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演示法論文范文第1篇

關(guān)鍵詞：行政法學(xué)基礎(chǔ)理論內(nèi)涵范疇

一、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問(wèn)題的提出在1978年以前，我國(guó)的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。

1978年決定實(shí)行改革開(kāi)放以來(lái)，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和法律實(shí)踐。1983年，也就是我國(guó)行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報(bào)>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫(xiě)的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對(duì)此問(wèn)題的研究幾乎再也沒(méi)有中斷過(guò)，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國(guó)行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對(duì)行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點(diǎn)，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對(duì)于深化對(duì)行政法的認(rèn)識(shí)具有非常重要的意義，在這些觀點(diǎn)當(dāng)中，承載了我國(guó)行政法學(xué)者對(duì)行政法價(jià)值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對(duì)這一問(wèn)題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問(wèn)題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問(wèn)題的探討，在一定程度上等價(jià)了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對(duì)于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國(guó)早期行政法對(duì)行政法規(guī)范的分析。正是因?yàn)樾姓ɑA(chǔ)理論的問(wèn)題的重大性，使這一問(wèn)題在行政學(xué)界有不少的爭(zhēng)議。盡管理論成果眾多，但是并沒(méi)有形成一種主流的觀點(diǎn)，也或者說(shuō)沒(méi)有形成流派。一元價(jià)值論強(qiáng)調(diào)對(duì)一個(gè)問(wèn)題的正確回答只有一個(gè)，而一元價(jià)值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問(wèn)，我們對(duì)于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國(guó)外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對(duì)整個(gè)社會(huì)的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價(jià)值，這些多元的價(jià)值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對(duì)基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進(jìn)行反思。

筆者認(rèn)為，要對(duì)行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識(shí)這一問(wèn)題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問(wèn)題的實(shí)質(zhì)，我們才能在這一問(wèn)題進(jìn)行更深入的探討。

二、行政法基礎(chǔ)理論問(wèn)題的內(nèi)涵誠(chéng)如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對(duì)于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。

筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問(wèn)題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個(gè)問(wèn)題，如果第一個(gè)問(wèn)題不能展開(kāi)，或者表述含糊的話，就很難想象對(duì)行政法學(xué)研究的角度。對(duì)這一問(wèn)題的回答，也表述了行政法學(xué)的價(jià)值，對(duì)實(shí)際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說(shuō)，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因?yàn)閷?duì)行政法學(xué)這個(gè)本質(zhì)的問(wèn)題很難全面或進(jìn)行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進(jìn)行。⑷

2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國(guó)法國(guó)為例，最初采納的是公共權(quán)力說(shuō)，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說(shuō)，隨著行政職能的擴(kuò)展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說(shuō)已經(jīng)不能說(shuō)明整個(gè)行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。對(duì)我們來(lái)說(shuō)，這一問(wèn)題的回答也直接關(guān)系到整個(gè)行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個(gè)學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進(jìn)行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉(cāng)庫(kù)管理員”。同時(shí)，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個(gè)開(kāi)放的體系，它能兼容將來(lái)行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時(shí)納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實(shí)界對(duì)行政法的基本原則已經(jīng)達(dá)成了很大的共識(shí)，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個(gè)原則卻是建立在對(duì)國(guó)外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對(duì)這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒(méi)有錯(cuò)，但是我國(guó)是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國(guó)家，不像西方國(guó)家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說(shuō)，我們根本沒(méi)有自己獨(dú)立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價(jià)值，單以憲法第五條來(lái)作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點(diǎn)勢(shì)單力薄。

4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢(shì)在大陸法系國(guó)家，公法私法是傳統(tǒng)上對(duì)立的兩極，但隨行政職能的擴(kuò)張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國(guó)為例，在80年代以前，行政機(jī)關(guān)在行政合同方面享有較對(duì)方合同當(dāng)事人有無(wú)可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對(duì)行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對(duì)方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機(jī)關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強(qiáng)行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國(guó)行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國(guó)行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購(gòu)合同——筆者注），行政機(jī)關(guān)與對(duì)方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機(jī)關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過(guò)去實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任，現(xiàn)在國(guó)家更多承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”；在近20多年的法國(guó)行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競(jìng)爭(zhēng)力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國(guó)家獨(dú)立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強(qiáng)制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國(guó)家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對(duì)公共利益的全面考慮，對(duì)參與型和互動(dòng)型的行政理念的關(guān)注，對(duì)這種傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行了置疑，認(rèn)為行政強(qiáng)并非絕對(duì)沒(méi)有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，市民社會(huì)與國(guó)家的分離和互動(dòng)發(fā)展，奠定了法治運(yùn)行的基礎(chǔ)，中國(guó)要真正走上法治，就必須重構(gòu)國(guó)家與市民社會(huì)的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)與市民社會(huì)理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過(guò)市民社會(huì)的建構(gòu)逐漸確立國(guó)家與市民社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動(dòng)關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動(dòng)，推進(jìn)中國(guó)的政治體制和經(jīng)濟(jì)體制的改革⑾。

三、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對(duì)行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇

筆者認(rèn)為主要包括：

1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)老問(wèn)題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動(dòng)力推動(dòng)著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無(wú)規(guī)律可循？

2個(gè)人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個(gè)人”與“群體”是許多思想家進(jìn)行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對(duì)立，個(gè)人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個(gè)人主義”與社會(huì)的對(duì)立⑿。公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個(gè)人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個(gè)角度入手。

3公共利益與公民個(gè)人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個(gè)人利益的沖突是現(xiàn)代社會(huì)最常見(jiàn)的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對(duì)征用的補(bǔ)償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問(wèn)題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個(gè)詞匯給人一種“只可意會(huì)不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會(huì)成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進(jìn)行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對(duì)傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個(gè)人利益的關(guān)系進(jìn)行分析，究竟是否公共利益與公民個(gè)人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國(guó)唯物主義者愛(ài)爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說(shuō)：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們?cè)谶@個(gè)問(wèn)題上是多么無(wú)知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動(dòng)。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動(dòng)力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無(wú)知，因?yàn)樗麄兛偸前褌€(gè)人利益放在與共同利益對(duì)立的位置上?！雹?/p>

在處理公共利益與個(gè)人利益問(wèn)題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個(gè)人利益對(duì)抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項(xiàng)為公共利益進(jìn)行的行政任務(wù)因個(gè)人利益的阻礙而難以完成時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項(xiàng)任務(wù)但成本過(guò)高或者除非公民個(gè)人對(duì)公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個(gè)人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠(yuǎn)期的利益，大部分公民個(gè)人對(duì)應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因?yàn)楣怖孀龀觥疤貏e犧牲”的個(gè)人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時(shí)，公共利益也不是一元化價(jià)值的載體，是多元價(jià)值的聚合體，如果為了某一兩種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而犧牲了其他的價(jià)值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力公民個(gè)人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對(duì)這一點(diǎn)，國(guó)內(nèi)和國(guó)外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸福或最大福樂(lè)原理”，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時(shí)要注意被羅爾斯所批判的功利主義對(duì)“效率”和“公平”的埋沒(méi)：只癡迷于社會(huì)的整體利益而漠視弱勢(shì)者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對(duì)于強(qiáng)大的行政權(quán)力，公民個(gè)人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國(guó)在經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長(zhǎng)的時(shí)期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利納入救濟(jì)范圍。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動(dòng)態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實(shí)施法，觀念、制度、價(jià)值以及制度的設(shè)置對(duì)行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問(wèn)題。

6本土法律資源與國(guó)外法律資源不可否認(rèn)，對(duì)國(guó)外行政法的比較研究對(duì)我國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國(guó)建設(shè)的實(shí)際，要根據(jù)我國(guó)的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過(guò)當(dāng)前的建設(shè)實(shí)際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對(duì)國(guó)外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過(guò)當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國(guó)國(guó)情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。

參考目錄：

⑴周佑勇：<<行政法理論基礎(chǔ)的反思與整和定位>>，載<<法律科學(xué)>>，1999（2）

演示法論文范文第2篇

關(guān)鍵詞：知識(shí)經(jīng)濟(jì)知識(shí)管理西部大開(kāi)發(fā)

一、知識(shí)管理相關(guān)概念解析

（一）知識(shí)

所謂知識(shí)，是一種有價(jià)值的智能結(jié)晶，又稱之為智價(jià)。知識(shí)大致可以分為兩部分，即顯性知識(shí)(explicitknowledge)和隱性知識(shí)(tacitknowedge)。顯性知識(shí)是指記錄在各種介質(zhì)上的知識(shí)，如圖書(shū)、檔案、數(shù)據(jù)庫(kù)、各種計(jì)劃、總結(jié)、報(bào)表等等；隱性知識(shí)是指存在于人的頭腦中的未編碼的經(jīng)驗(yàn)性知識(shí)，如個(gè)人的技術(shù)訣竅、直覺(jué)、想象與創(chuàng)意等等。顯性的知識(shí)可以在知識(shí)庫(kù)中直接復(fù)制與進(jìn)行獨(dú)立的學(xué)習(xí)，隱性知識(shí)則需依賴人際傳遞達(dá)到學(xué)習(xí)的效果。一般來(lái)說(shuō)，顯性知識(shí)在擴(kuò)散速度與學(xué)習(xí)效率方面較隱性知識(shí)高，所以對(duì)隱性知識(shí)的管理更為重要。而隱性知識(shí)才是競(jìng)爭(zhēng)中別于對(duì)手且不易被對(duì)手學(xué)到的核心競(jìng)爭(zhēng)力。

（二）知識(shí)管理

目前國(guó)內(nèi)外學(xué)者們對(duì)企業(yè)知識(shí)管理的研究基本可以歸納為三個(gè)學(xué)派，即技術(shù)學(xué)派、行為學(xué)派和綜合學(xué)派。

第一，技術(shù)學(xué)派認(rèn)為知識(shí)管理就是對(duì)信息的管理。這個(gè)領(lǐng)域的研究者和專家們一般都有著計(jì)算機(jī)科學(xué)和信息科學(xué)的教育背景。他們常常被卷入到對(duì)信息管理系統(tǒng)、人工智能、重組和群件等的設(shè)計(jì)、構(gòu)建過(guò)程當(dāng)中。對(duì)他們來(lái)講，知識(shí)等于對(duì)象，并可以在信息系統(tǒng)當(dāng)中被標(biāo)識(shí)和處理。

第二，行為學(xué)派認(rèn)為知識(shí)管理就是對(duì)人的管理。這個(gè)領(lǐng)域的研究者和專家們一般都有著哲學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)或商業(yè)管理的教育背景。他們經(jīng)常卷入到對(duì)人類個(gè)體的技能或行為的評(píng)估、改變或是改進(jìn)過(guò)程當(dāng)中。對(duì)他們來(lái)說(shuō)，知識(shí)等于過(guò)程，是一個(gè)對(duì)不斷改變著的技能等的一系列復(fù)雜的、動(dòng)態(tài)的安排。這些人在傳統(tǒng)上要么像一個(gè)心理學(xué)家那樣熱衷于對(duì)個(gè)體能力的學(xué)習(xí)和管理方面進(jìn)行研究，要么就像一個(gè)哲學(xué)家、社會(huì)學(xué)家或組織理論家那樣在組織的水平上開(kāi)展研究。

第三，綜合學(xué)派認(rèn)為知識(shí)管理不但要對(duì)信息和人進(jìn)行管理，還要將信息和人連接起來(lái)進(jìn)行管理；知識(shí)管理要將信息處理能力和人的創(chuàng)新能力相互結(jié)合，增強(qiáng)組織對(duì)環(huán)境的適應(yīng)能力。組成該學(xué)派的專家既對(duì)信息技術(shù)有很好的理解和把握，又有著豐富的經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)知識(shí)。他們推動(dòng)著技術(shù)學(xué)派和行為學(xué)派互相交流、互相學(xué)習(xí)，從而融合為自己所屬的綜合學(xué)派。

綜上所述，可以把知識(shí)管理定義如下：知識(shí)管理就是為組織實(shí)現(xiàn)顯性知識(shí)和隱性知識(shí)共享提供新的途徑，是利用集體的智慧提高組織的應(yīng)變和創(chuàng)新能力，面對(duì)不斷變化的環(huán)境，采用新的管理模式去適應(yīng)組織發(fā)展、生存和競(jìng)爭(zhēng)的需要，并運(yùn)用現(xiàn)代信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)手段對(duì)相關(guān)知識(shí)的內(nèi)外連續(xù)管理過(guò)程，把最大限度地利用和傳播知識(shí)作為組織核心優(yōu)勢(shì)和競(jìng)爭(zhēng)力得以提高的關(guān)鍵，把知識(shí)集體共享和知識(shí)創(chuàng)新視為組織得以持續(xù)發(fā)展的靈魂，是為組織不斷發(fā)展和組織文化全面提升而創(chuàng)造的一種現(xiàn)代管理機(jī)制。

二、西部地區(qū)知識(shí)構(gòu)成水平現(xiàn)狀分析

隨著改革的不斷深化，西部地區(qū)對(duì)外開(kāi)放程度也不斷加大，在西部大開(kāi)發(fā)，大學(xué)生支援西部建設(shè)等政策優(yōu)勢(shì)的吸引下，國(guó)內(nèi)大型企業(yè)為完善其產(chǎn)業(yè)鏈條的需要紛紛在西部地區(qū)設(shè)立自己的生產(chǎn)、銷售、流通中心，大量外資企業(yè)進(jìn)入西部地區(qū)給當(dāng)?shù)貛?lái)了先進(jìn)的生產(chǎn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，特別是大學(xué)生支援西部以及高科技人才西部創(chuàng)業(yè)計(jì)劃的實(shí)施為西部地區(qū)引進(jìn)了大量的科技人才。然而由于歷史、地理?xiàng)l件等原因，西部地區(qū)知識(shí)構(gòu)成水平相較于中、東部地區(qū)仍然比較落后。

（一）勞動(dòng)力素質(zhì)總體水平低

第一，勞動(dòng)力受教育程度低。就整體水平來(lái)看我國(guó)西部地區(qū)的國(guó)民受教育程度、勞動(dòng)力素質(zhì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于全國(guó)平均水平，文盲和半文盲比例高。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)1.45億文盲、半文盲大部分分布在西部地區(qū)；西部地區(qū)文盲或半文盲占從業(yè)人員的比例為39.5%，比東部地區(qū)高11個(gè)百分點(diǎn)；2000年?yáng)|部地區(qū)勞動(dòng)力平均受教育程度為13.8年，科技人才占勞動(dòng)力的21%，而西部地區(qū)的這兩項(xiàng)指標(biāo)分別為8年和7%，西部少數(shù)民族平均受教育程度只有5年；2000年四川、云南、貴州農(nóng)村勞動(dòng)力中具有大專文化程度的僅占0.4%——0.45%，具有高中文化的為4.7%，文盲、半文盲率高達(dá)21%——38%，而同期全國(guó)農(nóng)村勞動(dòng)力中的相應(yīng)比例分別為1.2%、15.34%和18.9%；西部地區(qū)每萬(wàn)名勞動(dòng)者中有大專以上學(xué)歷及初級(jí)以上職稱的僅102人，還不到東部地區(qū)的10%。

第二，勞動(dòng)力人口結(jié)構(gòu)不合理。西部地區(qū)由于生產(chǎn)力水平低下、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)落后，工業(yè)化程度比較低，仍然是以農(nóng)業(yè)為主，且農(nóng)業(yè)人口占總?cè)丝诘?0%以上。

第三，高級(jí)人才數(shù)量少，科技人才更少。在縣以上科研機(jī)構(gòu)從事研究和開(kāi)發(fā)的從業(yè)人員，有大專以上學(xué)歷的僅為5.05%，而東部是14%。

第四，勞動(dòng)力知識(shí)更新緩慢。西部地區(qū)在三線建設(shè)時(shí)期，伴隨著大量軍工企業(yè)和國(guó)有大型企業(yè)在西部的落戶，西部的某些省份大學(xué)畢業(yè)生及科技人員的比例相當(dāng)高。但是隨著新技術(shù)革命步伐的加快及知識(shí)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，這些人才的知識(shí)已顯老化，與知識(shí)經(jīng)濟(jì)對(duì)對(duì)科技人才的要求相差甚遠(yuǎn)。目前，西部專業(yè)人才隊(duì)伍老化，高層次人才出現(xiàn)嚴(yán)重?cái)鄬?，IT人才則更為短缺。這些問(wèn)題成為制約西部知識(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵因素。

（二）企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力差

知識(shí)是形成企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的根源，但知識(shí)不能自動(dòng)形成競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的形成和維持取決于企業(yè)知識(shí)采集與存儲(chǔ)、共享與交流和應(yīng)用與創(chuàng)新的能力，即在知識(shí)管理過(guò)程中顯露出來(lái)的能力。企業(yè)知識(shí)管理過(guò)程實(shí)際上是知識(shí)在企業(yè)中流動(dòng)的過(guò)程。企業(yè)知識(shí)流動(dòng)的目的是為了實(shí)現(xiàn)知識(shí)的創(chuàng)新，創(chuàng)新的知識(shí)再經(jīng)過(guò)采集與存儲(chǔ)后重新被利用，由此完成了一個(gè)循環(huán)。西部地區(qū)的大多數(shù)企業(yè)不注重知識(shí)的采集與存儲(chǔ)、企業(yè)沒(méi)有建立知識(shí)信息共享平臺(tái)，實(shí)際運(yùn)用中仍然采用粗放的經(jīng)營(yíng)方式不注重知識(shí)在創(chuàng)新中的作用，企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)落后，產(chǎn)品質(zhì)量、價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)力低下。

（三）觀念與環(huán)境上的落后

觀念的更新與環(huán)境的催化，對(duì)于人才的成長(zhǎng)和涌現(xiàn)非常重要。在中國(guó)的西部地區(qū)，缺乏的就是競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境與創(chuàng)新環(huán)境。不求上進(jìn)、不求進(jìn)取、小富即安觀念已經(jīng)成為西部大開(kāi)發(fā)、實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展的一個(gè)重要障礙。觀念的落后不僅表現(xiàn)在普通人的身上，而且也表現(xiàn)在西部企業(yè)家的身上。在這一點(diǎn)上，東西部的差距非常明顯。西部企業(yè)遠(yuǎn)離國(guó)際市場(chǎng)、國(guó)際潮流。在中國(guó)已經(jīng)加入WTO的今天，西部部分企業(yè)的眼光依然停留在區(qū)域內(nèi)，沒(méi)有國(guó)際戰(zhàn)略眼光，不敢走出國(guó)門參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)，這對(duì)于西部實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展是十分不利的。

（四）高等教育發(fā)展滯后

2000年，我國(guó)大陸共有1866所各種門類的高等院校，其中普通高校、成人高校、民辦普通高校和民辦成人高校分別為1018、811、32和5所。分布在東部地區(qū)的高等院校為901所，占大陸總數(shù)的48.3%，4類高校分別為491、387、20和3所；分布在西部地區(qū)的高等院校為366所，占大陸總數(shù)的19.6%，4類高校分別為198、164、3和1所。東部地區(qū)高校占全國(guó)總比遠(yuǎn)高于其人口占全國(guó)總比，西部地區(qū)的高校占全國(guó)總比則低于其人口占全國(guó)總比，因此東部地區(qū)在高等教育的硬件設(shè)施上占有明顯優(yōu)勢(shì)。進(jìn)一步的分析可以發(fā)現(xiàn)，全國(guó)性的名牌大學(xué)絕大部分位于東部省區(qū)，而西部地區(qū)除四川和陜西的少數(shù)高校以外的絕大部分高校的知名度、教育質(zhì)量都處于全國(guó)的中下游。我國(guó)目前普通高校招生仍采用地區(qū)配額制，在招生數(shù)額上總是向所在地區(qū)傾斜，這樣的結(jié)果就是東部地區(qū)的學(xué)生相對(duì)于西部地區(qū)的學(xué)生有更多的機(jī)會(huì)進(jìn)入大學(xué)，也有更多的機(jī)會(huì)進(jìn)入名牌大學(xué)接受高質(zhì)量的高等教育。

接受高等教育機(jī)會(huì)和教育質(zhì)量的不平等必然導(dǎo)致東西部地區(qū)在高層次人才培養(yǎng)方面的巨大差距。再加之長(zhǎng)期以來(lái)大量西部人才向沿海地區(qū)的流動(dòng)，使西部地區(qū)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的相對(duì)科技力量方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于東部地區(qū)。

三、知識(shí)管理在西部發(fā)開(kāi)發(fā)中的作用

一個(gè)區(qū)域繁榮的基礎(chǔ)是該區(qū)域內(nèi)企業(yè)的繁榮，而企業(yè)的繁榮除了與其自身的學(xué)習(xí)、創(chuàng)新能力有關(guān)外，還與其所處區(qū)域的競(jìng)爭(zhēng)能力有關(guān)。為了提高區(qū)域的競(jìng)爭(zhēng)能力，必須重視區(qū)域?qū)W習(xí)和區(qū)域知識(shí)管理。我國(guó)西部地區(qū)的資本、勞動(dòng)力及自然環(huán)境等區(qū)域資源稟賦存在一定劣勢(shì)，西部開(kāi)發(fā)需要用大量知識(shí)資源彌補(bǔ)地域資源的不足之處，通過(guò)知識(shí)資源來(lái)調(diào)整區(qū)域產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)區(qū)域競(jìng)爭(zhēng)力。而傳統(tǒng)的區(qū)域開(kāi)發(fā)忽視了自覺(jué)的區(qū)域?qū)W習(xí)和知識(shí)管理的重要作用，很難適應(yīng)當(dāng)今知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代區(qū)域發(fā)展的需要。

（一）有利于提升西部企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力

西部企業(yè)進(jìn)行知識(shí)管理有利于增強(qiáng)企業(yè)績(jī)效，這既可以表現(xiàn)在直接的經(jīng)濟(jì)收益方面，也可以表現(xiàn)為其他方面改，如企業(yè)的運(yùn)行效率、人員的工作能力、用戶滿意度等。另外，通過(guò)有效的知識(shí)管理也可以增強(qiáng)企業(yè)的穩(wěn)定性，減少一些因人員流動(dòng)而帶來(lái)的知識(shí)損失。具體說(shuō)來(lái)，知識(shí)管理能為西部企業(yè)帶來(lái)如下的好處：

第一，更快地獲取企業(yè)內(nèi)部和外部的信息和知識(shí)，使企業(yè)更好地適應(yīng)市場(chǎng)不斷變化的需求，使西部企業(yè)真正走出去，適應(yīng)國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的需要。

第二，西部大多數(shù)企業(yè)依舊采用傳統(tǒng)管理模式，信息流通的不順暢制約了企業(yè)生產(chǎn)率的提高。進(jìn)行知識(shí)管理，一方面通過(guò)所有員工直接的信息存取可獲取連續(xù)和快速的工作流程，減少紙張的流動(dòng)和消耗，提高勞動(dòng)生產(chǎn)率。另一方面企業(yè)通過(guò)讓員工共享企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)和最佳實(shí)踐，可以防止重復(fù)勞動(dòng)，提高生產(chǎn)率；還可以減少或杜絕重復(fù)性的錯(cuò)誤，避免錯(cuò)誤成本。

第三，西部企業(yè)進(jìn)行知識(shí)管理，一方面使員工能夠快速并可靠地與合作伙伴進(jìn)行聯(lián)系，增強(qiáng)交流與合作意愿以及團(tuán)隊(duì)精神，減少信息搜索的時(shí)間，可以快速的、低成本的、高效的決策和問(wèn)題解決；另一方面有利于加強(qiáng)與顧客的聯(lián)系?？梢酝ㄟ^(guò)用戶資料庫(kù)可以獲得客人的愛(ài)好和興趣，從而為客人提供個(gè)性化的服務(wù)。[]

（二）有利于促進(jìn)西部人力資源開(kāi)發(fā)與管理的飛躍式發(fā)展

人力資源開(kāi)發(fā)與管理，是西部必須搞好的一項(xiàng)戰(zhàn)略性工作。從宏觀的角度來(lái)看，它關(guān)系到西部大開(kāi)發(fā)的順利實(shí)施及西部能否實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展；從微觀的角度來(lái)看，它關(guān)系到西部企業(yè)的生存與發(fā)展。發(fā)展西部知識(shí)經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)西部跨越式發(fā)展，需要一個(gè)人才“金字塔”梯隊(duì)。不僅要大力開(kāi)發(fā)與引進(jìn)知識(shí)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的高層次人才，同時(shí)也要提高西部人力資源的整體素質(zhì)。西部地區(qū)采用知識(shí)管理必將對(duì)西部人力資源開(kāi)發(fā)產(chǎn)生深刻的影響。

第一，有利于西部地區(qū)勞動(dòng)力整體素質(zhì)的提高。知識(shí)管理的核心是對(duì)知識(shí)進(jìn)行管理，知識(shí)的流動(dòng)、吸收、創(chuàng)新是知識(shí)管理的關(guān)鍵步驟。西部大開(kāi)發(fā)中勞動(dòng)力只有具備一定的知識(shí)技能才能在激烈的人才競(jìng)爭(zhēng)中獲得自己的職業(yè)保障，強(qiáng)大的職業(yè)需求推動(dòng)有利于促進(jìn)勞動(dòng)力整體素質(zhì)的提高。

第一，有利于高科技人才的引進(jìn)。知識(shí)管理過(guò)程實(shí)際上是知識(shí)在組織中流動(dòng)的過(guò)程，知識(shí)的流動(dòng)需要大量的高科技人才參與。如知識(shí)的采集和存儲(chǔ)需要有引進(jìn)一批數(shù)據(jù)庫(kù)管理人才，知識(shí)共享需要引進(jìn)一批計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)人才，知識(shí)與生產(chǎn)的結(jié)合更需要一批實(shí)際經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人才。

第二，有利于促進(jìn)西部地區(qū)用人理念的轉(zhuǎn)變。西部地區(qū)在人力資源的管理上存在著體制僵化、觀念落后、機(jī)構(gòu)臃腫、人浮于事的問(wèn)題，而那種小富即安、不求進(jìn)取的文化、心理，則是推進(jìn)西部大開(kāi)發(fā)、實(shí)現(xiàn)跨越式發(fā)展的一個(gè)巨大障礙。西部的振興與騰飛，畢竟要落實(shí)到西部的企業(yè)，而西部企業(yè)的發(fā)展，歸根結(jié)底，依賴于西部人的素質(zhì)的提高。因此，西部企業(yè)必須加快體制改革，轉(zhuǎn)變?nèi)瞬庞^念，實(shí)行任人唯賢原則，注重個(gè)人的工作實(shí)效，一定程度上有利于機(jī)構(gòu)精簡(jiǎn)。

（三）有利于促進(jìn)西部教育事業(yè)的發(fā)展

教育是西部地區(qū)進(jìn)行可持續(xù)發(fā)展的和人員素質(zhì)提升的關(guān)鍵，當(dāng)前西部地區(qū)仍舊采用傳統(tǒng)的教育理念和方法遠(yuǎn)不能適應(yīng)知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的要求，知識(shí)管理對(duì)西部教育事業(yè)提出了更高的要求，這些要求必將對(duì)西部辦學(xué)理念的轉(zhuǎn)變和辦學(xué)質(zhì)量的提高產(chǎn)生深刻的影響。

第一，有利于促進(jìn)西部基礎(chǔ)教育的發(fā)展。知識(shí)管理強(qiáng)調(diào)知識(shí)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的貢獻(xiàn)，西部大開(kāi)發(fā)中勞動(dòng)力再也不是簡(jiǎn)單的體力付出，基礎(chǔ)教育在勞動(dòng)力素質(zhì)培養(yǎng)中的根本作用得到顯現(xiàn)，人們對(duì)基礎(chǔ)教育的重視程度提高，為基礎(chǔ)教育的發(fā)展提供了廣闊的空間。

第二，有利于促進(jìn)西部高等教育的發(fā)展。高等教育歷來(lái)是傳播知識(shí)、進(jìn)行科技與知識(shí)創(chuàng)新的重要基地，也是培養(yǎng)高層次人才的搖籃。西部大開(kāi)發(fā)中進(jìn)行知識(shí)管理對(duì)西部地區(qū)的高等教育提出了新的要求，西部地區(qū)高等院校必然要適應(yīng)這一形勢(shì)轉(zhuǎn)變辦學(xué)理念、設(shè)置相關(guān)專業(yè)、改革課程體系和教學(xué)方法，才能培養(yǎng)適銷對(duì)路的人才，不斷發(fā)展壯大。

第三，有利于促進(jìn)西部繼續(xù)教育的發(fā)展。知識(shí)管理在西部大開(kāi)發(fā)中的運(yùn)用對(duì)于勞動(dòng)力的知識(shí)更新提出了更高的要求，傳統(tǒng)的一學(xué)定終身的思想已經(jīng)不適合西部知識(shí)管理的需要，西部勞動(dòng)力只有不斷學(xué)習(xí)和參加各類培訓(xùn)才能適應(yīng)工作需要，這樣函大、電大、夜大、自考、成人教育等多種持續(xù)教育形式以及有針對(duì)性地開(kāi)展的各種短期培訓(xùn)在這一需求的推動(dòng)下也將獲得飛速發(fā)展。

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演示法論文范文第3篇

1.1改革實(shí)驗(yàn)教學(xué)形式

改革后的發(fā)酵工程實(shí)驗(yàn)將傳統(tǒng)兩周一次課的頻率改為每周一次課，將全學(xué)期實(shí)驗(yàn)壓縮到半學(xué)期進(jìn)行，同時(shí)采用“一條龍”式實(shí)驗(yàn)教學(xué)形式，即在規(guī)定8周教學(xué)時(shí)間內(nèi)，學(xué)生根據(jù)課程要求和微生物培養(yǎng)需要，系統(tǒng)且連續(xù)地安排實(shí)驗(yàn)時(shí)間，實(shí)驗(yàn)環(huán)環(huán)相扣、同學(xué)分工協(xié)作，共同完成實(shí)驗(yàn)方案的任務(wù)。這種教學(xué)形式改變以往只遵循上課周期而不顧微生物培養(yǎng)特點(diǎn)的弊端，培養(yǎng)學(xué)生合作意識(shí)和團(tuán)隊(duì)精神，增強(qiáng)學(xué)生實(shí)驗(yàn)積極性和主動(dòng)性，增強(qiáng)實(shí)驗(yàn)教學(xué)效果。

1.2優(yōu)化實(shí)驗(yàn)教學(xué)體系

以往發(fā)酵工程實(shí)驗(yàn)開(kāi)設(shè)的項(xiàng)目主要針對(duì)發(fā)酵工程基本操作及菌種篩選等，實(shí)驗(yàn)內(nèi)容相對(duì)孤立，學(xué)生對(duì)發(fā)酵過(guò)程的整體認(rèn)知不夠全面。改革后結(jié)合我校特點(diǎn)，采用“一條龍”式實(shí)驗(yàn)體系（自然界中產(chǎn)酶微生物的選育、發(fā)酵條件優(yōu)化、發(fā)酵產(chǎn)酶及酶的提取、酶學(xué)性質(zhì)研究及改性、酶的應(yīng)用等），在此實(shí)驗(yàn)中，涉及微生物、發(fā)酵工程、生化分離工程、酶工程等實(shí)驗(yàn)方法和技術(shù)，形成連續(xù)而系統(tǒng)的實(shí)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)從驗(yàn)證性實(shí)驗(yàn)到綜合性、設(shè)計(jì)性實(shí)驗(yàn)的轉(zhuǎn)變。系統(tǒng)化的實(shí)驗(yàn)教學(xué)體系有利于培養(yǎng)學(xué)生發(fā)酵工程研究基本思路和方法，使學(xué)生全面了解某一發(fā)酵產(chǎn)品生產(chǎn)和應(yīng)用的特點(diǎn)與關(guān)鍵環(huán)節(jié)，整體掌握發(fā)酵工程的系統(tǒng)實(shí)驗(yàn)知識(shí)。

1.3整合實(shí)驗(yàn)教學(xué)內(nèi)容

按照我校生物工程和生物技術(shù)專業(yè)的培養(yǎng)方案，改革后我們?cè)诮虒W(xué)內(nèi)容的選擇上力求具有系統(tǒng)性、科學(xué)性、實(shí)用性和先進(jìn)性，結(jié)合生產(chǎn)實(shí)際，以學(xué)生熟悉的典型發(fā)酵產(chǎn)品、酶制劑產(chǎn)品生產(chǎn)為主，將發(fā)酵實(shí)驗(yàn)設(shè)為發(fā)酵產(chǎn)酶模塊、紅曲米固態(tài)發(fā)酵模塊和自釀自飲（風(fēng)味酸乳及糯米甜酒的釀制）模塊，共八個(gè)實(shí)驗(yàn)項(xiàng)目，包含液態(tài)發(fā)酵和固體發(fā)酵、好氧發(fā)酵和厭氧發(fā)酵，按照基礎(chǔ)、綜合、設(shè)計(jì)三個(gè)層次編制實(shí)驗(yàn)內(nèi)容，將整個(gè)發(fā)酵實(shí)驗(yàn)內(nèi)容，優(yōu)化后的實(shí)驗(yàn)教學(xué)內(nèi)容更為豐富，更有利于培養(yǎng)動(dòng)手能力、綜合運(yùn)用知識(shí)的能力和創(chuàng)新能力。

2.結(jié)語(yǔ)

演示法論文范文第4篇

應(yīng)允許市場(chǎng)存在適度的泡沫，寬容市場(chǎng)適中的投機(jī)行為，因?yàn)橹卸鹊耐稒C(jī)有利于市場(chǎng)的活躍，這是資本市場(chǎng)發(fā)展的必由之路

兵馬未動(dòng)糧草先行，只有資金擴(kuò)容步伐適當(dāng)超前，新股擴(kuò)容才不致嚴(yán)重沖擊市場(chǎng)平衡。資金有余地去選擇投資對(duì)象，才能使整個(gè)證券市場(chǎng)的價(jià)格體系更加合理化。

必須及時(shí)對(duì)《證券法》、《公司法》等法律法規(guī)進(jìn)行修改、制定和創(chuàng)新，以保證市場(chǎng)高效運(yùn)作和穩(wěn)定發(fā)展

今年以來(lái)滬深股市呈現(xiàn)出歷史少見(jiàn)的低迷走勢(shì)，除了6月出現(xiàn)一次由政策面引導(dǎo)的短暫反彈外，全年基本上處于一種逐級(jí)盤(pán)跌、市況蕭條、人氣悲觀、市場(chǎng)重心不斷下移的格局之中。更為嚴(yán)重的是，盡管在下探過(guò)程中時(shí)有反彈發(fā)生，仍然沒(méi)有跡象表明下行過(guò)程已經(jīng)結(jié)束。

對(duì)此現(xiàn)象，眾多專家、學(xué)者和市場(chǎng)各方人士紛紛剖析跌市原因，各見(jiàn)仁智，但筆者認(rèn)為，我國(guó)股市自去年中期牛熊交替以來(lái)的弱市格局雖然符合股市運(yùn)行的一般規(guī)律，而過(guò)長(zhǎng)過(guò)深的下跌及所謂的與宏觀面背離現(xiàn)象，其深層次的原因應(yīng)是緣于中國(guó)股市在新的轉(zhuǎn)型并與國(guó)際接軌過(guò)程中市場(chǎng)投機(jī)與投資價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的徹底迷失，即各類投資者都對(duì)股票價(jià)格和大盤(pán)指數(shù)什么價(jià)位合適、何時(shí)見(jiàn)底心中無(wú)底。

在沒(méi)有判斷標(biāo)準(zhǔn)的紊亂情況下，大資金的機(jī)構(gòu)投資者只有相繼離場(chǎng)才能躲避無(wú)謂的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，這也是造成今年股市象征性反彈與消耗性下跌交替的根本原因。因此，要讓股市回到一個(gè)相對(duì)正常的運(yùn)行軌道上來(lái)，前提是市場(chǎng)各方找回一個(gè)大致的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。

造成價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)迷失的原因是綜合性多層面的，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面，一是與國(guó)際市場(chǎng)接軌帶來(lái)的迷茫，二是股票全流通問(wèn)題的不確定性造成的恐慌，三是部分上市公司誠(chéng)信缺失導(dǎo)致個(gè)股股價(jià)高頻震蕩的畏懼。

在此筆者不想展開(kāi)來(lái)談，以下僅就如何找回判斷市場(chǎng)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)股市的重新活躍和穩(wěn)定發(fā)展而應(yīng)采取的一些必要改革措施提供一些粗淺的見(jiàn)解。

一、發(fā)展是硬道理，證券市場(chǎng)要以發(fā)展為先導(dǎo)，以規(guī)范促發(fā)展

黨的十六大報(bào)告中頻率最高的詞匯莫過(guò)于“發(fā)展”與“創(chuàng)新”了。就我國(guó)整體經(jīng)濟(jì)而言，大力發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是當(dāng)前最大的任務(wù)。十六大報(bào)告中明確提出：“貫徹‘三個(gè)代表’重要思想，必須把發(fā)展作為黨執(zhí)政興國(guó)的第一要?jiǎng)?wù)，不斷開(kāi)創(chuàng)現(xiàn)代化建設(shè)的新局面?！?/p>

發(fā)展是解決一切問(wèn)題的前提。我們今后的一系列政策措施都將圍繞“發(fā)展”這個(gè)主題來(lái)制訂。同樣道理，就我國(guó)資本市場(chǎng)現(xiàn)實(shí)情況而言，也必須要強(qiáng)調(diào)：發(fā)展才是硬道理。只有在發(fā)展的過(guò)程中，才能逐步解決原先改革過(guò)程中遺留下來(lái)的若干弊端，規(guī)范的根本目的還是為了更好地發(fā)展。

筆者認(rèn)為，目前市場(chǎng)各方人士首先要認(rèn)清的第一大事，是發(fā)展與規(guī)范的關(guān)系問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題長(zhǎng)期以來(lái)一直都是市場(chǎng)投資者判斷管理層意圖的一個(gè)重要風(fēng)向指標(biāo)。當(dāng)監(jiān)管層面的規(guī)范聲音強(qiáng)于發(fā)展時(shí)，市場(chǎng)大多數(shù)時(shí)候就理解為政策上有看空的傾向，反之則理解為政策上有做多的傾向。因此，當(dāng)前緊要之計(jì)就是在理論上、政策方向上明確宣示發(fā)展與規(guī)范的關(guān)系，給廣大投資者以明確的政策預(yù)期。應(yīng)明確以發(fā)展為先導(dǎo)，在發(fā)展的基礎(chǔ)上不斷規(guī)范，并最終形成證券市場(chǎng)的良性向上發(fā)展局面。只有這樣，才能真正實(shí)現(xiàn)證券市場(chǎng)為國(guó)民經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)這一根本目的。

二、監(jiān)管必須創(chuàng)新，監(jiān)管制度上要適當(dāng)放松政府監(jiān)管，切實(shí)加強(qiáng)行業(yè)自律

在不同的監(jiān)管體制下，行業(yè)自律與政府監(jiān)管的關(guān)系具有不同的表現(xiàn)形式。按照目前世界較通行的劃分方式，主要有三種監(jiān)管模式，即以美國(guó)為代表的集中型管理體制（政府監(jiān)管處于絕對(duì)的主導(dǎo)地位，行業(yè)自律處于次要的輔助地位）、以英國(guó)為代表的自律型管理體制（行業(yè)自律處于絕對(duì)的主導(dǎo)地位，政府監(jiān)管處于次要的從屬地位）和以德國(guó)為代表的中間型管理體制（盡管有不同的部門實(shí)施，但兩者處于同等重要的地位）。

在處于發(fā)展中國(guó)家的新興市場(chǎng)，往往是先強(qiáng)調(diào)政府監(jiān)管的重要性，然后隨著市場(chǎng)成熟度的提高自律組織獲得一個(gè)較為廣闊的發(fā)展空間。市場(chǎng)成熟度的提高與自律組織作用的發(fā)展呈現(xiàn)出明顯的正相關(guān)關(guān)系。韓國(guó)的例子就是很好的證明。

在成熟的證券市場(chǎng)上，證券自律組織日益承擔(dān)著越來(lái)越多的市場(chǎng)一線監(jiān)管的職能。不過(guò)，在這一過(guò)程中有一個(gè)明顯的前提，只有當(dāng)自律組織把保護(hù)投資人利益放在首位的時(shí)候，政府才會(huì)賦予自律組織更多的權(quán)力。

有人認(rèn)為，新興的證券市場(chǎng)的問(wèn)題較多，應(yīng)該偏重于政府監(jiān)管。實(shí)際上，如果我們對(duì)新興市場(chǎng)出現(xiàn)的問(wèn)題加以分析，不難發(fā)現(xiàn)這些問(wèn)題大多恰恰是由于自律不夠而造成的。而且從政府監(jiān)管的角度看，作為一種強(qiáng)制性的行為，必須有一定的法律、法規(guī)作為監(jiān)管的依據(jù)。

但在新興的證券市場(chǎng)上，市場(chǎng)發(fā)展速度很快，法律、法規(guī)的制定往往跟不上市場(chǎng)的步伐，從而導(dǎo)致監(jiān)管體系不可避免地出現(xiàn)漏洞；另外，新興市場(chǎng)的主要特征是金融工具和金融制度的創(chuàng)新速度較快，這就使以法律為主導(dǎo)的監(jiān)管體制不能滿足各種創(chuàng)新的要求，從而制約了新興市場(chǎng)的快速發(fā)展。因此，行業(yè)的自律性管理——由于行業(yè)內(nèi)會(huì)員一直處于市場(chǎng)發(fā)展的前沿，最熟悉市場(chǎng)發(fā)展的趨勢(shì)、最了解行業(yè)發(fā)展的動(dòng)態(tài)——在一定程度上就可以避免這些問(wèn)題的發(fā)生。

行業(yè)自律與政府監(jiān)管的相互協(xié)調(diào)與配合是完善證券監(jiān)管的內(nèi)在要求。一方面，政府監(jiān)管較強(qiáng)的國(guó)家逐步引入了自律監(jiān)管的機(jī)制，單純地依賴政府監(jiān)管已不能最大程度地提高證券市場(chǎng)的運(yùn)行效率。另一方面，自律監(jiān)管占主導(dǎo)地位的國(guó)家也正在加強(qiáng)政府監(jiān)管的作用。

從政府監(jiān)管的角度看，第一，監(jiān)管行動(dòng)必須付出一定的成本，如果完全依賴政府監(jiān)管，監(jiān)管的成本可能相當(dāng)之高。第二，過(guò)于嚴(yán)厲的監(jiān)管可能全束縛市場(chǎng)參與者的手腳，從而阻礙了市場(chǎng)創(chuàng)新的步伐。第三，監(jiān)管者對(duì)市場(chǎng)的了解可能不及市場(chǎng)的直接參與者，因而往往無(wú)法在事前對(duì)可能的危機(jī)進(jìn)行必要的防范而只是進(jìn)行事后的處罰。

從自律的角度看，由于證券行業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)與高收益特征，對(duì)追求自身利益最大化的自律者而言，如果沒(méi)有政府監(jiān)管以及相應(yīng)的法律制裁的存在，市場(chǎng)無(wú)法保證自律者不出現(xiàn)“逆向選擇”和“道德風(fēng)險(xiǎn)”。也正因?yàn)槿绱?，在充分發(fā)揮自律組織作用的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)政府監(jiān)管部門對(duì)自律組織的監(jiān)管與指導(dǎo)，確保自律組織在行使自律監(jiān)管職責(zé)的同時(shí)，公平地對(duì)待組織內(nèi)的所有會(huì)員。

10多年來(lái)，我國(guó)證券市場(chǎng)監(jiān)管一直是采用政府監(jiān)管主導(dǎo)的集中型管理模式。這種監(jiān)管模式推動(dòng)了證券市場(chǎng)的快速發(fā)展。但隨著新的發(fā)展階段的來(lái)臨，適當(dāng)放松政府的監(jiān)管，切實(shí)加強(qiáng)自律組織在監(jiān)管中的作用，兩者相互協(xié)調(diào)與配合，良性互動(dòng)，共同促進(jìn)證券市場(chǎng)穩(wěn)定、有序的發(fā)展。這是新時(shí)期證券市場(chǎng)發(fā)展的內(nèi)在要求，也是我國(guó)證券監(jiān)管與國(guó)際接軌的必由之路。

三、證券法律、法規(guī)體系的改革和完善必須與時(shí)俱進(jìn)

證券市場(chǎng)發(fā)展至今，市場(chǎng)規(guī)模較開(kāi)創(chuàng)初期已經(jīng)有了飛速的發(fā)展，但在法律、法規(guī)體系完善方面的進(jìn)度卻差強(qiáng)人意?！蹲C券法》這一證券市場(chǎng)根本大法，直到1999年7月才正式實(shí)施，而該法有關(guān)條款亟待修正。近期，相關(guān)法律法規(guī)制訂、修訂的節(jié)奏有所加快，但其發(fā)展與創(chuàng)新的速度仍然滯后于市場(chǎng)的發(fā)展。

在加入WTO后，我國(guó)證券市場(chǎng)也將面臨與國(guó)際接軌的問(wèn)題。這一方面是指市場(chǎng)的發(fā)展要與國(guó)際逐步接軌，與國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)模相符；另一方面，也要求我國(guó)證券市場(chǎng)的法律法規(guī)及制度建設(shè)速度上必須和國(guó)際接軌。只有協(xié)調(diào)好法律法規(guī)的更新速度與市場(chǎng)的發(fā)展速度，才能真正實(shí)現(xiàn)全方位的和國(guó)際市場(chǎng)成功對(duì)接的目標(biāo)。

在當(dāng)前形勢(shì)下，我們必須根據(jù)市場(chǎng)實(shí)際情況，及時(shí)對(duì)《證券法》、《公司法》等涉及證券監(jiān)管的相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行修改、制定和創(chuàng)新，從制度上保證證券市場(chǎng)的高效運(yùn)作和穩(wěn)定發(fā)展。

四、立足國(guó)情，實(shí)事求是，承認(rèn)中國(guó)新興證券市場(chǎng)階段特點(diǎn)，允許市場(chǎng)“中度投機(jī)”

正如黨的十六大報(bào)告中闡述的那樣：“我國(guó)正處于并將長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段，現(xiàn)在達(dá)到的小康還是低水平的、不全面的、發(fā)展很不平衡的小康”。應(yīng)該承認(rèn)：我國(guó)的證券市場(chǎng)也還處于新興階段，期間還存在相當(dāng)?shù)膯?wèn)題，要正確地評(píng)價(jià)證券市場(chǎng)取得的偉大成績(jī)，客觀冷靜地面對(duì)存在的不足。發(fā)展的過(guò)程中存在一些問(wèn)題是很正常的。

我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)近幾年持續(xù)保持了8%左右的增長(zhǎng)幅度，可見(jiàn)與之相匹配的虛擬經(jīng)濟(jì)的大發(fā)展已刻不容緩。從世界各國(guó)的情況看，虛擬經(jīng)濟(jì)的新興發(fā)展需要適度的泡沫，所以證券市場(chǎng)“適中的投機(jī)行為”不但應(yīng)允許，而且是必要的。

中國(guó)證監(jiān)會(huì)主席周小川在2002年IOSCO年會(huì)上的講話曾指出：上市公司質(zhì)量問(wèn)題、市場(chǎng)規(guī)模有限、法律與會(huì)計(jì)制度不完善、信息披露不透明、行業(yè)管理不健全、對(duì)投資者缺乏有效的保護(hù)手段、機(jī)構(gòu)投資者參與規(guī)模小以及價(jià)格扭曲等，是絕大多數(shù)新興證券市場(chǎng)普遍存在的問(wèn)題，投資者應(yīng)改變其對(duì)新興市場(chǎng)機(jī)遇和障礙的認(rèn)識(shí)。

他同時(shí)還希望大家應(yīng)當(dāng)用長(zhǎng)期的、全面的和動(dòng)態(tài)的觀點(diǎn)，而非靜止的、一成不變的觀點(diǎn)來(lái)看問(wèn)題。我以為，各方面承認(rèn)中國(guó)新興市場(chǎng)階段的特點(diǎn)，是進(jìn)一步穩(wěn)定發(fā)展證券市場(chǎng)的重要政治基礎(chǔ)。

在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的背后，必然意味著社會(huì)發(fā)展建設(shè)資金的匱乏，因此“少分紅”在某種程度上也是為了更好地為將來(lái)發(fā)展考慮。

而大家常說(shuō)的市盈率問(wèn)題，主要是投資者對(duì)市場(chǎng)認(rèn)知上存在偏差的體現(xiàn)。從財(cái)務(wù)指標(biāo)看，市盈率應(yīng)該是個(gè)動(dòng)態(tài)指標(biāo)，一旦公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)發(fā)生波動(dòng)，其市盈率也將顯著改變，而在新興市場(chǎng)中行業(yè)周期一般都較短，因此，我國(guó)證券市場(chǎng)個(gè)股的市盈率波動(dòng)性較大也應(yīng)合情合理。

實(shí)際上，按照西方常見(jiàn)的平均市盈率計(jì)算方法：選取樣本股計(jì)算樣本股的總市值與總利潤(rùn)，以總市值除以總利潤(rùn)得出平均市盈率。采取這種方法計(jì)算的5月21日的深市A股平均市盈率為45.21倍，滬市為40.53倍。而當(dāng)時(shí)的滬市點(diǎn)位在1588點(diǎn)，到11月25日滬市指數(shù)收盤(pán)在1398點(diǎn)，此時(shí)對(duì)應(yīng)的市場(chǎng)市盈率則在35倍左右。

若其中考慮的三季度滬深兩市的上市公司業(yè)績(jī)上漲的因素，市場(chǎng)目前的市盈率應(yīng)該在30倍附近，按照一般的新興市場(chǎng)國(guó)家橫向比較此數(shù)據(jù)也決不過(guò)分。應(yīng)該提醒的是，如果考慮我國(guó)股市2/3非流通股以凈資產(chǎn)價(jià)計(jì)算市值代入上述計(jì)算公式，得出的平均市盈率將下降接近一半的水平。

世界上有沒(méi)有完美的股市，如果有，納斯達(dá)克何至于飚升到5000點(diǎn)又跌回1300點(diǎn)，這個(gè)泡沫比起中國(guó)股市而言是大，還是小？中國(guó)股市有銀廣夏，有藍(lán)田，有東方電子，有中天勤；美國(guó)股市不也有安然、施樂(lè)、世界通信和安達(dá)信么？所以，一些市場(chǎng)人士不應(yīng)老是用成熟市場(chǎng)的觀點(diǎn)和全盤(pán)西化的眼光來(lái)評(píng)判滬深股市的合理性，同時(shí)，也不應(yīng)該一貫強(qiáng)調(diào)過(guò)于理性的價(jià)值投資理念。

如在美國(guó)證券市場(chǎng)上，最近一個(gè)典型案例就是在美國(guó)上市的中國(guó)網(wǎng)絡(luò)股網(wǎng)易，股價(jià)從一年前低谷的不足1美元升到了如今的9美元以上，年升幅達(dá)十幾倍，不算投機(jī)嗎？折合成人民幣將達(dá)80元左右，而這按照國(guó)內(nèi)的觀點(diǎn)又何以體現(xiàn)出投資價(jià)值呢？

因此說(shuō)：“水至清則無(wú)魚(yú)”，在承認(rèn)我國(guó)證券市場(chǎng)的新興市場(chǎng)特征和初級(jí)發(fā)展階段的同時(shí)，應(yīng)允許市場(chǎng)存在適度的泡沫，寬容市場(chǎng)適中的投機(jī)行為，因?yàn)橹卸鹊耐稒C(jī)有利于市場(chǎng)的活躍，這是資本市場(chǎng)發(fā)展的必由之路。否則，市場(chǎng)將很有可能陷入停滯發(fā)展的泥潭，這是所有關(guān)心中國(guó)證券市墻發(fā)展的人士不愿看到的結(jié)果。

五、正視歷史、面向未來(lái)，在股票的全流通問(wèn)題上做到“兩個(gè)明確”

明確已發(fā)行上市股票的非流通股永遠(yuǎn)不再通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)上市流通，明確新發(fā)行上市股票全流通發(fā)行的時(shí)間表，提高全流通發(fā)行新股中的社會(huì)公眾股比例，社會(huì)公眾股的發(fā)行實(shí)行全額向二級(jí)市場(chǎng)投資者配售的政策。

股票全流通問(wèn)題懸而未決，已成為中國(guó)股市的一個(gè)最大的不確定因素，并且影響和制約著證券市場(chǎng)的穩(wěn)定和發(fā)展。

筆者以為，解決這一問(wèn)題必須本著正視歷史、實(shí)事求是，面向未來(lái)、解放思想的原則而進(jìn)行，做到兩個(gè)明確：

首先是明確規(guī)定已發(fā)行上市股票的非流通股永遠(yuǎn)不再通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)上市流通。過(guò)去12年來(lái)，我國(guó)股市一直保持總體上只有1/3流通股上市流通的特色，這種特色引領(lǐng)了中國(guó)證券市場(chǎng)12年的發(fā)展，應(yīng)該說(shuō)，這是中國(guó)走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、發(fā)展股票市場(chǎng)的必然產(chǎn)物?？梢哉J(rèn)為，沒(méi)有這種特色就沒(méi)有中國(guó)股市的產(chǎn)生。

股票發(fā)行制度上的非流通股與流通股并存的游戲規(guī)則，在過(guò)去有其存在的合理性和必要性；政府是這個(gè)游戲規(guī)則的制定者和執(zhí)行者。對(duì)于已按此規(guī)則發(fā)行上市的所有股票，投資者的購(gòu)買行為和定價(jià)預(yù)期都是基于這一根本點(diǎn)。因此，任何形式的老股票全流通辦法都是對(duì)游戲規(guī)則的根本改變，由此給持股者帶來(lái)不確定性的風(fēng)險(xiǎn)和損失，應(yīng)該由規(guī)則的制定者承擔(dān)全部責(zé)任，而不是讓投資者承擔(dān)?？陀^地面對(duì)歷史，實(shí)事求是，保持政府誠(chéng)信，保護(hù)投資者利益，必須明確已發(fā)行上市股票的非流通股永遠(yuǎn)不再通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)上市流通。

第二，為了能夠真正地與國(guó)際股市接軌，修正股票發(fā)行制度缺陷，真正改善我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)，必須明確新發(fā)行上市股票全流通發(fā)行的時(shí)間表，提高全流通發(fā)行新股中的社會(huì)公眾股比例，社會(huì)公眾股的發(fā)行實(shí)行全額向二級(jí)市場(chǎng)投資者配售的政策。

新股全流通發(fā)行問(wèn)題的明確宜早不宜遲，宜快不宜慢，應(yīng)該本著面向未來(lái)、解放思想的原則去進(jìn)行。

面向未來(lái)看，10到20年后我國(guó)上市公司總數(shù)將會(huì)超過(guò)五六千家，如果長(zhǎng)期不解決發(fā)行制度缺陷問(wèn)題，20年后的后果不難想象。如果近期明確了解決問(wèn)題的辦法，雖然存在短暫的痛苦，但未來(lái)的美好可以憧憬。

在解決這一問(wèn)題時(shí)，市場(chǎng)各方包括投資者在內(nèi)必須解放思想，走出認(rèn)識(shí)的誤區(qū)，平靜地面對(duì)改革。以下提供兩個(gè)思路：

一是過(guò)渡型安排方式，即對(duì)今后發(fā)行股票的國(guó)有股和法人股流通問(wèn)題安排一個(gè)明確的時(shí)間表，如在今后5年內(nèi)，使在此期間發(fā)行上市企業(yè)的流通股本占其總股本的比率下限能依次達(dá)到60%、70%、80%、90%和100%，5年后實(shí)現(xiàn)全流通發(fā)行；

二是一次性解決方式，即直接確定今后發(fā)行新股全部實(shí)行全流通發(fā)行的制度，上市企業(yè)所有股份都賦予上市流通的權(quán)利。

不管是采用何種方式，都要提高發(fā)行可流通新股中的社會(huì)公眾股比例，社會(huì)公眾股的發(fā)行實(shí)行全額向二級(jí)市場(chǎng)投資者配售的政策。在對(duì)發(fā)行的部分或全部國(guó)有股和法人股賦予其流通權(quán)利的同時(shí)，按照類似現(xiàn)階段發(fā)行超級(jí)大盤(pán)股的方式，將上述賦予流通權(quán)的國(guó)有股和法人股進(jìn)行一定的分類和流通限制，實(shí)行延期分階段上市流通，這有利于緩解國(guó)有股和法人股上市流通給市場(chǎng)帶來(lái)的壓力。

從市場(chǎng)承受能力和可能性來(lái)看，第一，市場(chǎng)對(duì)全流通的恐慌過(guò)于敏感，這種心態(tài)應(yīng)該糾正。

投資者實(shí)際擔(dān)心的是當(dāng)部分流通型的老股票和全流通新股票共處于一個(gè)市場(chǎng)時(shí)的比價(jià)效應(yīng)會(huì)導(dǎo)致股市下跌，我們來(lái)舉兩個(gè)極端的例子：假如把老股票中的600699遼源得亨（總股本17979萬(wàn)股，流通A股9144萬(wàn)股，每股凈資產(chǎn)2.4元，2002年每股收益0.15元左右，現(xiàn)股價(jià)6元左右）重新按全流通模式發(fā)行，試想，定價(jià)4元一定發(fā)得出去，上市后至少定位在6元以上，那么，老的遼源得亨股票（流通盤(pán)9144萬(wàn)股）比價(jià)后還會(huì)下跌嗎？

另一個(gè)例子是，若將超級(jí)大盤(pán)股中國(guó)聯(lián)通重新按全流通模式發(fā)行一次，初步分析其上市后仍能定位在2.5元以上，否則，QFII在二級(jí)市場(chǎng)通掃了，況且聯(lián)通的國(guó)有股和法人股雖有流通權(quán)，怎么也不會(huì)在這個(gè)價(jià)位以下出手，若按照中國(guó)股市40倍合理市盈率區(qū)域，聯(lián)通還可炒至4元以上。

由此可見(jiàn)，大盤(pán)、小盤(pán)股的全流通發(fā)行對(duì)老股股價(jià)影響不會(huì)很大。因此，在當(dāng)前階段，對(duì)全流通發(fā)行股票的過(guò)度消極反映是沒(méi)有足夠的理由的。

第二，新股全流通發(fā)行不等于新股全流通。即使實(shí)施新股全流通發(fā)行，還是會(huì)有相當(dāng)一部分比例股票在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)不會(huì)上市拋售。

第三，股指在1800點(diǎn)左右和股指在1300點(diǎn)附近兩個(gè)不同的點(diǎn)位推出全流通方案無(wú)疑存在顯著的差別。在目前指數(shù)所處點(diǎn)位較低的情況下推出上述方案，給滬深股市二級(jí)市場(chǎng)帶來(lái)的不利影響將會(huì)小得多。甚至在全流通方案推出之后，現(xiàn)階段市場(chǎng)很有可能將其由利空轉(zhuǎn)為利多消息來(lái)消化，有可能形成最后一跌快速探出中長(zhǎng)期底部，這對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展顯然是非常有利的。

第四，由于我國(guó)推出QFII制度之后，將進(jìn)入QFII實(shí)施的實(shí)質(zhì)性階段，市場(chǎng)國(guó)際化步伐日益加快。在國(guó)外資本真正大規(guī)模介入我國(guó)證券市場(chǎng)之前解決全流通問(wèn)題是非常有必要的。否則，等到外資大規(guī)模介入我國(guó)證券市場(chǎng)之后，再在股指低位推出全流通方案，無(wú)疑將會(huì)使外資大占抄底便宜，從而導(dǎo)致國(guó)內(nèi)投資者的更大受損。

綜合考慮，目前應(yīng)是推出全流通方案非常成熟而恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)。

六、加強(qiáng)上市公司誠(chéng)信建設(shè)，重?fù)粼旒?，把好發(fā)行的質(zhì)量關(guān)

從現(xiàn)階段來(lái)看，由于受到各方面因素的制約，目前滬深兩市上市企業(yè)在誠(chéng)信方面確實(shí)存在不足，上市公司造假、濫增發(fā)圈錢、大股東無(wú)償占用資金等不良現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，導(dǎo)致投資者對(duì)滬深股市的投資信心遭到了嚴(yán)重的挫傷。

可以設(shè)想一下，如果一家上市企業(yè)本身公布的業(yè)績(jī)就已經(jīng)很低，但若其中還存在較大水分的話，那么這樣的上市企業(yè)還能夠得到投資者的信任嗎？在一個(gè)造假現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生的證券市場(chǎng)里，任何判斷投資價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)，如市盈率、市凈率等都將會(huì)被大打折扣。

在此，筆者要特別強(qiáng)調(diào)的是，盡管我國(guó)的證券市場(chǎng)目前仍然處于新興的發(fā)展階段，但為了市場(chǎng)的長(zhǎng)久繁榮，為了鼓舞弱市當(dāng)中投資人的信心，應(yīng)該在加強(qiáng)上市公司誠(chéng)信建設(shè)中盡快推出一些實(shí)質(zhì)性的措施來(lái)。

具體建議是：首先，應(yīng)把好發(fā)行的質(zhì)量關(guān)，從源頭抓起，從各個(gè)環(huán)節(jié)嚴(yán)格把好發(fā)行質(zhì)量關(guān)，對(duì)虛假發(fā)行上市要嚴(yán)懲不怠。

第二，要嚴(yán)厲處罰一些已上市公司中的造假行為。輕者令其傾家蕩產(chǎn)，重者讓其受到嚴(yán)厲的法律制裁，最終達(dá)到不斷提高上市公司整體質(zhì)量的目的。

第三，下大力氣整治上市公司內(nèi)部人控制的問(wèn)題，扭轉(zhuǎn)很多企業(yè)上市為圈錢，但經(jīng)營(yíng)管理機(jī)制落后的弊病。

只有使上市公司的質(zhì)量切實(shí)提高，中國(guó)股市才會(huì)有真正的前途，我們也才能夠?qū)ふ业绞袌?chǎng)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。

七、各級(jí)政府要大力支持企業(yè)的重組購(gòu)并

毋庸質(zhì)疑，重組并購(gòu)有利于發(fā)揮我國(guó)證券市場(chǎng)資源合理配置的功能，對(duì)促進(jìn)我國(guó)宏觀經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及滬深股市本身具有非常積極的意義。尤其是在我國(guó)加入WTO后，上市公司以前以保“殼”、?！芭啤睘橹鞯膯蝹€(gè)的、自發(fā)的、救火式的重組，讓位于以重組為契機(jī)全面深化體制改革，推動(dòng)產(chǎn)權(quán)主體多元化，健全公司法人治理結(jié)構(gòu)，真正實(shí)現(xiàn)國(guó)有經(jīng)濟(jì)“有進(jìn)有退，有所為有所不為”原則的新重組。

十六大的精神已為民營(yíng)經(jīng)濟(jì)參與國(guó)有經(jīng)濟(jì)的購(gòu)并重組指明了方向，民資購(gòu)并將大興其道。10月份連續(xù)出臺(tái)的《上市公司收購(gòu)管理辦法》、《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國(guó)有股、法人股有關(guān)問(wèn)題的通知》、《引入合格的境外機(jī)構(gòu)投資者》、《利用外資改組國(guó)有企業(yè)暫行規(guī)定》等政策密集出臺(tái)，從非上市公司、上市公司非流通股、流通股三個(gè)層面全面開(kāi)啟了引進(jìn)外資進(jìn)行國(guó)有資本戰(zhàn)略重組的大門。

事實(shí)上，國(guó)內(nèi)部分省市地區(qū)在支持上市公司重組并購(gòu)方面也已經(jīng)采取了實(shí)質(zhì)性的步驟。如深圳市、上海市，已經(jīng)采取了積極的步驟，效果十分明顯。兩地的上市公司整體質(zhì)量在近一兩年內(nèi)已明顯上了一個(gè)新的臺(tái)階，而兩市本地股在近年的行情中走勢(shì)也明顯異?；钴S。

可以預(yù)期，只要各級(jí)政府都對(duì)各地上市公司的重組購(gòu)并給以全方位支持，上市公司的質(zhì)量將會(huì)有全面的提高，這將從根本上改善股市的基本面，而滬深股市的資產(chǎn)重組熱點(diǎn)也會(huì)長(zhǎng)期活躍。

八、資金面的擴(kuò)容要廣開(kāi)渠道、先行一步

資金面擴(kuò)容與新股擴(kuò)容對(duì)證券市場(chǎng)的發(fā)展無(wú)疑都非常重要，兩者缺一不可。

如果僅僅只顧股票擴(kuò)容，而不增加資金供給，那將會(huì)使得市場(chǎng)嚴(yán)重缺血，導(dǎo)致整個(gè)證券市場(chǎng)無(wú)法步入正常的發(fā)展軌道。反過(guò)來(lái)，如果市場(chǎng)資金面非常充裕，場(chǎng)外資金不斷流入市場(chǎng)，而股票擴(kuò)容速度卻停滯不前，這將會(huì)導(dǎo)致整個(gè)證券市場(chǎng)發(fā)展成為畸形，市場(chǎng)充滿泡沫，股票價(jià)格嚴(yán)重背離其真正的價(jià)值。

十六大報(bào)告提出全面建設(shè)小康社會(huì)，將使根植中國(guó)經(jīng)濟(jì)的證券市場(chǎng)直接受益，市場(chǎng)規(guī)模的擴(kuò)大、上市公司家數(shù)的增加是大勢(shì)所趨。有測(cè)算表明，如果我國(guó)股票市場(chǎng)總市值占GDP的比例上升至100%，則意味著我國(guó)股票市場(chǎng)規(guī)模到2020年將有可能增長(zhǎng)8倍，這從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了證券市場(chǎng)廣闊的發(fā)展空間。

但是，筆者此處要特別提醒的是新股和資金面擴(kuò)容的次序安排問(wèn)題，歷史證明，資金面的擴(kuò)容應(yīng)適當(dāng)先于新股的擴(kuò)容更有利于我國(guó)證券市場(chǎng)健康發(fā)展。資金面的擴(kuò)容要廣開(kāi)渠道、先行一步。

兵家有云：“兵馬未動(dòng)糧草先行”，可以想象，只有市場(chǎng)資金擴(kuò)容的步伐適當(dāng)超前，新股大規(guī)模擴(kuò)容緊隨其后才不會(huì)對(duì)投資者心理造成大的沖擊。資金有余地去選擇投資對(duì)象，才能使整個(gè)證券市場(chǎng)的價(jià)格體系更加合理化。

同時(shí)，只有資金擴(kuò)容在原有的政策框架基礎(chǔ)上有大手筆的突破，才會(huì)堵塞一些銀行資本的尋租行為，切實(shí)降低整個(gè)金融體系的風(fēng)險(xiǎn)。

近期，為了給滬深股市資金面進(jìn)一步輸血，在具體措施上，可推出個(gè)人股票質(zhì)押貸款，以及放寬社保資金、三類企業(yè)資金和外資入市條件等一些相應(yīng)措施，更加超常規(guī)地發(fā)展培育機(jī)構(gòu)者。

長(zhǎng)期考慮，可開(kāi)放合理的渠道讓銀行資金合法進(jìn)入股市，只有這樣才能從制度上解決一直干擾市場(chǎng)各方的資金供給問(wèn)題，使證券市場(chǎng)在全國(guó)人民奔小康的過(guò)程中發(fā)揮其應(yīng)有的經(jīng)濟(jì)功能，起到經(jīng)濟(jì)起飛的助推器的作用。

九、政府和市場(chǎng)各方共同努力，迎接股市的美好未來(lái)

要使中國(guó)股市走向美好的未來(lái)，必須依靠政府和市場(chǎng)各方的共同努力。我國(guó)正處于并將長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初級(jí)階段，經(jīng)濟(jì)體制和其他方面的管理體制還不完善，股市在發(fā)展過(guò)程中還存在著這樣那樣的問(wèn)題不可避免。需要更進(jìn)一步地、更加清醒地堅(jiān)定這樣的信念：只有在堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)持以“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，堅(jiān)持十六大提出的全面建設(shè)小康社會(huì)的戰(zhàn)略發(fā)展思路的前提下，證券市場(chǎng)的問(wèn)題才能解決，也一定能夠得到解決。

政府監(jiān)管層的監(jiān)管理念要更新，監(jiān)管技術(shù)要不斷改進(jìn)，維護(hù)證券市場(chǎng)的透明、公正和效率。市場(chǎng)規(guī)模擴(kuò)大了，作為決定市場(chǎng)走勢(shì)的政策面因素應(yīng)越來(lái)越讓位于市場(chǎng)因素。即使出臺(tái)行政調(diào)控政策，之前也要研究市場(chǎng)，要與市場(chǎng)溝通，尊重一線市場(chǎng)人士的意見(jiàn)，增加透明度和民主度，注重政策調(diào)控的因勢(shì)利導(dǎo)，水到渠成。

行業(yè)自律組織要在監(jiān)管中發(fā)揮積極的作用，為充分地保護(hù)投資者與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和創(chuàng)新的結(jié)合提供最大的可能，對(duì)市場(chǎng)違規(guī)行為迅速作出反應(yīng)，并及時(shí)采取有效措施，保證市場(chǎng)的有效運(yùn)轉(zhuǎn)。

中介機(jī)構(gòu)，無(wú)論是券商、會(huì)計(jì)事務(wù)所；還是法律事務(wù)所、相關(guān)評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)，都要從市場(chǎng)的下跌中吸取教訓(xùn)，加強(qiáng)執(zhí)業(yè)過(guò)程中的誠(chéng)信，提高在公眾中的信譽(yù)，并且在業(yè)務(wù)上抓緊對(duì)國(guó)外市場(chǎng)先進(jìn)做法的學(xué)習(xí)，抓住機(jī)會(huì)，積極進(jìn)行業(yè)務(wù)調(diào)整和創(chuàng)新。

作為證券市場(chǎng)健康、穩(wěn)定發(fā)展的基石，上市公司要真正提高自身的素質(zhì)，為股市的發(fā)展打下扎實(shí)的基礎(chǔ)。

最重要的，廣大投資者要理性地面對(duì)股市的投資與風(fēng)險(xiǎn)，堅(jiān)定信心，積極而平衡地看待市場(chǎng)的改革和創(chuàng)新。只要各方共同努力，就一定會(huì)迎來(lái)中國(guó)股市的美好未來(lái)。

結(jié)論

綜上，如果上述舉措能夠有效實(shí)施，我們就不難從對(duì)整體脈絡(luò)的把握中尋找出判斷中國(guó)股市的大致的標(biāo)準(zhǔn)。以下筆者結(jié)合自己的分析給出一個(gè)粗略的市場(chǎng)評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，僅供大家討論。

對(duì)于老股非流通股永不上市流通和新股全流通發(fā)行上市并存的市場(chǎng)，其可參照的標(biāo)準(zhǔn)（僅以市盈率指標(biāo)分析）可設(shè)為：老股票市盈率在45倍左右是適中的，35倍左右具有較好的投資投機(jī)價(jià)值；全流通發(fā)行的新股，它的市盈率40倍左右為適中，30倍左右具有較好的投資投機(jī)價(jià)值；未來(lái)實(shí)現(xiàn)新股全流通發(fā)行后的大盤(pán)指數(shù)其綜合平均市盈率水平44倍左右為適中，33倍左右具有較好的投資投機(jī)價(jià)值（考察1995年以來(lái)股市若干個(gè)頂?shù)撞课恢闷骄杏仕娇芍?，最低?2倍，最高為56倍左右，高低平衡點(diǎn)也在44倍，這還未扣除非流通股因素）。

之所以這樣定位，一方面是考慮了兩種不同發(fā)行制度下股票的內(nèi)在特點(diǎn)，二是結(jié)合中國(guó)股市初級(jí)階段新興特色，三是中國(guó)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)高速增長(zhǎng)位于世界前列，這將為股市的適度泡沫及其市盈余標(biāo)準(zhǔn)的提高提供了基本面的保證。

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定增長(zhǎng)和上市公司業(yè)績(jī)水平的逐步提高，股市綜合指數(shù)的合理水平位置也將穩(wěn)步攀升。

演示法論文范文第5篇

我們通常所說(shuō)的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實(shí)中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國(guó)家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時(shí)效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國(guó)際私法上向來(lái)也有兩種不同見(jiàn)解。一種為“分離說(shuō)”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說(shuō)”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實(shí)務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說(shuō)”比“分離說(shuō)”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨(dú)立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無(wú)依據(jù)。如果采用“分離說(shuō)”，國(guó)際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運(yùn)輸途中的物是移動(dòng)的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時(shí)，很難確定貨物正通過(guò)哪個(gè)國(guó)家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無(wú)法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運(yùn)輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對(duì)在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運(yùn)輸終了，才會(huì)發(fā)生實(shí)際后果，以交貨地法確定運(yùn)輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說(shuō)”的理論，但運(yùn)輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點(diǎn)確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國(guó)法律對(duì)此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國(guó)家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來(lái)代替，有的國(guó)家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國(guó)法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書(shū)轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對(duì)提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國(guó)際私法的“場(chǎng)所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國(guó)際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來(lái)確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國(guó)法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時(shí)當(dāng)然也是希望其行為在任何國(guó)家都是有效的，此外提單的流動(dòng)性很強(qiáng)，其效力在整個(gè)國(guó)際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對(duì)提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國(guó)法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們?cè)诮鉀Q提單糾紛案件時(shí)應(yīng)該注意的問(wèn)題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因?yàn)閹缀跛袊?guó)際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時(shí)由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時(shí)又有獨(dú)特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對(duì)而言就比較簡(jiǎn)單，本文就不再作展開(kāi)論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實(shí)際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問(wèn)題時(shí)，通常會(huì)提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見(jiàn)。雖然每個(gè)國(guó)家或是不同的有關(guān)提單的國(guó)際公約的締約國(guó)，或不是任何有關(guān)提單的國(guó)際公約的締約國(guó)，同時(shí)他們的國(guó)內(nèi)法律規(guī)定的國(guó)際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國(guó)在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國(guó)家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運(yùn)輸?shù)膰?guó)際公約和國(guó)內(nèi)涉外法律都會(huì)有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運(yùn)輸關(guān)系的法律；我國(guó)《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國(guó)際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒(méi)有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國(guó)家直接在本國(guó)海上貨物運(yùn)輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國(guó)際公約的國(guó)家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國(guó)內(nèi)立法，在二次立法的過(guò)程中，往往根據(jù)本國(guó)的具體情況，對(duì)其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強(qiáng)制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點(diǎn)向澳大利亞以外的任何地點(diǎn)運(yùn)輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運(yùn)地的現(xiàn)行法律訂立合同的?！币虼?，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國(guó)法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國(guó)法律或國(guó)際公約。英國(guó)1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國(guó)港口為航次起運(yùn)港的所有出口提單均適用該法。英國(guó)1971年海上運(yùn)輸法亦相應(yīng)地把原來(lái)只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國(guó)1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對(duì)外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強(qiáng)制性，通過(guò)這樣一個(gè)事實(shí)就可見(jiàn)，即世界各國(guó)的許多班輪公司在其經(jīng)營(yíng)美國(guó)航線的班輪運(yùn)輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對(duì)于運(yùn)自美國(guó)的貨物，提單的條款受美國(guó)的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國(guó)COGSA的這個(gè)強(qiáng)制性法律適用規(guī)定，只在其本國(guó)發(fā)生訴訟時(shí)具有強(qiáng)制性，因?yàn)樗吘故且粐?guó)的國(guó)內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸糾紛案件即使不在美國(guó)行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因?yàn)槠渌鼑?guó)家不一定有這樣的強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國(guó)外，這類國(guó)家還有比利時(shí)、利比里亞、菲律賓等。在這些國(guó)家，只要外貿(mào)貨物運(yùn)輸是進(jìn)出其國(guó)內(nèi)港口的，提單就須適用其國(guó)內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國(guó)。

因此這類國(guó)家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時(shí)，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國(guó)內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強(qiáng)制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強(qiáng)制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強(qiáng)制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過(guò)任何手段排除其適用的，對(duì)于某些案件，內(nèi)國(guó)的國(guó)家將直接適用“強(qiáng)制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強(qiáng)制性規(guī)則”在法國(guó)等國(guó)家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國(guó)家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國(guó)際公約制定內(nèi)國(guó)法時(shí)，同時(shí)也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強(qiáng)制性法律適用規(guī)范，并沒(méi)有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴(kuò)大了國(guó)際公約的適用范圍。

二、締約國(guó)的法院優(yōu)先適用國(guó)際公約原則

關(guān)于提單的三個(gè)公約均是實(shí)體法性質(zhì)的國(guó)際公約，公約既然是國(guó)家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國(guó)負(fù)有必須實(shí)施其所締結(jié)的國(guó)際公約的責(zé)任。締約國(guó)在其域內(nèi)實(shí)施其所締結(jié)的統(tǒng)一實(shí)體法公約，在許多情況下都意味著締約國(guó)的法院必須對(duì)于符合條件的案件適用該國(guó)際公約。但是也有例外，某些國(guó)際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個(gè)公約沒(méi)有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強(qiáng)制性的國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，締約國(guó)的法院有義務(wù)對(duì)符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國(guó)的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個(gè)港口起運(yùn)，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國(guó)法院提訟，英國(guó)是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國(guó)，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國(guó)起運(yùn)，提單也是在一締約國(guó)簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時(shí)還沒(méi)參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運(yùn)人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運(yùn)人主張中止訴訟的請(qǐng)求。結(jié)果，承運(yùn)人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。

但這項(xiàng)原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運(yùn)人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運(yùn)人的提單上注明?！北娝苤统羞\(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對(duì)于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運(yùn)人的責(zé)任和義務(wù)較重的國(guó)內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運(yùn)人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運(yùn)人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國(guó)際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因?yàn)楣s本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運(yùn)人已在其格式提單中對(duì)這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運(yùn)公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國(guó)家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無(wú)效，但不影響整份提單的執(zhí)行?！?/p>

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個(gè)國(guó)際公約是同時(shí)并存的，有不少國(guó)家同時(shí)是幾個(gè)公約的簽字國(guó)，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對(duì)這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過(guò)，各締約國(guó)一般都通過(guò)制定國(guó)內(nèi)法加以解決。有的將國(guó)際公約轉(zhuǎn)為國(guó)內(nèi)法，對(duì)涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國(guó)港口的海商案件強(qiáng)制適用指定的國(guó)內(nèi)法，如美國(guó)；也有的采用雙軌制，對(duì)來(lái)自《海牙規(guī)則》國(guó)家的貨物實(shí)行《海牙規(guī)則》，對(duì)所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國(guó)。

這里需要指出的是這一原則與締約國(guó)根據(jù)強(qiáng)制性法律適用規(guī)范而適用本國(guó)法并不矛盾，因?yàn)檫@些國(guó)家在適用國(guó)內(nèi)法的同時(shí)也同樣在履行國(guó)際公約的義務(wù)，只是這些強(qiáng)制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實(shí)上也適用了公約，而且是強(qiáng)制性的。正因?yàn)槿绱?，?qiáng)制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國(guó)強(qiáng)制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過(guò)協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國(guó)法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來(lái)，該原則在國(guó)際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭(zhēng)議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運(yùn)人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒(méi)有經(jīng)過(guò)當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時(shí)，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實(shí)踐中也有這樣的案例，如在臺(tái)灣法院審理的一個(gè)案例中，承運(yùn)人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運(yùn)一批貨物至臺(tái)灣。提單上載明適用美國(guó)法。臺(tái)灣進(jìn)口商（托運(yùn)人以外的第三方提單持有人）持提單向承運(yùn)人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國(guó)法，因?yàn)樵摲蛇m用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國(guó)家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運(yùn)輸?shù)囊粋€(gè)特點(diǎn)，因此承運(yùn)人不可能和每個(gè)有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來(lái)協(xié)商法律適用條款，各國(guó)制定有關(guān)的法律和締結(jié)國(guó)際公約，規(guī)定了承運(yùn)人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運(yùn)人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒(méi)有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對(duì)交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運(yùn)公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對(duì)這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對(duì)策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運(yùn)人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強(qiáng)提單上法律選擇條款的效力?？傊姓J(rèn)這些法律選擇的條款對(duì)于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個(gè)法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國(guó)際公約》（簡(jiǎn)稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國(guó)的國(guó)際私法原則，在案件的法律適用上沒(méi)有前兩項(xiàng)原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力?！?/p>

但對(duì)法律適用條款指明受我國(guó)沒(méi)有承認(rèn)的國(guó)際公約約束時(shí)，（對(duì)中國(guó)法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見(jiàn)解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國(guó)《海商法》只規(guī)定第四章適用于國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同，并沒(méi)有規(guī)定其強(qiáng)制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運(yùn)單位666.67計(jì)算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國(guó)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國(guó)沒(méi)有參加該指定的國(guó)際公約，該國(guó)際公約在我國(guó)不具有國(guó)家強(qiáng)制力，不應(yīng)算是一種實(shí)體法。因此提單首要條款所指向的該國(guó)際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國(guó)際公約的法律效力卻需依法院地國(guó)沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來(lái)確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無(wú)效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國(guó)內(nèi)實(shí)體法，不應(yīng)包括國(guó)際公約和國(guó)際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是值得商榷的。有關(guān)提單的三個(gè)公約是統(tǒng)一的實(shí)體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國(guó)際公約和國(guó)際慣例的說(shuō)法是沒(méi)有依據(jù)的?！逗Ｑ馈S斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時(shí)，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國(guó)，公約又何必作此規(guī)定呢？實(shí)際上，多邊的國(guó)際公約被非締約國(guó)的當(dāng)事人選擇適用更是國(guó)際社會(huì)，尤其是航運(yùn)界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國(guó)際社會(huì)普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對(duì)象。如果因?yàn)閲?guó)際公約在非締約國(guó)沒(méi)有強(qiáng)制性而不能被選擇，那么任何他國(guó)的法律在內(nèi)國(guó)都是沒(méi)有強(qiáng)制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國(guó)際公約看作是提單的并入條款也是沒(méi)有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國(guó)際公約時(shí)，該國(guó)際公約對(duì)于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無(wú)效。而提單的并入條款則完全沒(méi)有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強(qiáng)制性規(guī)則：一類是內(nèi)國(guó)法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們?cè)诒緡?guó)法律體系內(nèi)，不能通過(guò)合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則。它們不僅不能通過(guò)合同排除適用，同時(shí)也不能借助法律選擇而排除此類強(qiáng)制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強(qiáng)制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項(xiàng)原則論述的強(qiáng)制性規(guī)則就屬于第二類。我國(guó)《海商法》的第四章的大部分條款確實(shí)是強(qiáng)制性條款，但該法并沒(méi)有規(guī)定什么樣的提單必須強(qiáng)制適用本法。只有我國(guó)《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強(qiáng)制性的法律條款才能起作用，因此，我國(guó)《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則屬于第一類。在我國(guó)《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，《海商法》中的強(qiáng)制性規(guī)則對(duì)案件是沒(méi)有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運(yùn)人的責(zé)任，違反了我國(guó)法律的強(qiáng)制性，所以不能被適用的觀點(diǎn)是混淆了這兩種強(qiáng)制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說(shuō)法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國(guó)適用，任何他國(guó)的法律與我國(guó)的強(qiáng)制性規(guī)范沖突的，均不得在我國(guó)適用。事實(shí)上，我國(guó)法律中的強(qiáng)制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來(lái)，幾乎沒(méi)有什么他國(guó)法和國(guó)際公約可以在我國(guó)適用了。這樣的結(jié)論與國(guó)際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國(guó)當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國(guó)等國(guó)家，在《海商法》中規(guī)定：“對(duì)外貿(mào)易中進(jìn)出中國(guó)港口的海上貨物運(yùn)輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無(wú)效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見(jiàn)的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國(guó)際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”?？偟膩?lái)說(shuō)，“單一論”主張對(duì)整個(gè)合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?！皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)?！胺指钫摗狈从沉撕贤P(guān)系的各個(gè)方面和諸要素之間往往相對(duì)獨(dú)立又特點(diǎn)各異的復(fù)雜情況，對(duì)合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對(duì)于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對(duì)于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開(kāi)的問(wèn)題便不宜硬性分割?！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來(lái)的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國(guó)際經(jīng)濟(jì)生活所要求的快速和簡(jiǎn)捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長(zhǎng)補(bǔ)短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國(guó)際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來(lái)說(shuō)，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國(guó)際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國(guó)際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國(guó)際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分?！?/p>

中國(guó)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國(guó)法律的管轄。本提單項(xiàng)下或與本提單有關(guān)的所有爭(zhēng)議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國(guó)的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國(guó)際公約?！痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國(guó)法律。

但是也有學(xué)者對(duì)此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭(zhēng)議適用某國(guó)法律解決的條款。這一被選定的某國(guó)法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國(guó)際公約或某個(gè)國(guó)家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實(shí)施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項(xiàng)或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來(lái)決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無(wú)效，不予適用。

這種觀點(diǎn)同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)法幾乎都是強(qiáng)制性法律規(guī)范，三個(gè)公約和各國(guó)的國(guó)內(nèi)法在承運(yùn)人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來(lái)首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點(diǎn)，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費(fèi)盡心機(jī)訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運(yùn)人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國(guó)法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒(méi)有必要的，而且這種區(qū)分是沒(méi)有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個(gè)條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運(yùn)公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國(guó)際海上貨物運(yùn)輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬(wàn)寶集團(tuán)廣州菲達(dá)電器廠訴美國(guó)總統(tǒng)輪船公司無(wú)正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭(zhēng)議適用美國(guó)《1936年海上貨物運(yùn)輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒(méi)有違反中國(guó)法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個(gè)提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來(lái)滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見(jiàn)，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會(huì)使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來(lái)說(shuō)，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機(jī)的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國(guó)運(yùn)出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國(guó)1936年海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定?！保ㄟ@是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機(jī)的法律選擇”?！半S機(jī)的法律選擇”是在充分地考慮將來(lái)某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國(guó)際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實(shí)踐價(jià)值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時(shí)可以選擇某個(gè)特定具體的法律，如，《美國(guó)1936年海上貨物運(yùn)輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個(gè)法律體系，如中國(guó)法律、英國(guó)法律。選擇后者，比較容易處理，因?yàn)橐话阋粋€(gè)法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問(wèn)題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭(zhēng)議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對(duì)該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無(wú)效的。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是有違當(dāng)事人選擇具體法律時(shí)的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問(wèn)題，這是正常的。對(duì)于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無(wú)法解決的法律問(wèn)題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過(guò)的“分割論”的理論是一致的。

當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)?？梢砸?jiàn)到，這是由于調(diào)整租船合同的各國(guó)法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對(duì)于提單，這種“法律并入”是沒(méi)有太多意義的，因?yàn)檎{(diào)整提單的各國(guó)法律規(guī)范或國(guó)際公約多是強(qiáng)制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無(wú)法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會(huì)遇到這個(gè)問(wèn)題。在適用前兩項(xiàng)原則時(shí)也有這樣的問(wèn)題，因?yàn)椤皬?qiáng)制性規(guī)則”和國(guó)際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問(wèn)題。因此同樣在適用特定的法律無(wú)法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國(guó)的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個(gè)問(wèn)題是，在第一項(xiàng)、第二項(xiàng)原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項(xiàng)原則所指向的具體的法律規(guī)范無(wú)法解決的問(wèn)題，筆者認(rèn)為是可以的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇的法律是想支配整個(gè)合同的，前兩個(gè)規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問(wèn)題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無(wú)論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，這就是在解決法律適用問(wèn)題過(guò)程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實(shí)中，都存在著一些確定地規(guī)定著國(guó)際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個(gè)意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開(kāi)，是因?yàn)榍罢呤菃芜厸_突規(guī)范，是強(qiáng)行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時(shí)才被采納。此外，并不是各國(guó)的提單國(guó)際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國(guó)《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國(guó)家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定是一致的?！坝残苑蛇m用規(guī)范”的連接點(diǎn)通常主要有：

（一）船旗國(guó)

在本世紀(jì)之前的早些時(shí)候，英國(guó)法院常常傾向于以船旗國(guó)法作為支配國(guó)際海上運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運(yùn)輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時(shí)，租船合同或運(yùn)輸合同受船舶國(guó)籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國(guó)家的法律和司法實(shí)踐卻表明：以船旗國(guó)法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過(guò)時(shí)了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國(guó)家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國(guó)籍的歸屬。這樣，“船旗國(guó)法”就可能與船舶的真正國(guó)籍國(guó)法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國(guó)等國(guó)的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，國(guó)際運(yùn)輸合同應(yīng)當(dāng)受承運(yùn)人的營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配。以承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法作為國(guó)際海上運(yùn)輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點(diǎn)，是富有穩(wěn)定性，因?yàn)槌羞\(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，是富有可預(yù)見(jiàn)性—只要托運(yùn)人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，托運(yùn)人便被置于承運(yùn)人營(yíng)業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來(lái)是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個(gè)缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國(guó)家的法律或司法實(shí)踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時(shí)，他們之間的國(guó)際海上運(yùn)輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們?cè)缫芽吹降?，合同訂立地的確定，有時(shí)具有很大的偶然因素，在國(guó)際海上運(yùn)輸交易中也是這樣。比如，承運(yùn)人可能在不同的國(guó)家有其當(dāng)?shù)厝耍?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\(yùn)人與托運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖?guó)家訂立的海上運(yùn)輸合同，就須受不同國(guó)家的法律支配，雖然合同的承運(yùn)人并沒(méi)有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國(guó)際私法精神的，目前，很少有國(guó)家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國(guó)的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實(shí)踐中這項(xiàng)原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學(xué)說(shuō)是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對(duì)該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，就無(wú)法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國(guó)海事法院在審理涉外提單糾紛案件時(shí)，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運(yùn)用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時(shí)，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫(xiě)明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運(yùn)輸?shù)哪康母凼侵袊?guó)汕頭港，故本案適用中國(guó)法律”，也有案例只是簡(jiǎn)單地寫(xiě)明：“綜合考慮，中國(guó)與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律處理本案?！边@種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個(gè)別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒(méi)有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個(gè)連接點(diǎn)，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對(duì)“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點(diǎn)，歐洲國(guó)家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地法或住所地法來(lái)支配該當(dāng)事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡姆椒?，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點(diǎn)為據(jù)來(lái)確定支配國(guó)際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點(diǎn)是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點(diǎn)的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地所在國(guó)或其慣常居所地國(guó)推定為與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國(guó)1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟(jì)合同法”若干問(wèn)題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國(guó)或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時(shí)，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國(guó)際私法》以及上述我國(guó)最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國(guó)家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對(duì)法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對(duì)于海上貨物運(yùn)輸合同或提單法律關(guān)系，不同國(guó)家的法律或國(guó)際公約在運(yùn)用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國(guó)關(guān)于國(guó)際民事、家庭和勞動(dòng)法律關(guān)系以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對(duì)于貨物運(yùn)輸合同、承攬運(yùn)送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運(yùn)輸人、承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對(duì)運(yùn)用“特征性履行”方法對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運(yùn)合同在訂立時(shí)，承運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)也是裝貨地或卸貨地所在國(guó)，或者也是托運(yùn)人的主營(yíng)業(yè)所所在國(guó)，應(yīng)推定這個(gè)國(guó)家為與該合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家；1986年德國(guó)民法實(shí)施法第28條第4款規(guī)定，貨物運(yùn)輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時(shí)承運(yùn)人的主要營(yíng)業(yè)地國(guó)家有最密切聯(lián)系，如果該國(guó)同時(shí)也是貨物裝運(yùn)地或卸貨地或收貨人主要營(yíng)業(yè)地所在國(guó)。我國(guó)法律則對(duì)海上貨物運(yùn)輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對(duì)此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則時(shí)，仍必須對(duì)案件事實(shí)所反映出來(lái)的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析?？陀^地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國(guó)家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過(guò)合同要素與一定國(guó)家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來(lái)。因此我們要用“合同要素分析法”來(lái)具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個(gè)部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來(lái)說(shuō)，對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個(gè)步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量。以海上貨運(yùn)合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運(yùn)地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營(yíng)業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國(guó)籍；

（9）合同的格式特點(diǎn)；

（10）合同中使用的術(shù)語(yǔ)；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價(jià)金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)意義等。

確定合同基本要素的總量是對(duì)合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才能運(yùn)用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來(lái)，就要分析合同要素在有關(guān)國(guó)家中的分布數(shù)量，任何一個(gè)國(guó)際合同，它的要素都不可能集中于一個(gè)國(guó)家，而只能分布于兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)家。假如有這樣一個(gè)案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個(gè)貨物運(yùn)輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國(guó)，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國(guó)法院管轄”的條款，支付運(yùn)費(fèi)的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國(guó)港口后發(fā)生糾紛。在這個(gè)案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國(guó)有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍和營(yíng)業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國(guó)公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國(guó)籍、營(yíng)業(yè)地、貨物的裝運(yùn)港；與美國(guó)有關(guān)的合同要素是：支付合同價(jià)款的貨幣及使用的文字；與英國(guó)和其他英語(yǔ)國(guó)家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對(duì)多數(shù)是集中在中國(guó)的，而合同要素的相對(duì)少數(shù)則分散在其他國(guó)家。在這種情況下，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因?yàn)檫@些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國(guó)家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對(duì)性，因?yàn)殛P(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會(huì)在某種程度上對(duì)這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價(jià)金的貨幣。有的合同的要素地位較強(qiáng)，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這在一定程度上表示他們對(duì)該國(guó)法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國(guó)家的法院，這通常就排除了其他國(guó)家的法院對(duì)該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國(guó)家的法院對(duì)該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國(guó)法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國(guó)際合同或同一種類的國(guó)際合同發(fā)生不同的爭(zhēng)議而變化的。比如，爭(zhēng)議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭(zhēng)議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過(guò)對(duì)合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家”這個(gè)連接點(diǎn)來(lái)說(shuō)，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個(gè)國(guó)家的相對(duì)多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強(qiáng)的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國(guó)家的相對(duì)少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒(méi)有決定性意義的。

應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運(yùn)用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個(gè)基本分析模式，有了這種方法，人們?cè)诰唧w運(yùn)用該原則時(shí)就會(huì)有所遵循，而不至于無(wú)所適從。然而，采用該方法的實(shí)際效果如何，最終還取決于實(shí)踐者的智力、法律知識(shí)水平和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。