàn)代性與現(xiàn)代性所具有的人文關懷和和終極指向并沒有差別，都旨在實現(xiàn)人的真正自由、平等和幸福。因此“已被宣布為后現(xiàn)代性的東西，實際上并不構成現(xiàn)代性的斷裂，而只是一種‘激進化’形式或者說‘高’形式的現(xiàn)代性。⑧”

后現(xiàn)代性同樣對法學理論的變革產(chǎn)生了很大的影響。例如，諾尼特和塞爾茲尼克主張建立回應性法，圖伯納主張建立反應性法，從而對現(xiàn)代新觀念下法律理念的進行反思及重建。在法學領域，后現(xiàn)代性觀念主要包括以下幾個方面：其一，形式理性的提升——實質理性的弘揚。由于形式理性最終主張的只是一種形式平等，因而隨著社會的發(fā)展尤其是在進入壟斷資本主義以后，法律的形式理性在社會現(xiàn)實面前愈來愈尷尬。人們愈來愈主張突破形式化的自由、平等，強化對自由和權利的實質性保護，從而出現(xiàn)了從形式理性走向實質理性的傾向。其二，理性經(jīng)濟人的反思——社會人的提出。

理性經(jīng)濟人的假設隨著社會變遷使得人的自由、平等、權利、利益、理性追求發(fā)生了扭曲和變異。社會人的假設逐漸取代經(jīng)濟人假設而被提出。在社會人的假設中，人是真實的人、本來的人、生活中的人，是法律對權利和義務進行規(guī)范的真實基礎。以此出發(fā)

所進行的法律制度框架設計，才是真正體現(xiàn)人的自由、平等、權利和理性精神。其三，對個人自由的質疑——自由精神的重塑。極端個人自由的實踐使得自由變成了不被剝奪的先占、利用和揮霍的權利，而“法律也隨即成為‘適用于獅子和公?！膲浩刃苑散帷?。后現(xiàn)代性的法律思維強調以社會本位的價值信念來克服和修補自由主義的個人本位缺陷，而不是完全否認自由。實際上，縱觀人類歷史的發(fā)展過程，自由精神歷經(jīng)了由前現(xiàn)代社會的政治共同體自由、現(xiàn)代社會的個人主義自由再向社會本位自由的轉向。以社會本位的自由為目標而建立的社會不再是個人主義精神、適者生存的社會，而是對人的主體性和人的基本自由權利與以關懷的社會。正如后現(xiàn)代性是對現(xiàn)代性的提高，法的后現(xiàn)代性是對于建基在現(xiàn)論之上的法治理論的批判，從而有助于適應時代要求的法治理論的重建。

從以上對后現(xiàn)代性以及法的后現(xiàn)代性的闡釋來看，經(jīng)濟法的產(chǎn)生、成長過程正是對對現(xiàn)代性進行反思、重建過程的寫照。首先，在經(jīng)濟法領域，自由不再是現(xiàn)代性的個體自由和形式自由，而是社會自由、實質自由。經(jīng)濟法能夠站在社會整體的高度，以社會自由為出發(fā)點和目標，對個人自由之間的矛盾進行協(xié)調，抑制自由的濫用，從而有效避免和抑制自由市場經(jīng)濟中產(chǎn)生的壟斷、外部性、公共物品、信息的不完全性等諸問題。在經(jīng)濟法領域，對自由的追求不再表現(xiàn)為直接的、絕對的個人自由，而是更高層次、更具普遍性的社會自由。此外，實質自由是經(jīng)濟法自由精神的又一個側面。經(jīng)濟法是國家徹底擺脫了守夜人的角色，強調國家在促進社會經(jīng)濟發(fā)展的過程中應該發(fā)揮積極的作用，使其承擔了更多的經(jīng)濟職能，并且以法律制度的形式確認了國家適度干預社會經(jīng)濟生活的必然性和合理性。經(jīng)濟法通過由有限政府向有效政府的扭轉，尋求個人利益與社會利益的協(xié)調，為每個人都能成為自己的主人，獲得自我的實現(xiàn)提供現(xiàn)實的條件和手段，體現(xiàn)了一種實質自由理念。

其次，經(jīng)濟法對經(jīng)濟主體的參與作用十分重視。在領域，早已有學者⑩認為，應大部分政治和社會理論的主要關注及其對于揭示我們集體生活的潛在現(xiàn)實的關注，轉變到從設計者即公民的觀點進行分析，并以此為出發(fā)點建立一種較廣泛的社會科學來補充理性重建的不足。這表明在領域，學者已開始關注公民參與權力的有效運用問題。實際上在經(jīng)濟法領域也是如此。經(jīng)濟法吸收了后現(xiàn)代法律的主體觀念，在這個領域，人們不再是消極的防御者，而是以投資者、消費者、經(jīng)營者、勞動者等身份積極參與經(jīng)濟運行。同時，作為單個個人的經(jīng)濟主體在參與市場經(jīng)濟的同時，還積極“尋找一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來衛(wèi)護和保障每個結合者的人身和財富(11)”，經(jīng)濟自治團體便是這一結合的典型形式，它是連接政治國家與社會的橋梁，使得國家與社會之間建立了一種功能上的互補機制和互動結構，形成了其與政府之間、與其成員之間的良性互動關系。一方面，經(jīng)濟自治團體承擔了越來越多的原應由國家履行的經(jīng)濟功能，在滿足社會經(jīng)濟多元化要求的同時，可以通過其自我保障機制在相當程度上制約了國家權力，為國家不恰當?shù)亟槿胨饺祟I域設置了一道屏障，有效地維護了其成員的自由權利，進而促進社會自由的實現(xiàn)；另一方面，經(jīng)濟自治團體是市場主體組織化的結果，它可以通過自律機制和協(xié)調機制來有效解決各成員之間自由權利的矛盾沖突，有效地制約了市場的盲目性等缺陷，從而實現(xiàn)個人自由的最大化。正是在此意義上，作為經(jīng)濟法主體的經(jīng)濟自治團體表明了其存在的現(xiàn)實合理性，張顯了經(jīng)濟法的后現(xiàn)代性。

再次，從形式上看，經(jīng)濟法實現(xiàn)其立法目標的手段主要表現(xiàn)為確認和規(guī)范政府干預，即經(jīng)濟法不僅確認政府干預經(jīng)濟的權力，同時規(guī)定制約政府干預經(jīng)濟權力的措施，從而通過法律上制度化的途徑，使政府經(jīng)濟權力的實際運行有利于維護和促進市場經(jīng)濟的發(fā)展以及經(jīng)濟權利的實現(xiàn)，同時又給予經(jīng)濟主體以自由的空間。其一是明確了國家的經(jīng)濟和社會職能，對國家的經(jīng)濟權力予以確認。現(xiàn)代性的形式理性和個人自由的張揚隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而帶來了一系列問題，例如共物品的不可能性、信息的不對稱、分配的不公平等。而這些問題是依據(jù)傳統(tǒng)部門法理論和規(guī)范不能有效地予以解釋和解決的。在此背景下形成的經(jīng)濟法確認政府對市場秩序和宏觀經(jīng)濟進行必要的干預與調節(jié)的經(jīng)濟權力，以保證市場經(jīng)濟的正常運行。其二是明確了有效政府的權力框架，從法律角度規(guī)范經(jīng)濟權力的行使。由于政府干預也存在失靈和缺陷，例如易于產(chǎn)生浪費和缺乏效率、缺乏判斷其干預行為的適當與否的標準、政府干預存在任意性等等。因此，需要用法律對政府干預經(jīng)濟的行為進行規(guī)范。經(jīng)濟法就是在確認政府干預的同時，又對其進行規(guī)范，這也是對現(xiàn)代性觀念下的自由價值的升華與擴展。經(jīng)濟法要求的是建立一個負責的、有限、有效的政府，反對對經(jīng)濟運行的專橫的威權和絕對的干預。

基于以上分析，筆者認為，經(jīng)濟法以其自身的特質，充分表明其是張顯實質理性和社會自由、實質自由的后現(xiàn)代之法。但在這里需要補充一點，前文已提到，后現(xiàn)代性是對現(xiàn)代性的自我反思與自我超越，兩者所追求的最終目標仍然是一致的。正是由于這種相互區(qū)別又緊密聯(lián)系的關系，對于具有現(xiàn)代性特征的法來說，后現(xiàn)代性的經(jīng)濟法是對其在制度實踐和精神追求上的超越。因此，強調經(jīng)濟法的后現(xiàn)代性并不是否認其作為產(chǎn)生于現(xiàn)代社會的法律一些特征，例如公開性、權威性等等。

①張守文：《論經(jīng)濟法的現(xiàn)代性》，《中國法學》，2000年第5期；張鴻志，蔡岱松：《經(jīng)濟法的現(xiàn)代性芻議——從歷史的角度考察》，《湖南經(jīng)濟管理干部學院學報》，2004年第2期。

②安東尼·吉登斯著，田禾譯：《現(xiàn)代性的后果》，譯林出版社，2000年版，第1頁

。

③宋林飛著：《西方社會學理論》，南京大學出版社，1997年版，第468頁。

④舍勒著：《“諧調時代”中的人》，載舍勒：《資本主義的本來》，三聯(lián)書店，1997年版，第207頁。

⑤哈貝馬斯著：《現(xiàn)代性的地平線：哈貝馬斯訪談錄》，上海人民出版社，1997年版，第122頁。

⑥王晨：《日本契約法的現(xiàn)狀和課題》，載《外國法譯評》，1995年第2期，第46頁。

⑦高宣揚著：《后現(xiàn)代論》，臺北五南出版公司，1999年版，第109頁。

⑨伯納德·施瓦茨著，王軍等譯：《美國法律史》，中國政法大學出版社，1990年版，第25頁。

現(xiàn)行法論文范文第4篇

關鍵詞：經(jīng)濟法；行政法；界限

作為新興的法律部門，經(jīng)濟法與傳統(tǒng)的民商法和行政法存在著“天然”的聯(lián)系。正如施米托夫教授在分析英國經(jīng)濟法的要領時所指出的：“經(jīng)濟法應位于商法與行政法之間。它與商法分享對經(jīng)濟事務的調整，與行政法分擔政府管理的職能?！盵1]關于經(jīng)濟法與民商法的界限，隨著民法通則的頒布和民商事立法的完善，法學界的看法已基本趨于一致了。但經(jīng)濟法和行政法的界限如何劃分，這仍然是一個有待探討的問題。有不少專著、文章都對此問題進行了論述，但顯得過于抽象，本文意在通過對土地管理法的分析來具體論述經(jīng)濟法與行政法之關系，使經(jīng)濟法的本質特征能被較直觀地把握。

對土地可從不同角度進行觀察。首先，它是民法上的物；其次，它是一種不可再生的資源；再次，它又是行政管理指向的對象。我國的土地管理法正是基于土地的“物”、“資源”及“管理對象”的多重屬性進行綜合性立法的。因此它集民事性規(guī)范于一體。而其中經(jīng)濟性規(guī)范占著很大的比重。《土地管理法》共分八章，除總則（第1章）、法律責任（第7章）、附則（第8章）外，土地的所有權和使用權（第2章）主要由民事規(guī)范構成，監(jiān)督檢查（第6章）主要由行政性規(guī)范組成，其余三章，即土地利用總體規(guī)劃（第3章）、耕地保護（第5章）、建設用地（第6章）基本上是經(jīng)濟性規(guī)范，只是個別兼具行政性規(guī)范屬性。

土地管理法中這些經(jīng)濟性規(guī)范所涉及的內容包括：立法宗旨（第1條）、基本國策（第3條）、土地用途管制制度（第4條）、土地利用總體規(guī)劃制度（第17條）、建設用地總量控制制度（第24條）、土地調查制度（第27條）、土地統(tǒng)計制度（第29條）、建立土地管理信息系統(tǒng)對土地利用進行動態(tài)監(jiān)測制度（第30條）、占用耕地補償制度（第31條）、基本農(nóng)田保護制度（第34條）、土地劃撥制度（第54條）、土地有償使用費專項使用制度（第55條）等。此外，還有一些關于促導性措施的規(guī)定，如關于獎勵的規(guī)定（第7條）、鼓勵開發(fā)未利用土地（第38條）、鼓勵土地整理（第41條）、支持被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民從事開發(fā)經(jīng)營、興辦企業(yè)（第50條）等。還有一些特殊的規(guī)定，如關于增加安置補助費的規(guī)定（第47條）、征地補償方案須聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見的規(guī)定（第48條）等。

上述這些規(guī)定，體現(xiàn)了經(jīng)濟法的一些特性，以此為基礎可分析出經(jīng)濟法與行政法的如下差異：

首先，經(jīng)濟法與行政法調整的社會活動領域及其調整宗旨不同。經(jīng)濟法，又可稱之為經(jīng)濟政策法，是國家管理經(jīng)濟活動的法律規(guī)范的總稱，其宗旨是執(zhí)行國家經(jīng)濟政策，實現(xiàn)社會公共利益。如國家針對耕地嚴重流失，建設用地外延式擴張的現(xiàn)狀，基于“社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展“的認識，提出了”十分珍惜、合理利用土地和切實保護耕地“的基本國策，為了執(zhí)行這一國策，于是進一步完善了《土地管理法》，以法律的形式將上述政策要求制度化、規(guī)范化。由此可見，經(jīng)濟法帶有極強的經(jīng)濟政策性，是國家貫徹經(jīng)濟政策的手段。就其宗旨而言，是為社會公益的。如為了確?，F(xiàn)有耕地規(guī)模，防止農(nóng)用地轉為建設用地，土地管理法規(guī)定了土地用途管制制度，占用耕地補償制度，在農(nóng)用地內，又劃出基本農(nóng)田進行特殊保護，這都是基于我國耕地面積有限、開墾潛力不大、農(nóng)村人口眾多這一現(xiàn)狀考慮的，以期達到確保農(nóng)民生活水平、農(nóng)業(yè)發(fā)展、農(nóng)村穩(wěn)定及社會經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的社會公益目的。因此，國家一定階段特定的經(jīng)濟政策是經(jīng)濟立法的依據(jù)，保證該經(jīng)濟政策所確定的社會公益目標的實現(xiàn)，是經(jīng)濟法的功能和宗旨，它有著特定的、具體的經(jīng)濟內容。行政法則與此不同，行政法以國家行政主體的設置及其職權行使為其調整領域，其宗旨是保障國家行政職權的依法行使和行政管理相對人的合法權益不受行政機關的侵害。英美法系和大陸法系由于歷史傳統(tǒng)不同，關于行政的認識也存在著差異。英美法系側重于控權說，重視程序規(guī)則，認為“行政法涉及對行政機關的授權；行使行政權力必須遵從的方式（主要強調法定程序規(guī)則）；以及對行政行為的司法審查”[2].而大陸法系側重于保權說，以行政職權及其行使作為研究中心，“強調的是行政行為，即作有效意思表示的主體資格，意思表示的有效成立要件，有效意思表示的法律效力（意思先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力），有瑕疵意思表示的補救和違法意思表示的法律責任，以及緊急狀態(tài)下的意思表示問題”[3].由此，不管是英美法系的行政法，還是大陸法系的行政法，都不十分關心行政管理活動的具體社會經(jīng)濟內容及其要實現(xiàn)的社會經(jīng)濟政策目的。這是行政法區(qū)別于經(jīng)濟法的一個根本點。以我國土地管理法第6章“監(jiān)督檢查”為例，該章規(guī)定了監(jiān)督檢查的主體（第66條）、可以采取的措施即職權（第67條）、關于身份公開的程序規(guī)則（第68條）、其他職權及公法上負擔的義務（第68、70、71、72條）等。這些規(guī)定充分關注的只是行政組織及其權力設置、行使、制約、監(jiān)督，而不大關心活動的具體經(jīng)濟內容和要實現(xiàn)的經(jīng)濟政策目標?？傊?，經(jīng)濟法和行政法都分擔國家管理經(jīng)濟的職能，但其側重點不同，前者側重管理的具體內容和要實現(xiàn)的目標，后者側重于管理主體及其職權。

其次，經(jīng)濟法與行政法立法上所遵循的科學原理不同。經(jīng)濟法主要以經(jīng)濟學的原理為指導，如土地管理法規(guī)定的土地利用總體規(guī)劃制度、土地調查制度、土地統(tǒng)計制度、土地利用監(jiān)測制度等，就是在經(jīng)濟學原理的指導下，將一定的經(jīng)濟技術手段運用于土地管理，以期達到土地資源的科學、合理地開發(fā)、利用和保護。在這里，立法只不過使其獲得了強制執(zhí)行和一體遵循的效力而已。行政法則主要以政治學原理為指導。如土地管理法關于土地利用總體規(guī)劃實行分級審批的規(guī)定（第21條）、將土地利用年度計劃的執(zhí)行情況列為國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃執(zhí)行情況的內容的規(guī)定（第25條）、農(nóng)用地轉用審批手續(xù)的規(guī)定（第44條）、關于監(jiān)督檢查的規(guī)定（第6章）以及關于行政責任、行政救濟的規(guī)定（第7章）等，體現(xiàn)了行政機關與權力機關、司法機關之間，行政機關上下級和管理相對人之間相互監(jiān)督的關系，這些都是政治學分權制衡原理的運用。

再次，經(jīng)濟法與行政法追求的法律實施所要達到的社會效果不同。法律的實施效果指法律的實施對社會、經(jīng)濟、政治生活產(chǎn)生的影響。這種影響有積極的，也有消極的，而法律所追求的則是積極的影響。經(jīng)濟法的實施追求的是，它所執(zhí)行的特定的社會經(jīng)濟政策目標得到全部或部分的實現(xiàn)，整個社會經(jīng)濟呈協(xié)調有序持續(xù)發(fā)展的狀態(tài)。就土地管理法而言，是要通過實施實現(xiàn)土地資源開發(fā)、利用、保護的科學化、合理化，耕地得到了切實有效的保護，整個社會經(jīng)濟在此基礎上能夠得以持續(xù)發(fā)展。而行政法實施要追求的是，國家行政管理活動的民主化、法治化，即依法行政。具體言之，就是行政主體的設置、職權必須有明確的法律依據(jù)，行政活動做到合法、合理，一旦違法，則承擔相應的法律責任。還是以土地管理法為例，它的實施在行政方面就是要實現(xiàn)土地行政管理的法治化，使國家的土地行政管理職能得到實現(xiàn)?？傊?，經(jīng)濟法追求的是社會經(jīng)濟運行的效率和有序，行政法追求的是國家政治生活的規(guī)范和進步。

最后，從經(jīng)濟法與行政法既相區(qū)別又相滲透的客觀現(xiàn)實和辯證關系出發(fā)，應該注意到二者間的界限具有相對性。就法律部門的劃分而言，具有主觀性的一面，它并不是法律現(xiàn)象客觀的必然的界限所惟一導致的。這正如有的學者所指出的：“法的部門劃分是相對的，具有一定的模糊性，這是由立法和法學的主觀性決定的。這種相對性主要表現(xiàn)為法律部門之間的交叉性和層次包容性，也表現(xiàn)為同一項法規(guī)在不同的國家或不同時期可以屬于不同的法律部門?！癧4]而一個時期以來，我國的一些法學者卻未能足夠認識這種法的部門劃分的相對性。有的行政法學者基于經(jīng)濟法調整手段的不完備、無獨立的責任制度等，就否認經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門的地位；而一些經(jīng)濟法學者則從論證經(jīng)濟法有不同于其他法律部門的獨立的、完整的調整手段和責任制度出發(fā)，沒有令人信服地論證經(jīng)濟法具有像民法、刑法、行政法這些傳統(tǒng)的法的部門那樣所具有的全部特征。與此不同的是，有的學者獨辟蹊徑，從反思和重新確立法的部門劃分標準出發(fā)，既看到了經(jīng)濟法與行政法的差異，又看到了兩者的交叉、重疊，既論證了經(jīng)濟法作為一個獨立部門法的地位，同時也”純化“了行政法的研究范圍。更難能可貴的是，他們從法律史的角度指出了新興法律部門對傳統(tǒng)法律部門在制度上大量借鑒的客觀現(xiàn)象[5].總之，經(jīng)濟法與行政法二者間的界限是相對的，經(jīng)濟法在調整手段和責任制度方面大量地借鑒了行政法的某些做法；同樣，也不能以此否認二者是不同的獨立的部門法。得注意的是，現(xiàn)代法律更加關注特定的社會活動領域和特定事項。在立法上，一方面，新的法律部門不斷出現(xiàn)；另一方面，法律部門相互滲透和綜合性法律文件的制定。前者如環(huán)境法、社會保障法等，后者如本文分析的土地管理法。這在法學上，既要求具有開拓意識的新領域的法學工作者的涌現(xiàn)，也要求不同部門的法學者對同一立法文件從各自的學科背景出發(fā)進行研究和闡釋，不是相互否定，爭奪地盤，而是合理分工，相互促進，共同繁榮法學事業(yè)。

注釋：

[1]（英）施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第32頁。

[2]（美）伯納德·施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986年版，第2~3頁。

現(xiàn)行法論文范文第5篇

一、違法行政處罰行為方面的缺陷

《行政處罰法》第三條第二款明確規(guī)定："沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"。這是行政處罰法定原則的具體表現(xiàn)，同時也表明行政處罰的實施必須依照法定依據(jù)和法定程序進行，以防止行政處罰權的違法行使，但這一規(guī)定與行政行為的"推定有效"原則（又稱"效力先定"原則）及《行政訴訟法》等法律的有關規(guī)定不相協(xié)調。

首先，行政行為一經(jīng)作出，就具有法律約束力，自始就推定為合法有效，當事人應當依照行政行為所決定的內容加以履行，這是行政法上公認的規(guī)則。作為行政行為之一種的行政處罰，當然也具有這種特征。行政機關作出的行政處罰，是代表國家行使管理權，一經(jīng)作出就具有強制力和執(zhí)行力，即使它是不符合法定條件的，在沒有被有關國家機關經(jīng)過一定程序確認為違法并撤銷其效力之前，它仍然是有效的，仍然對有關當事人具有法律約束力。當事人如果認為行政處罰缺乏法定依據(jù)或者違反法定程序而構成違法處罰，也不能自行否認其效力，而必須先履行行政處罰決定，然后通過行政復議及行政訴訟程序確認該行政處罰是否違法。

其次，依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。這一規(guī)定是否意味著對于符合此類情形的行政處罰，當事人從一開始就可以拒絕接受？從《行政處罰法》第六條的規(guī)定來看，對行政處罰不服的，當事人有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。這里所講的"對行政處罰不服的"，既包括對被最終確認為合法的行政處罰的不服，也包括對被最終確認為違法的行政處罰的不服。即使行政處罰被確認為違法，根據(jù)《行政處罰法》第四十五條、《行政復議法》第二十一條、《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定，當事人在行政復議或者行政訴訟過程中仍應履行原行政處罰決定。顯然，簡單地規(guī)定"沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"，會對復議和訴訟期間行政處罰決定不停止執(zhí)行這一規(guī)定帶來很大的影響，不利于這一規(guī)定的貫徹實施。

再次，行政處罰最終被確認為無效的原因有諸多情形，除了沒有法定依據(jù)或者違反法定程序之外，還包括主要證據(jù)不足的、超越職權的以及的情況。對符合這五種情形之一的具體行政行為，《行政訴訟法》明確規(guī)定人民法院均應判決撤銷，否定其效力。而《行政處罰法》僅僅規(guī)定了沒有法定依據(jù)和不遵守法定程序的行政處罰無效，因而是不全面的。

二、聽證程序方面的缺陷

聽證是指有關國家機關在作出不利于當事人的決定時必須聽取當事人的意見，其方式可以是書面或者口頭的單獨征求意見，也可以是由有關國家機關公開舉行的聽證會?！缎姓幜P法》首次確立了聽證制度，被譽為我國立法領域中的一個重大突破。受處罰人可以充分利用這一程序上的權利，切實行使陳述權、申辯權，并要求行政機關履行說明理由、聽取意見等方面的義務。這對加強行政處罰活動中的民主化、公開化，保證行政處罰的公正性與合理性，督促行政機關依法實施行政處罰，減少行政處罰訴訟的數(shù)量，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，具有很重要的意義。但是，由于《行政處罰法》有關聽證程序的規(guī)定還比較原則，在實施過程中至少存在著如下幾個問題：

首先，《行政處罰法》并沒有賦予所有受處罰人聽證的權利，只是給予責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照以及較大數(shù)額罰款等程度比較嚴重的行政處罰案件，受處罰人才享有要求聽證的權利。顯然，《行政處罰法》把行政拘留的行政處罰排除在聽證范圍之外。就聽證的本質而言，一方面，它是法律為受處罰人設置了一個對自己不利指控的抗辯場所，體現(xiàn)了行政處罰中的民主原則、公開原則和相對人參與原則；另一方面，它是一種權力制約的程序機制，也是一種較行政復議、行政訴訟等事后監(jiān)督手段更為有效的事中監(jiān)督手段。行政拘留作為行政處罰中最嚴厲的處罰種類，理論上它屬于典型的人身罰，理所當然應該賦予受處罰人有抗辯的權利和機會，以切實保障其人身權利不受侵犯。

其次，《行政處罰法》規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權。行政機關必須充分聽取當事人的意見，并且不得因當事人申辯而加重處罰。通常說來，對于受處罰人的違法行為，行政機關享有對事實和證據(jù)的判斷權、法律依據(jù)的選擇適用權和行政處罰的決定權。與此相適應，受處罰人則享有為自己的行為進行辯解的權利?？梢?，當事人的充分申辯權是聽證程序的基本要求之一。為此，法律還規(guī)定了"當事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人"等內容，但《行政處罰法》沒有規(guī)定當事人或者其律師可否查閱或者復制調查人員的指控材料。如果當事人沒有查閱案卷的權利，他們就不可能充分有效地行使申辯權，從而影響到行政處罰的合法性和適當性，不免使聽證制度流于形式。

再次，《行政處罰法》第四十二條第一款第（七）項規(guī)定："聽證應當制作筆錄；筆錄應當交當事人審核無誤后簽字或者蓋章。"但該法沒有規(guī)定書記員的設置。同時，上述規(guī)定對聽證筆錄究竟有何法律意義，也有待于進一步探討。