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法理學價值分析方法范文第1篇

一、實踐的相關概述

(一)實踐的含義

實踐有著諸多的含義,最基本的含義就是人們能動地改造和探索現(xiàn)實世界的一切社會性的客觀物質活動。我國學界對于“實踐”兩個字并不陌生,人們也經常把實踐大于理論掛在嘴邊,實踐似乎成了一種口號,但對于實踐的認知,學者們究竟達到了何種程度,是表面化的言辭技藝,還是深入根源。

不管是西方的實踐思想、還是我國的實踐主義思想,都提出了學界通用的分析構架——理論和實踐怎么結合,即理論是實踐的基礎,實踐是理論的檢驗。

我國傳統(tǒng)哲學中實踐一詞并不具有現(xiàn)代實踐的意義,一般是指人們的基本活動,并沒有和具體知識結合在一起,從孔子、荀子、董仲舒、朱熹到王陽明,我國傳統(tǒng)哲學對于實踐的研究是基于“知”和“行”本意以及先后順序的,直到“知與行誰源于誰”被提出,我國的傳統(tǒng)哲學才轉向理論到實踐的框架上來。在西方哲學中,以亞里士多德為先師,開啟了對于理論哲學與實踐哲學的流變歷程,隨之培根、康德和黑格爾等人也分別以亞里士多德的研究為基礎提出自己的學術觀點。的實踐原理將行動的意義提到了前所未有的高度,實踐觀認為實踐是認識的來源,實踐與認識是辯證統(tǒng)一的關系,實踐決定認識,認識對實踐有巨大的反作用。一切要從我國的社會經濟發(fā)展的實踐出發(fā),正確處理社會主義建設和解決各種社會矛盾。

(二)實踐與社會科學的研究

理論和實踐的關系是一種思維方式,并不是具體的研究方法,通過理論和實踐的學習并不能具體到每件事情上,而是養(yǎng)成一種思維習慣,一種學習方式。研究思維可以分為理論主導和實踐主導兩類模式,理論主導模式偏重于從理論出發(fā)研究學術,實踐主導模式側重于從實踐出發(fā)研究學術。

其實,本文正是實踐主導模式下的法理學研究,實踐主導模式分為廣義的實踐主導模式和狹義的實踐主導模式,狹義的實踐主導模式僅僅強調從實踐出發(fā),從實踐中提煉理論,再運用到實踐,直到得出適合我國國情的可以解決我國問題的方法。經驗主導模式與實踐主導模式的區(qū)別就是僅僅只強調研究實踐,不注重理論的總結和再實踐。

實踐與社會學科的關系研究被很多學者關注,總體來看,都是以的實踐觀為基礎的。黃宗智教授從歷史的角度挖掘了區(qū)別于理論、表達和制度的我國近現(xiàn)代史的實踐邏輯,并提出了從實踐出發(fā)鏈接理論的社會學科研究之路;孫立平教授通過對市場轉型理論的梳理發(fā)現(xiàn)理論模式主要是靜態(tài)的結構分析,并不足以支撐我國市場轉型的動態(tài)分析,所以提出了“過程——事件分析”的研究策略;徐顯明教授結合當下的時展速度和國家轉型需要提出了實踐性的問題思考模式。

二、我國法理學的實踐轉向

(一)實踐轉向的主導模式

實踐主導的模式轉向分為兩個層次,這兩個層次轉向具體呈現(xiàn)在研究內容、研究主體、研究方法等方面。

首先是研究內容。法律的本質問題是法理學最核心的范疇,很多學者對于法律本質展開了論證,主要集中在法是不是階級社會特有的、法的社會性高于階級性等問題的討論上,經過學者們激烈的爭辯,多數(shù)認為法的本質是多方面的,法的初級本質是統(tǒng)治階級的意志的體現(xiàn),不管法律以什么形式出現(xiàn),它都是為統(tǒng)治階級服務的,是治理國家的工具。經過改革和發(fā)展,法律本質演變?yōu)樯鐣院碗A級性的統(tǒng)一。

其次是研究主體。在實踐主導模式的第一層轉向中,法理學逐漸與政治想分離,實現(xiàn)了獨立,這一階段的研究者多半是較早的法學家。改革開放以后,主體逐漸轉向知識累積的中青年學者,接受過法理學正規(guī)學習的他們對于學術的把控要熟練得多,這時的文獻逐漸從政治轉向學術,在第二層轉向中,是法理學研究主體的團體性變遷,標志著微觀法理學研究的發(fā)展。

再次是研究方法。實踐主導模式的第一層轉向主要體現(xiàn)在階級分析方法向實證和價值分析的轉向。第二次轉向主要體現(xiàn)在單一方法向多元方法轉向,具體表現(xiàn)為法社會學、法經濟學和法律解釋學的興起。

(二)實踐主導模式轉向的分析

首先是科學主義。西方法理學的知識生產變遷經歷了價值論法學、實證論法學以及懷疑論法學三個階段。這個過程可以作為法理學實踐轉向的一種參考模式,法理學終歸是從價值論政治學轉向了價值論法學,又從價值論法學轉向實證論法學。

我國法理學的學科獨立和分化是這種科學主義下的學科變遷的體現(xiàn)。在政治的籠罩下,法理學被套上枷鎖,第一層轉向即是脫去政治的外衣,確立自身的獨立性。這也是啟蒙以來科學主義主導下的必由之路。文藝復興之后,對于人之全能的認可成為一種思想浪潮,這有賴于一大批哲學家如牛頓、笛卡爾等。自然科學的研究取得了革命性的勝利,影響了整個社會科學領域,人們認為這些科學方法也能為政治和經濟服務,為社會科學的研究打開一扇門?？茖W主義進一步發(fā)展,人們的自信心逐漸提高,現(xiàn)代性得到了極大的發(fā)展。

其次是國家治理。學科是高度制度化的形式,表現(xiàn)為社會控制和調整方式,反映了學科建立與發(fā)展背后的權力意圖。在實踐主導模式的第一層轉向中,法理學脫離了政治的掌控,獨立性越來越得到凸顯,改革開放后隨著實踐重要性的提出,法理學研究思維被松了綁,也為實踐的轉向鋪平了道路,在實踐主導模式的第二層轉向中,法理學的研究從宏觀轉向微觀,權力的支配使得這種變化加劇。在社會高速發(fā)展的今天,社會主義市場經濟建設、依法治國、建設和諧社會等方針政策都離不開法理學的支持。

最后是社會變遷。改革開放帶來的社會變化為法理學的研究提供了新的思路和視角,法理學也必須順應社會發(fā)展的需求,不能故步自封,原地踏步。第一層轉向始于改革初期,計劃經濟剛剛被喚起,法理學要適應當時的政治和社會

形態(tài),第二層轉向時社會主義市場經濟的建立,社會問題越來越多,應對多元化的社會難題,法理學的研究必須從宏觀轉向微觀,用統(tǒng)一研究結論解決所有問題變?yōu)榫唧w問題具體研究具體解決。 三、我國法理學的發(fā)展展望

我國未來的法理學發(fā)展應該具備以下特點。必須做到開放型的法理學,我國未來的法理學家應該擁有像藝術家一樣的思維方式,禁止束縛自己,要敢于突破常規(guī),并且敢于借鑒吸收其他法理學中除了辯論之外另一方面的價值成果;成為發(fā)展型的法理學,法理學家要用發(fā)展的眼光看待法理學的發(fā)展,任何事物都是運動發(fā)展的,不會永遠的停留在一個層面上止步不前,而法理學應該像藝術家那樣追求完美,從理論上善于做出分析和辯論,另一方面對于不合理的、不正確的觀點要進行否定與糾正;必須做到成為實踐型的法理學,理論源于實踐,藝術源于實踐,這是不變的理論,法理學只有在實踐中才能得到驗證和發(fā)展,才能不斷的充實與進步。

法理學價值分析方法范文第2篇

【關鍵詞】票據(jù)；票據(jù)法；學習方法

中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278（2016）01-134-01

票據(jù)法是一門較為重要的法律學科，但是其較強的專業(yè)技術性，使其學習起來非常吃力，因此，在掌握票據(jù)、票據(jù)法、票據(jù)行為、票據(jù)關系等基本票據(jù)法律概念的基礎上，分析票據(jù)法的學習難點，結合法律方法來循序漸進的學習票據(jù)法相較容易而且效果不錯。

一、學習票據(jù)法的難點分析

學習票據(jù)法的難點主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是確定票據(jù)法所調整的票據(jù)范圍。票據(jù)是商事領域的專有名詞，由于票據(jù)相關知識及經驗的欠缺，我們很容易將其內涵與生活中所說的票據(jù)混為一談，如發(fā)票，其實不然，票據(jù)法調整的票據(jù)是法定的，僅調整匯票、本票及支票這三種有價證券。二是票據(jù)性質的界定。學習票據(jù)法的過程中，界定票據(jù)，明析票據(jù)的性質及功能是學習票據(jù)法的重點，亦是難點。票據(jù)是有價證券，那么什么是證券？證券又分為資格證券、金券、有價證券，三者的區(qū)分在哪？票據(jù)有哪些功能？票據(jù)的功能產生的歷史背景是什么？只有把握這些，才能真正的認識票據(jù)；三是解析票據(jù)背后的法理。學習者需要結合相關的法理理論深入分析票據(jù)的運作邏輯，才能從根本上掌握票據(jù)。所以，如何運用法理基礎來解析票據(jù)是學習票據(jù)的關鍵點，但也是個難點。比如，為什么票據(jù)行為具有獨立性？又為什么票據(jù)法律關系具有無因性，獨立于票據(jù)基礎關系？這都需要我們去追蹤其背后的法律原因；四是區(qū)分票據(jù)法律關系和基礎法律關系，了解票據(jù)法的調整手段。票據(jù)法上的法律關系比較復雜，只有區(qū)分法律關系，才能夠明析各權力主體之間的權利與義務關系，了解票據(jù)法的相關規(guī)范，但是如何理清法律關系又是一個難點；五是把握票據(jù)法的價值取向。票據(jù)涉及到多方當事人，偏向保護票據(jù)持有方利益還是平衡出票人、付款人、票據(jù)持有人各方利益，是學習票據(jù)法的難點，但也是學習票據(jù)法的一條貫穿線，正確地把握住票據(jù)各種規(guī)則背后的價值取向，也就真正的掌握了票據(jù)法的精髓。

二、學習票據(jù)法的方法

為了學習好票據(jù)法，對學習票據(jù)法的難點進行一一擊破，筆者主要提出以下幾種學習方法：

一是邏輯實證分析方法：法律規(guī)則本身就是由各種概念構成的具有嚴謹邏輯結構的判斷和命題，眾多規(guī)則所構成的法律制度和法律體系也是一個具有邏輯一致性的有機整體①。因此運用邏輯實證分析方法，在學習票據(jù)、票據(jù)行為、票據(jù)法等基本概念的基礎上，結合票據(jù)樣本的直觀印象和票據(jù)案例的實證導入，理清證券與票據(jù)之間、票據(jù)概念之間、票據(jù)概念與票據(jù)實踐之間、票據(jù)各種性質之間、票據(jù)各種功能之間以及票據(jù)法律關系和基礎法律關系之間的邏輯關系，從而有利于我們確定票據(jù)法所調整的票據(jù)范圍以及票據(jù)的背后的原理。

二是歷史分析方法：近代的票據(jù)法是在歐洲中世紀末期的商習慣法的基礎上形成和發(fā)展起來的，運用歷史分析方法，分析歐洲中世紀末期的商事發(fā)展的狀況，有利于分析票據(jù)產生及票據(jù)所具備的匯兌、支付、信用功能和文義性、無因性、設權性等性質的原因，從而更加深入的了解票據(jù)。比如，中世紀時期，公海自由，海上貿易發(fā)達，但是各國貨幣的差異及兌換的繁復性，阻礙了商品經濟的發(fā)展，所以格老修斯發(fā)明了支票，克服了貨幣差異性的障礙。

三是經濟分析方法：是“法經濟學”中所使用的特定分析方法，如成本收益分析法、供給需求分析法和效率分析方法等②。運用其中的供求分析方法，分析貨幣的供求關系，由于貨幣供求的不平衡，所以賦予了票據(jù)信用功能，從而解決了貨幣有限性和商人對貨幣需求無限性之間的矛盾。通過經濟分析方法，有利于理解票據(jù)信用功能等。

四是價值分析方法：法作為調整社會利益關系的規(guī)范體系，本身就是一定價值觀念的體現(xiàn)。法學的首要任務就是對各種利益進行評價并確定他們在價值序列中的位階，當利益發(fā)生沖突時，還要提供一種在其中進行取舍的原則③。運用價值分析方法，對持票人、出票人、付款人、被人等主體之間的利益進行衡量比較，根據(jù)一定的價值標準取舍利益，確定具體規(guī)則的價值取向，有利于我們理解票據(jù)法的相關票據(jù)制度和規(guī)范。如為了實現(xiàn)票據(jù)的信用功能的社會化，就必須保證票據(jù)的流通，而為了促進票據(jù)的流通，就必須保護持票人的利益，此時的持票人的利益位階就高于出票人及其前手，而票據(jù)法為了保護持票人的利益，采取否定手段，切斷票據(jù)基礎關系和票據(jù)關系之間的原因關系，確定了票據(jù)的無因性制度。

五是比較分析方法：比較資格證券、金券及有價證券，比較票據(jù)、信用證與提單、比較合同之債與票據(jù)之債、比較不同法系的票據(jù)法等，分析他們的共性與特性，有利于了解票據(jù)相關制度及調整票據(jù)法律關系的法律規(guī)范。如資格證券，其權利與載體的結合比較松散，只有以恰當?shù)姆椒ㄗC明是券的權利主體即可；而有價證券，券是權利的唯一載體，丟失票據(jù)，即喪失權利，但是可以公告宣示的方式救濟；金券，表明一定金額，為特定用途設定，券失則權利失，無權利救濟。通過這樣的比較，就可把握票據(jù)是有價證券后的票據(jù)文義性、要式等特征了。

三、總結

學習票據(jù)法，這一不同于其他部門法的技術性法律，我們想要真正的掌握票據(jù)運作規(guī)則，就不能夠浮于表面地僅僅了解票據(jù)法律條文的內容，還需要深入了解每一條文背后的歷史背景、理論基礎及價值取向，甚至立法技術背后的立法深意，但這都需要我們運用法的研究的一般方法。除此以外，了解商業(yè)領域相關經濟知識，會使票據(jù)法的學習更加容易。

法理學價值分析方法范文第3篇

-卡爾。拉倫茨（Karl Laren）

一、問題：撤銷、確認違法和變更是行政法律責任形式嗎？

從一般法理學（General jurisprudence）的角度看， 法律權利、法律行為和法律責任三者有機地構成了各種法律制度的本體要素，它們是對法律進行實證研究的重要范疇。以控制行政權力為基本功能的現(xiàn)代行政法亦以行政權力、行政行為和行政責任為基本結構，由此構成了“行政權力-公民權利”、“行政行為-行政程序”和“行政責任-行政救濟”的基本范疇1.自20世紀90年代行政訴訟制度確立以來，行政法律責任一直是中國大陸行政法學研究中一個不容忽視的概念。其主流觀點認為，行政法律責任是指行政法律關系主體因違反行政法律規(guī)范所應承擔或應負的法律上的不利后果，根據(jù)行政法律關系主體的分類，其中包括行政主體的責任、公務員或行政人的責任以及行政相對人的責任?；蛟S是行政法的控制行政權力的價值取向使然，也可能是受西方行政法學的影響，中國大陸學者大多將研究重點置于行政主體的責任，一般認為，行政法律責任是指行政主體因行政違法或行政不當，違反其法定職責和義務而應依法承擔的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責任不僅包括行政損害賠償責任，在責任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當及瑕疵導致的不利后果，行政行為的確認無效、撤銷、變更均是重要的責任形式2.然而，在諸多的域外行政法學著述中以及行政立法中，我們幾乎無從發(fā)現(xiàn)“行政法律責任”這一稱謂，與之比較接近的一個概念是“行政損害賠償責任”，它在各國立法及公法學說中則具體化為“政府責任”，“政府侵權責任”、“國王責任”、“聯(lián)邦責任”等，它的涵義僅局限于行政機關因其公務活動給公民合法權益造成的損害所承擔的賠償責任3.中國大陸行政法中的行政法律責任的涵蓋的范圍顯然比西方行政法要大的多，后者大致相當于民法中的侵權責任。

為什么對于 “行政法律責任”這一行政法學中基本概念的理解，中國法學與西方法學會產生如此重大的分歧呢？在當下中國以西方法制為師、大量移植西方法的法治化圖景中，人們很容易從西方法學的“成熟”與“穩(wěn)健”、以及中國法學（尤其是行政法學）正處于“蹣跚學步期”的對照中，得出中國行政法學的“幼稚”之名。有人認為，大陸法系行政法上的行政處分（行政行為）概念濫觴于民事法律行為概念，盡管在長期的演化發(fā)展過程中形成了獨特的涵義和功能，但其基本理論應與民事法律行為相銜接4，民事法律行為的無效和撤銷是一個效力要件是否具備的問題，而民事責任則關系到“強制”與“擔?！?，兩者不可混淆，因此，將撤銷和無效看作行政法律責任的形式是不正確的，這反映了中國大陸行政法學的不成熟或幼稚。就某一具體問題簡單地指責中國法學“幼稚”，其合理性是不足的，因為就特定問題所形成的觀點而言，思想是很難統(tǒng)一的，也不必統(tǒng)一。吉爾茨說：“法律是地方性知識”4 ，以中國的法治建設這一特定場域中的地方性知識為研究對象的中國行政法學難道不會形成其特有的“洞見”嗎？

問題在于，在法律學的語境下，我們應當怎樣詮釋和使用責任這一基本概念？申言之，法律學意義上對基本概念的詮釋路徑甚至關涉到這樣一個宏大的理論問題：法學作為一門規(guī)范性質的獨立科學，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？5

二、方法：民法學、刑法學對責任的詮釋及法學研究路徑

在法律責任的相關研究中，刑法、民法學者們?yōu)槿藗兲峁┝宋禐榇笥^的理論。大陸法系的刑法（學）自近代責任主義原則確立以來，責任論每被認為是犯罪論的核心，無責任則無刑罰，是以犯罪之認定判斷，無法缺少責任，否則不能認定犯罪成立，并予以刑罰6，在這種背景下，大陸法系刑法學對刑事責任的認識趨于一致，即將刑事責任進行二元定義，稱為一般意義上的刑事責任和特定意義上的刑事責任。一般意義上的刑事責任是指可使實施行為的行為者承受刑罰的地位之情形或條件，這與英美法系刑法中將刑事責任定位為犯罪構成是一致的，它實際上是將刑事責任的本質歸結于法律關系；特定意義上的刑事責任是指行為的有責性7，它是犯罪構成要件之一，在本質上，它是指法律基于特定的價值標準對實施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態(tài)所作的“道義非難”和“社會非難”。因此，特定意義刑事責任的本質在于法律上的價值評價。在民法中，民事責任雖不像刑事責任那般“地位顯赫”，但卻是債法理論中不可或缺的組成部分。大陸法系民法學的通說認為，責任隨債務而發(fā)生，二者須臾不可分離8.債是指應為一定給付之義務，而所謂責任則是指強制實現(xiàn)此義務之手段，亦即履行此項義務之擔保9.債與責任的關系具體表現(xiàn)為：債為當為，責任為強制；債是責任之前題，責任是責之結果。債永遠存在，但責任超過訴訟時效則不再存在。債與責任之間的轉化，可以侵權行為為例來說明，侵權行為發(fā)生后，侵權人承擔損害賠償之債，仍屬“當為”性質，但是如果侵權人拒絕履行此債，受害人訴之法院，法院判決并強制侵權人賠償損害，此即由債轉化責任?？梢?，侵權行為的第一結果是債，對債的違反，進入公力救濟，才產生第二結果法律責任10.由此可見，在方法論的意義上，民法中對法律責任的詮釋與一般意義上的刑事責任較為相似，必須將其置于法律關系中才能得到較為徹底的解讀。11

大陸法系對民事責任、刑事責任的詮釋展示了法學研究中兩種不同的路徑，是對法律責任“復眼”式的認識。這兩種方法界分的哲學前提是新康德主義的所謂“方法二元論”，自從英國哲學家休莫提出事實與價值的二元界分命題從而開創(chuàng)人類認識論的新紀元以后，近代法學出現(xiàn)了二者在學說上被分開的趨勢（以休莫、韋伯、凱爾森、拉德布魯赫等的觀點或立場為代表，尤其是新康德主義的所謂“方法二元論”）。在事實與價值被相對嚴格界分的基礎上，法律學的核心研究對象被認為是實證的法規(guī)范，法律學的基本任務就是為法律家在法律推理、適用的過程中提供基本的認知模式，因此，法學研究的要義首先在于對基本法律概念、法律規(guī)范的邏輯形式構造進行精確的界定。這是一種價值中立、邏輯中心主義的規(guī)范分析路徑，它以分析實證法學的邏輯分析、語義分析為核心，成為法律學的基本研究方法。大陸法系法學對一般意義上的刑事責任、民事責任的分析，就運用了這種方法。在這種方法中，法律責任（而非道德上的責任、政治上的責任）的意義須從法律的形式意義上得以說明，因此法律責任的本質在于法律關系，這些相互鏈接的法律關系必須滿足某些邏輯的、社會事實的條件方能成為法律責任的標準范式：1、行為違反了義務，即侵犯了權利；2、行為造成了實際損害；3、對被侵犯權利的救濟須有國家公權力的強制作用12.這為我們展示了法律責任規(guī)范的邏輯形式結構，也奠定了法教義學意義上對責任的認知范式，從而將法律責任從道德責任、社會責任中剝離出來，成為法律學的基本概念。

但是，上述研究路徑并沒有為我們提供一個關于法律責任規(guī)范完整的認識。它只是在事實和邏輯層面上解決了法律責任規(guī)范的內在機理，但它無法回答“人們應當基于何種理由對自己的違法行為承擔法律責任？”這一具有價值判斷性質的根本問題。因此，為了求得對法律責任規(guī)范完整的認識，導入某種價值分析的路徑是必要的。大陸法系刑法學在一種價值分析的進路上，展開了對“特定意義的刑事責任”的界定。所謂的“行為的有責任”，是指法律上的價值評價，即基于一定的價值標準對行為（最終針對支配該行為的主觀心理）實施的道義和社會的非難或譴責，而對這種評價機制中的價值標準的研究，即刑事責任理論中“責任的根據(jù)”，這是對刑事責任價值本原的認識。當然，這種價值分析并不是哲學意義上追本溯源、形而上式的追問，它必須立基于法規(guī)范的限制范圍，以尋求價值標準的客觀化。于是，刑法學導入“罪責”這一規(guī)范機制，從而使抽象的道義性、社會性非難轉變?yōu)閷π袨槿酥饔^過錯（故意、過失）的探究。在民事責任、行政責任中，與“罪責”相對應的概念是“歸責”，“歸責”實際上也是法律責任規(guī)范中價值評價的客觀化機制，由此產生的是民法、行政法中的“過錯責任”和“無過錯責任”的歸責方式。

大陸法系刑法學、民法學在上述兩個研究路徑上對法律責任規(guī)范的諸要素作了精微湛密的分析，從而形成了對法律責任規(guī)范較為完整的詮釋。這種研究路數(shù)是在明確界分法規(guī)范的諸要素的基礎上，對不同研究方法的有機統(tǒng)合。

從法的現(xiàn)象的角度看，法的構成因素由價值、事實和邏輯組成，分別以這三個因素為研究對象的學科囊括了法學所有的流派，并構成了完整的法學方法論。法律所包涵的價值因素是自然法學（或其他價值取向的法理學）賴以存在的基礎；而廣義的社會法學則以法律的事實因素為研究對象，它包括法經濟學、法社會學和歷史法學等學科；法律所包涵的邏輯因素構成分析法學賴以成立的基礎。對上述法學三大流派的理解，應從本體論（Ontology）和方法論（Methodology）兩個層面著手。從方法論的層面上看，分析實證方法、價值分析方法以及社會實證分析方法構成了完整的法學研究方法。

作為法律方法論的分析法學主張，法律研究應注重從邏輯和形式上分析實在的法律概念和規(guī)范，并形成了一套以邏輯分析和語義分析為基礎的系統(tǒng)而精密的法律分析方法。它通過概念的分析與建構形成規(guī)則，通過極高的邏輯系統(tǒng)性形成超越具體問題的形式合理性。如果沒有這一點，法學將不成其為法學，因為作為法學者和立法者，盡可能地將紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實概括至一個嚴謹?shù)姆筛拍钕到y(tǒng)中，這是他們的天職，也是法治的要求。薩維尼指出：由一門嚴格的科學的方法所保障的確定性才能根除任意專斷。以分析法學為主要方法的法律學作為一門科學的出現(xiàn)是法治的內在要求，其社會功能在于對專制權力的制衡13.在這個層面上可以說，分析法學方法論是法學的本體方法論，它使法律學在知識上作為一門獨立的科學成為可能。

如果說分析法這所注重的是法的形式、邏輯意義，那么價值法學所觀注的是法的內在價值或實質價值，它將法學視為一種正義與善之術，認為法學的功能不僅在于揭示實在法的共同原則，而且應當具有批判性，這種批判性就來自于自然法思想中所蘊含的價值標準。價值分析法主張運用形而上學的思考方式和追本溯源式的研究去探求法所有的終極價值，從“應然”的哲理出發(fā)以探求法的基本的普通的價值規(guī)律，其目的是探求人類對法律的價值觀。

社會實證法學將法置于宏觀的社會視野中，她所觀注的法規(guī)范的社會意義，它將法律現(xiàn)象放進社會領域聯(lián)系地加以研究。因此，社會實證分析的方法實際上是諸多社會學科、人文學科研究方法的統(tǒng)稱，如經濟學、社會學、歷史學的方法。這標志著其他學科對法學的全面滲透，由此而形成的是法學與其他學科之間多種交叉學科，如法經濟學、法社會學、歷史法學等。嚴格地說，它們已經不是規(guī)范性質的學科，而是事實性質的學科，它們只是經濟學、社會學或歷史學的分支，而不是嚴格意義上的法學的分支。但是，正是這些交叉學科的存在為法學的發(fā)展提供了源源不斷的“外部動力”，并且深刻地揭示法的社會本質，正是在這個意義上，馬克思指出：“法的關系……不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，……它們根源于物質的生活關系，這種物質的生活關系的總和……”14.

上述三種法學方法論均為法學作出了獨特的知識貢獻，但它們各自只能就法的部分因素作出解答，因而均存在著自身的局限性。正如博登誨默所言：法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮第一間房間、凹角、拐角是極為困難的15.在一個較為成熟的法學研究體系中，或許“多元的研究立場”乃至“綜合的立場”的存在，正是其成熟的標志。現(xiàn)代法律學在歷經了法學史上法律實證主義與自然法學派的激烈的爭論后16，逐漸出現(xiàn)了方法上的“超越法律實證主義與自然法”17的傾向，即：主張法律規(guī)范是法律學的本體研究對象，法律學應以法律實證主義的方法為基礎，處理規(guī)范所內含或指涉的事實，在對待價值的問題上，不僅承認法律與道德之間的緊密聯(lián)系，而且主張價值是法規(guī)范的有機部分，價值可以客觀化為法規(guī)范，成為指引、評價行為的標準。 前述大陸法系民法、刑法對法律責任的詮釋在一定程度上體現(xiàn)了這種研究方法的統(tǒng)合：一般意義的刑事責任和民事責任的研究體現(xiàn)了分析法學著重于法律的邏輯要素、邏輯關系的路數(shù)，其中將公權力的強制因素視為責任規(guī)范的構成要素貫徹了社會實證法學關注規(guī)范與社會事實之間的勾連的要旨，而價值分析路徑上對特定意義刑事責任詮釋則表現(xiàn)了現(xiàn)代法律學處理價值的基本立場。

筆者認為，西方法學與中國法學對法律責任認識的巨大差異在本質上是研究方法的迥異。從總體而言，目前的中國法學對法學方法、法律方法的認識是混沌的18，她還沒有自覺地形成方法論意義上的基本研究框架或范式。也就是說，中國的法學研究基本上處于一種“只顧埋頭拉車，不管抬頭看路”的迷糊狀態(tài)。在法律責任的研究中，中國大陸學者往往從各自所欲的立場出發(fā)闡釋論證其觀點，由于在方法上缺乏基本的規(guī)范，以致于出現(xiàn)了各類五花八門、甚至相互抵牾的觀點學說，這是一種虛假的學術繁榮，實際上體現(xiàn)了法學研究中的失范與無序。一門學科（尤其在法律學這樣一門號稱是規(guī)范科學的學科中）研究出發(fā)點，首先必須在方法論上取得基本共識，然后在此基礎上形成觀點的差異。學術的發(fā)展往往就寄托于這種統(tǒng)一與差異的緊張關系之中。方法論的基本統(tǒng)一為學術交流提供了“比武擂臺”，否則，學術爭論就可能成為一場無序的“亂仗”或“群毆”。

三、反思：行政法律責任研究中的誤區(qū)

由于對法學研究方法認識的模糊，中國行政法學在行政法律責任的研究中，大多采用的是一種缺乏章法的“綜合立場”（而非多元研究立場足夠成熟，足夠深刻基礎上的綜合）。在國內諸多的研究法律責任的著作的開篇，學者們均借鑒了分析法學的基本方法-語義分析的方法用以剔除法律責任概念在語義上的不確定因素。作為一種學術規(guī)范，這似乎已成為不可逾越的教條。但分析法學的方法并沒有得到徹底的堅持。研究者們很快就放棄了謹慎的分析立場，而將法律責任的研究導入了寬泛的社會責任的場域中去。對行政法律責任的研究也是如此，中國行政法學的主流觀點認為，行政行為的撤銷、無效和變更均是行政法律責任的形式，這實際上是將社會意義上的“角色責任”等同于“法律責任”，英國法學家哈特在他虛構的沉船事件中向我們清楚地闡明了“角色責任”與“法律責任”的關系19.哈特指出，在一個社會組織中，向別人提供福利或促使該組織的目標的實現(xiàn)等義務，總是歸于一定的地位或職務，即歸于一定角色。無論何時，一個人占據(jù)了一個職位，就可以適當?shù)卣f，他對履行這些義務負有責任，或有責任去做履行這些義務所必須的事情。這種義務就是一個人的角色責任。角色責任既不是法律的責任，也是不是道德的責任，辟如“一個旅店老板使其顧客舒適的責任，一個裁判員控制運動員的責任”。從行政主體“扮演”的社會角色而言，依法行政原則課以行政主體的義務就是其角色責任中的義務，從這個角度看，似乎行政主體的法律責任就是其角色責任。但是，如果我們就此得出只要行政行為違法就產生法律責任（撤銷、無效和變更）的結論，那么，就會導致法律責任的泛化（事實上，中國的行政法學已經形成這種局面）。行政行為的撤銷、無效和變更所涉及的是行政行為效力要件的缺陷，這幾種情形實際上是指行政主體通過行政法律行為所意欲創(chuàng)設的權利義務關系的失敗，如果將其視為法律責任的形式，那么，一個民事法律行為的無效也必然產生民事法律責任，從而引起一系列理論規(guī)范問題的混亂。這種做法也與將行政法律責任定位為行政主體承擔的“不利后果”或“消極性后果”的概念自相矛盾，難道行政行為的撤銷、無效和變更就一定對行政主體“不利”嗎？基于法治的立場，我們可以說撤銷或變更一個違法的行政行為是糾正了行政主體的錯誤，這無論對于行政主體、相對人或是社會來說都是大有裨益的。一個行政法律行為的效力要件是否具備，這是一個法律邏輯、形式層面的問題，它是“價值無涉”的；而“不利后果”或“消極性后果”則是一種價值評價。將這兩者相混同用以闡釋行政法律責任，在邏輯上是難以自洽的，研究方法上的混亂與任性畢顯無遺。

從嚴格的規(guī)范分析的角度（從法律學所具有的教義性質的角度）言之，行政法律責任僅指行政主體“因其行為被迫向相對人賠償”的全部要件是否已經具備的問題，行政主體“角色責任”只是法律責任的前提或條件之一，它說明了行政主體的“身份”對于法律責任的意義，也就是說“角色責任”是行政主體法律責任的要件之一（按照哈特的分析，法律責任的完整要件應包括“角色責任”、“因果責任”和“能力責任”）?；诖耍P者贊同大陸法系行政法將行政責任等同于行政損害賠償責任的觀點。由于受到民法教義學的深厚影響，大陸法系的行政法中的責任并不具有較多的理論“個性”，它的內在邏輯機理與民事責任趨于一致。

從行政法律責任的研究現(xiàn)狀看，中國大陸行政法學在總體上尚未自覺地認識到做為法律學分支的行政法學的基本研究方法。作為一門規(guī)范性質的學科，法律學以法規(guī)范為其核心研究對象，法律實證主義（分析實證法學）為其提供了基本的研究方法，因而它著重于法規(guī)范本身的邏輯及形式層面的闡釋，致力于對法律概念和法律邏輯精益求精的追求，它為法律生產精致的“零件”，為司法推理提供基本的邏輯方法，乃至為鑄造法律人的思維作出了莫大貢獻，但它同時又不排斥法律中的價值考量，在實證規(guī)范的約束下尋求價值的客觀化，從而避免淪為極端的法律實證主義。另外，法律學還應該是一門具有教義性質的學科20，它要求研究者的認知過程必須受到預置規(guī)則的限制，而不能流于形而上或本體論或社會學意義上的探究。因此，對于法律基本概念的研究不能忽視基本的研究規(guī)范和傳統(tǒng)理論而任意地自行創(chuàng)設，否則只能導致理論研究中的混亂和無序21.中國大陸行政法學將行政法律責任“泛化”的研究傾向很大程度上應歸咎于忽視了這一法律基本概念的“教義”性質，從而將責任的規(guī)范研究導向社會學（而非法律學）的歧路。

或許是中國的社會現(xiàn)實對法治建設的急迫需要，在當今中國眾多的法學研究成果中，社會實證取向的研究尤其引人注目。如法社會學、法經濟學的某些研究成果均被人們視為法學研究中的大手筆。但是，對法律規(guī)范、法律概念本體進行精確闡釋的研究路數(shù)卻容易被人們蔑視為概念法學而嗤之以鼻。這或許是缺乏深厚學術積淀的中國法學的一大悲哀。對于根基不深的中國大陸行政法學而言，就其基本概念、基本規(guī)范進行精確的分析和界定并不是一項業(yè)已完成的任務，研究方法的規(guī)范化與多元化的局面亦尚待形成。中國的行政法學不僅需要具有恢弘氣勢、宏大敘事式的研究（譬如有關行政法的基礎理論的研究），更應當倡導一些謹慎、小心求證的分析的路徑。

「注釋

作者單位： 朱新力，浙江大學法學院 ；余軍，浙江工業(yè)大學法學院

1 參見孫笑俠著：《法律對行政的控制-現(xiàn)代行政法的法理解釋》，山東人民出版社1999年版，第七章“控權制度的結構”。

2廣義的行政法律責任甚至包括行政法律規(guī)范要求行政主體在具體的行政法律關系中履行和承擔的義務，它包含了“崗位責任”和“行政責任”兩個方面。（參見胡建淼著：《行政法學》，法律出版社2003年版第462頁）

3見J.迦納和布朗德著：《法國行政法》（1983）英文版108頁，轉引自王成櫟著《政府責任論》，中國政法大學出版社1999年版第26頁。

4 參見余軍：《具體行政行為概念與行政處分概念的比較與借鑒》，浙江大學2000年碩士學位論文。

4吉爾茨：《地方性知識，事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平編《法律的文化解釋》，第74-171頁。

5從哲學的角度看，任何一門學科的自治程度或成熟程度取決于它是否具有獨特的、穩(wěn)定的研究對象或特有的研究方法。以“法”為研究對象的學科并不僅限于法學，哲學、經濟學、社會學等諸多學科均在“法”的研究中作出了獨特的知識貢獻，于是，法學是否具有本體方法論就成為一個關系到法學能否作為一門相對獨立的學科而存在的宏大問題。對這個問題的解答取決于對法的理解，它決定了特定的研究范式或研究進路，乃至法學流派的形成，波斯納看到了哲學中的闡釋學和語言科學、經濟學、社會學和文化人類學以及其它學科研究方法對法學的全面滲透，因此他得出了法學不是一個自治的學科的結論。（見波斯納著《法理學問題》蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版第528-540頁“法律作為自主學科的式微”）德國學者卡爾。拉侖茲對法學方法論作了精微湛密的闡釋（當然，他所指的法學方法論是一個不能與法學研究方法相等同但又與之相關的概念），他的觀點自然與波斯納大相徑庭，他指出：法學的本質是法學方法論。（參見卡爾。拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學方法論》，臺灣五南圖書出版公司1992年版）

6張智輝著《刑事責任比較研究》，臺灣五南圖書出版公司1997年初版一刷第1頁。

7參見洪福增著：《刑事責任之理論》，臺北三民書局1988年版，第3頁，轉引自陳興良著《本體刑法學》，商務印書館2001年版第298頁。

8史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學出版社1999年版第3頁。

9參見王澤鑒著：《債法原理》（第一冊），中國政法大學出版社2001年7月版，第26頁。

法理學價值分析方法范文第4篇

關鍵詞：隱私權；價值分析；自由；價值

中圖分類號：D9文獻標識碼：A

一、價值分析方法介紹

價值分析法是對作為客體的現(xiàn)象或事物與作為主體的人（一定的階級、階層、群體與個人）的價值關系，即對特定客體內含的、應有的價值因素的認知和評價。在法學研究中運用價值分析法，對法律現(xiàn)象進行認知和評價是十分必要且有重大意義的。這種分析方法以超越現(xiàn)行制定法的姿態(tài)，分析法律為什么存在以及應當如何存在的問題。價值分析的方法不僅僅局限于制定法或者成文法范圍，它更多的是一種抽象的理念，不僅思考法律應當是什么的問題，還更多的關注法律的目的和價值。對于法律中價值問題的重視，在西方有著濃厚的理論積淀。柏拉圖與亞里士多德均是從“正義”這一基本價值入手，探討法律的本質、特征以及功能的問題；古羅馬及中世紀時期，自然法學說得到了進一步的發(fā)展；而在啟蒙運動時期，洛克、孟德斯鳩等著名理論家在“自然法”的旗幟下，弘揚理性、自由、平等、人權等基本價值理念，其使用的方法也就是價值分析的方法。

當我們運用價值分析方法去透視法律制度時，我們就會看到：法是人們在社會實踐過程中基于自身一定的需要而制造出來的權利義務體系。人與法的關系是主體與客體的關系。正是為了滿足自己的某種需要，人才制定了法并使之在社會生活中得到遵守和執(zhí)行。因而，人既是法的實踐主體，又是法的價值主體。

二、隱私權在我國的發(fā)展狀況及展望

具有現(xiàn)代意義的隱私權概念源自100多年前兩位美國學者在《哈佛大學法學評論》雜志上發(fā)表的《隱私權》一文，使得隱私成為受法律保護的法律問題。

我國隱私權的發(fā)展起步比較晚，但是隱私權保護制度在我國的發(fā)展經歷了一個漸進式的過程，是隨著我國經濟的發(fā)展和人們隱私觀念的覺醒而不斷發(fā)展的。

1986年通過的《民法通則》，第一次在“人身權”中明確規(guī)定了精神性人格權，諸如姓名權、肖像權、名譽權，但是并沒有規(guī)定隱私權。因此，這一時期的隱私權保護在立法上仍是空白。隨后，我國經濟不斷的發(fā)展和人們思想的解放，對隱私保護觀念不斷強化，實際的司法過程中相應的需求也在增加，因此就通過司法解釋的方式逐步地建立和發(fā)展了對隱私權的保護。這些司法解釋主要是通過對當事人的名譽權進行保護來間接的保護個人的隱私權。2009年通過的《侵權責任法》第2條中，隱私權正式被確認為“民事權利”而非“民事利益”，也不再需要依附于名譽權這樣的權利。

事實上，隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權，而且權利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度具有決定權。概括起來，隱私權包括不讓人知道的權利和公開權兩方面的權利。隱私權有其自身的特點，主要表現(xiàn)在在：其一，享有隱私權的主體只能是自然人，法人或其他組織沒有隱私權可言，這使隱私權區(qū)別于名譽權；其二，隱私權的客體是隱私及相關利益，其內容具有秘密性和真實性，而且隱私一旦泄露，就沒有辦法恢復到原來的狀態(tài)；其三，針對侵害隱私權行為的認定上，存在著諸多抗辯事由，比如受害人的同意、知情權的需要等，這些情形都阻卻了侵犯隱私行為的違法性。

《侵權責任法》中的關于隱私權的普適性規(guī)定，使我國隱私權保護法律制度的發(fā)展獲得了質的突破，并且已經開辟了廣闊的獨立發(fā)展道路。展望該制度的發(fā)展前景，我國立法和司法在隱私權保護方面仍有很多問題和課題需要解決、需要研究。從世界范圍來看，隱私權的法律保護是一個比較新的課題，而信息技術的發(fā)展、電子監(jiān)控設備的廣泛使用和高空攝影等，又給這一新課題帶來了新的挑戰(zhàn)，更需要理論界和實務界不斷關注科學技術，進一步深入研究隱私權保護在現(xiàn)代信息社會的宏觀背景下的保護領域、保護方式及隱私合理適用與限制等問題。目前，我國對隱私權保護的法律制度仍處于建構階段，對隱私權重在保護而非限制。實際上，當我國隱私權保護法律制度的架構基本完成的時候，立法及司法的視角應當同時關注隱私作為信息的范疇同樣存在合理使用和適當限制的問題。尤其是公眾人物在隱私信息的合理披露和隱私權適當限制方面以及公共場所的隱私權保護需要進一步加強立法的調研和司法的探索。隱私權保護與公共利益限制的問題也有待我國隱私權制度進一步完善和發(fā)展來解決。

三、對隱私權的價值分析

對隱私權的價值分析主要是從以下三個方面進行的：隱私權的基本構成要件，隱私權的范圍以及對隱私權侵犯的歸責原則。

（一）隱私權的基本構成要件。凡是一切不愿被他人知悉而且又不損害社會公共利益，有關個人生活的一切事實均屬隱私的范疇。作為一項權利，它是法律關系主體享有的某項權能和利益，表現(xiàn)為權利主體的積極作為和義務主體的消極不作為，即隱私權的主體對隱私事實具有隱而不宣的權利和予以公開的權利。隱私權作為一項絕對權，他人應承擔不作為的義務，不得窺視，不得公開，更不得刊登、評論他人的隱私事實，即使出于善意亦須征得本人同意。1、隱私首先是一種事實，而這種事實帶有主觀性。作為個人隱私可能是客觀的既定的現(xiàn)存的事實，也可能是曾經存在過，但已經消亡的事實，還可能是一種臆想，一種不存在或不曾存在的東西。至于這種事實是否重要，是否應當歸之于個人隱私的范圍，不受他人評價和公共準則的制約?？梢哉f，某種事實是否為重要事實，完全取決于權利主體的主觀認識和理解。也許，在他人看來，某一事實無足輕重，但只要當事人認為重要，不愿公開或值得珍視就已經足夠了；2、隱私是一種私生活事實。人們不愿意公開的、可稱為秘密的情形比比皆是，但個人隱私只指私生活的領域。私生活是與公共生活相對而存在的一個概念，是社會個體自主選擇、自主決定、自主行為、自我負責的生活狀態(tài)，是個人自治、自律的領域或者個人自由活動的空間。相反，集體、公共生活中的秘密，諸如經濟、國防、政治等情報都不屬于個人隱私的范圍；3、隱私是一種不愿為他人所知的事實。作為隱私，可能是個人生理上的缺陷，可能是值得珍視的一段情感，但作為隱私的更大部分的內容卻是與前述二者無直接的關聯(lián)。也許，它既不是缺陷也不是情感，甚至包括個人的優(yōu)點，只要個體不愿被公眾所知悉，就是個人的隱私。隱私以個人的心理、情感為歸依。個體的態(tài)度在何者為隱私的問題上是關鍵的。因為隱私是個人生活保持寧靜、不受侵擾所必需的，也是文明社會個人自治的基本前提。每個人都有自己所不想被他人所知的東西。這種東西所關涉的領域、層面、數(shù)量因個體的背景、文化、性格、情趣、性別、國度、環(huán)境、時期等而不同。隱私是一個變量，只能具體而非一般地去理解。例如，年齡、住址、姓名、電話等只要當事人不愿公開都可以成為隱私的內容；4、當然，隱私須受到公序良俗和法律的制約。人是個體的，又是社會的。社會尊重個人生存、發(fā)展的基本權利，個人應受道德與法律的規(guī)制。任何權利和自由都是相對的，從來沒有絕對的不受限制的自由和權利。

上述四方面構成隱私的基本要件，而這些要件決定了隱私所涵涉領域的極其廣泛性。身體、健康、婚姻、家庭、經濟收入、個人癖好、經歷、情感、女性的年齡等都可成為隱私的內容。

（二）隱私是一個發(fā)展的概念。權利是市場制度的核心概念。市場經濟是法制經濟，也是權利經濟。市場經濟作為與計劃經濟相對應的經濟體制，有其本身所需要的基本文化氛圍。市場經濟將市場機制配置于分配一切社會資源的關鍵地位，清晰的產權觀念、平等的法律地位、自愿的交易原則、自負盈虧的責任方式，都在承認與保護著法律關系參與者的獨立地位，強化著主體意識與權利觀念。市場經濟與對他人事物的無端干涉是格格不入的，在遵守公共道德與國家法律的原則下，沒有法定的事由任何人不得侵入他人的私人領域，或者對他人的事物指手畫腳。相反，宜有一種基本的平和、寬容、謹持與操守，因為市場厘定了自我與他者的嚴格界限。市場主體獨立人格的確立是市場經濟的內在邏輯和客觀要求，它不依任何人的主觀意志為依歸。隨著社會主義民主和法制進程的加快，良好的法制環(huán)境的形成，公民學法、知法、懂法、守法、依法辦事成為自覺，法律意識將會有一個大的提高，人們的權利意識也將普遍得到增強。人們會更清楚地認識到，哪些是他人的個人空間，哪些是自己的權利范圍。人們將會愈來愈寬容，心態(tài)亦會愈來愈平和與開放。應該說，隱私范圍的擴大，隱私權的膨脹是社會經濟發(fā)展的必然要求。

（三）隱私權的法律保護。自從有了人就有了個人的隱私，但對隱私的真正保護是近代以來的事情，是市民社會的產物。而真正的市民社會是伴隨著資本主義的產生而出現(xiàn)的，市民法的基本理念乃是私權神圣、身份平等和意思自治。市民社會之自治、自律、自己責任的基本理念肯定了法律關系主體自主、自由活動的空間。所謂自由就是不服從任何人而只服從法律。自由的真諦是賦予每個人盡可能多的價值。它強調的是自立自主，合作寬容，不干涉他人事物。我們今天正在進行社會主義市場經濟建設，市民社會理念將是市場經濟的一個不可或缺的基本理念。我國法律也確立了權利神圣、身份平等、意思自治、公共利益等項原則，對個人的隱私權作了充分的法律規(guī)定，并在司法實踐中進行了行之有效的法律保護（主要是通過司法解釋進行的）?，F(xiàn)行《憲法》第33條第2款肯定了“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”；第37條第2款規(guī)定：“禁止非法搜查公民的身體”；第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”；第39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”；第40條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通訊自由和通信秘密受法律保護”；《民法通則》第100條、101條、102條再次具體地肯定了公民的肖像權、名譽權和榮譽權不受侵犯；現(xiàn)行刑法則在第四章對侵犯公民人身權利的嚴重行為規(guī)定為犯罪并予以刑事制裁；《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》等程序法明確規(guī)定涉及個人隱私的案件不公開審理；另外，有關的司法解釋和行業(yè)規(guī)章，諸如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等對隱私的保護都做了相應的法律規(guī)定。關于隱私的法律保護，我國已形成了比較完整的法律體系。

（作者單位：河北經貿大學）

主要參考文獻：

[1]張文顯，姚建宗.略論法學研究中的價值分析方法.

[2]張新寶.論隱私權的法律保護.

[3]姚俊廷.隱私權的法理學思考.

法理學價值分析方法范文第5篇

哈特與富勒的論戰(zhàn)首先是以論文的形式共同出現(xiàn)在1957 年第71 期的《哈佛法律評論》，哈特的《實證主義和法與道德的分離》是其在哈佛大學所做的學術演講，富勒的《實證主義和對法的忠誠:答哈特教授》是對這次演講的回應。哈特在演講中堅定地區(qū)分法律與道德，主張惡法亦法富勒批判分析了實證主義傳統(tǒng)，認為道德可以分為內在道德與外在道德，法律與外在的義務道德具有相當?shù)挠H緣關系，與內在道德具有必然的聯(lián)系，但不與愿望道德發(fā)生聯(lián)系，因此要理性地確定法律與道德的界限。1961 年，哈特寫了《法律的概念》一書，作為對富勒的回應。哈特在此書中指出法律是自給自足的規(guī)則體系，法律規(guī)則的效力來自于其內部的承認規(guī)則，而不是外在的道德。同時，他也在某種程度上對法律與道德的區(qū)分做了妥協(xié)，提出了法律體系中存在最低限度自然法。1964 年，富勒則出版了《法律的道德性》一書，作為再次的回應，他分析了法律所應具有的8 種內在道德，提出了程序自然法的主張。這次論戰(zhàn)被認為是20 世紀西方法理學界一個重大學術事件。哈特與富勒的論戰(zhàn)促成了新分析法學與新自然法學的形成，并拉開了當代西方法哲學蓬勃發(fā)展的序幕。

二、論戰(zhàn)的問題與焦點

(一)法學研究的實然與應然之爭

哈特認為法律研究只有采用概念分析的實證研究方法，才能成為一門獨立的科學。分析法學研究的對象是實然的法，其任務在于描述法律并使法律概念更清晰，只著眼于法律的語義分析，摒棄價值判斷。哈特指出，傳統(tǒng)的自然法學派在概念上混淆了法的實然與應然。傳統(tǒng)自然法學派共同認可的是存在一種超越于實定法之上的普遍永恒的高級法，所有的人定法都要與之符合，否則喪失法律效力。但是這種類似于自然規(guī)律的應然觀念，對實定法的要求有內在的邏輯矛盾。因為遵循此邏輯的實定法不可能破壞應然法，應然法既然類似于自然規(guī)律是必然的，那么說科學家所發(fā)現(xiàn)的法則能不能被破壞，那是沒有意義的。如果星辰違反那描述其規(guī)律運動的科學法則，那么這些法則并沒有被破壞，而是失去了法則的頭銜，必須重新建構。

自然法的這種內在邏輯缺陷，容易消解法律的批判可能性，自然法沒有為實定法提供外在批判的客觀標準，會產生這樣的危險，現(xiàn)存的法律可以取代道德作為行為的最后標準而逃避了批判。富勒從實然與應然統(tǒng)一的基點出發(fā)，認為法律的價值就是實現(xiàn)法律背后所體現(xiàn)的基本倫理道德、民族習慣等。如果沒有應然觀念就無法理__解實然的制度。在富勒看來，如果我們不能理解法律規(guī)則所要實現(xiàn)的應然目的，就無法理解法律規(guī)則本身。我們必須有足夠的能力將我們置于規(guī)則起草者的位置上，以便知道他們認為應當是什么。正是按照這個應當我們必須來決定規(guī)則是什么。

富勒指出，實證主義所說的描述的任務，其本身已經不自覺地表達了一種理想或者應當，因為描述不僅僅是對一些經驗材料的簡單反映，而是指出人類努力的方向，否則實證主義進行抽象或者分析就沒有了意義或者目的。富勒實際上表現(xiàn)出了價值與事實之間的內在張力，二者雖有區(qū)別，但骨肉相連。實證主義的分析方法妄圖撇開價值只談事實，是不符合科學精神的。富勒還從社會常識上對哈特所堅持的法律科學的方法論進行批評。因為在常識或者經驗里，我們很難區(qū)分法律與道德或倫理習慣等。法律必然會體現(xiàn)與道德的一致性。這種區(qū)分實際上是法律實證主義者努力分析的結果，只有在科學抽象化、專業(yè)化的法律職業(yè)技術的意義上才是可能的，而在人們的經驗或常識中是無法區(qū)分的。

三、論戰(zhàn)對我國法治建設的啟示

在概述兩位法學家的論戰(zhàn)后，本文將根據(jù)其焦點來討論它對當代中國法治理論和法治建設的啟示。

(一)對處理形式法治與實質法治的關系的啟示

哈特與富勒的論戰(zhàn)是關于法律與道德界限的爭論，他們并沒有否認法律與道德的必然聯(lián)系，只是在兩者聯(lián)系的方式上產生了分歧。哈特認為道德應與整體的法律秩序相聯(lián)系，而不是具體的法律規(guī)范，只有整體的法律秩序違背了道德，才能稱為惡法，才能導致法律無效。富勒認為存在直接與法律規(guī)范相聯(lián)系的道德規(guī)范，如果法律失去了這些道德品質，則其根本就不能被稱作法律，法律規(guī)范的效力取決于它們是否符合了道德，既包括義務道德也包括內在道德。哈特的觀點更傾向于形式法治的立場，在某些法律規(guī)范雖然違反道德的情況下，但只要整體的法律秩序是符合道德要求的或者是整體上是可以接受的，仍然有遵守法律的義務;富勒的觀點更傾向于實質法治的立場，即任何違反內在道德的法律規(guī)范都是非法的。筆者認為，法治是形式法治和實質法治相輔相成的結果，我們既要重視對當下法律秩序的遵守，也要對某些立法行為進行道德上的反思。形式法治提倡的是一種守法的公民精神，而實質法治提倡的是一種立法的道德精神。哈特強調了在法律的實施過程中，要具有蘇格拉底般的公民精神，才能實現(xiàn)穩(wěn)定的社會秩序;而富勒強調了在立法的過程中，要有批判反思的道德精神，使得制定的法律本身是良好的法律。

(二)法學研究的實然與應然之爭對我國法學研究的啟示