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法定繼承規(guī)則范文第1篇

內容提要: 未成年人取得股東資格的主要路徑有受贈、繼承、購買股份或作為發(fā)起人設立公司等四種。未成年人受贈股份的有效性以不負擔義務為前提。未成年人因遺囑繼承股份實質上屬于受贈股份范疇，可適用受贈股份的基本規(guī)則。未成年人可以通過經法定人同意或由其法定人購買股權或成為公司設立的發(fā)起人等途徑取得股東資格，但立法應當完善對法定人行為的規(guī)范，以防止未成年人受到其最親近的人的傷害。

雖然欠缺民事行為能力的未成年人可以成為公司股東的觀念已為人們普遍接受，行為能力不再被人們作為考量民事主體取得股東資格的基本要件，但這種認識往往是基于未成年人的行為可以由其法定人代為進行的理論而產生的。然而，未成年人是否只能通過其法定人才能取得股東資格，以及未成年人究竟應當如何取得股東資格等問題，在理論研究上并未得到清晰的梳理。

關于股東資格的取得，公司法學理論通常是從直接取得和間接取得兩個方面進行分析闡述的。這種分析方式，雖然有利于揭示在股東資格的取得過程中形成的相關主體之間的權利義務關系，能夠反映股東資格取得與公司資本變化與否之間的聯系，但卻無助于揭示未成年人取得股東資格路徑的正當性及法理依據所在。其實，股東資格的取得意味著一種新的法律關系的產生，即形成了該股東與公司及其他相關主體之間的法律關系。按照法學基本原理，能夠導致法律關系產生、變化和消滅的原因是法律事實。[1]因此，從法律事實入手才能揭示未成年人取得股東資格路徑的正當性。

法律事實包括自然事實和行為事實兩大類，[2]行為事實又可再分為適法行為和不法行為，[3]適法行為包括表示行為和事實行為。法律事實的種類很多，這表明能夠引起法律關系產生的原因是多種多樣的。因此，并不是只有行為事實才能引起法律關系的產生，也并不是只有適法的行為才是法律事實中的行為。表示行為雖然是取得股東資格的主要路徑，但不是唯一路徑。主體表示行為的法律事實能引起股東資格的取得，其他相關法律事實也會引起股東資格取得現象的發(fā)生。所以，即便未成年人在行為能力上有缺陷，其也可以通過自然事實和其他行為事實取得股東資格。

從總體上看，未成年人可由自己或通過其法定人取得公司股東資格，其具體方式主要包括受贈、繼承、購買股份、作為發(fā)起人設立公司等四種。本文通過對未成年人取得股東資格的這四條路徑進行分析，揭示未成年人取得股東資格的正當性，以期有利于相關法律制度的完善。

一、未成年人因受助股份取得股東資格

未成年人受贈股份取得股東資格，有兩個問題需要解決：一是未成年人能否自己受贈股份而取得股東資格；二是其他股東對贈與的股份能否行使優(yōu)先權。

(一)未成年人自己受贈股份

贈與行為雖然具有單務屬性，但卻屬于雙方法律行為。自優(yōu)帝一世以后的國外立法都將贈與行為視為諾成合同，在我國“無論何種形式贈與，贈與合同均為諾成合同”。[4]因此，股份的贈與應當有贈與人和受贈人雙方當事人的意思表示才能成立，這就要求受贈人具有行為能力。但是，未成年人不具有行為能力，如果法律因未成年人欠缺行為能力而否認其受贈股份的法律效力，實質上就是限制未成年人接受他人的贈與，這顯然不妥。所以，各國法律在制定行為能力規(guī)則時，都特別規(guī)定當未成年人在純粹接受他人贈與時不適用行為能力規(guī)則，以避免行為能力規(guī)則的普遍適用對未成年人帶來不利的結果，由此形成了未成年人的“純收益”規(guī)則。在未成年人受贈股份情形中適用“純收益”規(guī)則，需要正確理解和把握“純收益”的內涵以及“純收益”規(guī)則適用的主體。

1?！凹兪找妗睉獮椤凹儷@法律利益”。對“純收益”內涵的界定，與受贈股份行為能否有效取得股東資格具有直接關系。如果未成年人的受贈行為與“純收益”規(guī)則的內涵要求相吻合，則該受贈行為便會產生法律效力，未成年人可取得股東資格；否則該行為不構成有效的受贈行為，未成年人也就不能以此行為取得股東資格。

“純收益”規(guī)則實質上是對行為能力要求的例外，而這一規(guī)則的有效適用，取決于對“純收益”內涵的界定。因此，相關民事立法在制定這一規(guī)則時，大都對“純收益”內涵有所規(guī)定。例如，《德國民法典》第107條規(guī)定，未成年人為取得法律上的利益所作出的意思表示，不需要得到法定人的同意。[5]《日本民法典》第4條規(guī)定：“未成年人實施法律行為，應經其法定人同意。但是，可以單純取得權利或免除義務的行為，不在此限?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第77條規(guī)定：“限制行為人為意思表示及受意思表示，應得法定人之允許。但純獲法律上之利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限?！笨v觀相關立法實踐可見，雖然有關國家和地區(qū)立法對“純收益”內涵的具體文字表述不盡相同，但都包含著一個實質性內涵，即純獲法律利益。

所謂“純獲法律利益”，就是未成年人與他人進行的行為屬于單純地享有權利，而不負有履行義務之要求。我國有學者認為“純收益”的內涵是指純獲經濟利益，以最終是否使未成年人獲取經濟利益為最重要的判斷標準。[6]這一觀點是非常值得商榷的，因為未成年人接受“純收益”的贈與只能限于其享有接受利益的權利，謂之“法律上的利益”；而不能有附加義務，謂之不能有負擔。這兩方面的內容合而為一，構成了“純獲法律利益”的基本內涵。如果將“純獲法律利益”誤解為“最終獲得經濟利益”，在經濟屬性上會使這一行為混淆于一般的營利行為(都是最終要獲利)；在法律屬性上，有可能會造成對未成年人的義務負擔，而義務負擔會導致對行為人行為能力的要求，從而形成與“純收益”規(guī)范所具有的“對行為能力規(guī)則之例外”功能的矛盾。正是基于這一原理，《日本民法典》明確規(guī)定，“未成年者可處為獲權利及免義務之行為。如承受無負擔之贈與，及債務之免除等?！盵7]可見，在界定“純收益”的內涵時，應當著重考量未成年人是否有“負擔義務”，而不應以最終獲取經濟利益為界定“純收益”的內涵標準。

基于對“純收益”內涵的分析，筆者認為，在界定未成年人受贈股份是否產生法律效力而取得股東資格時，應當注意以下幾點。

首先，未成年人受贈股份取得股東資格，不負擔任何附加義務。只要對未成年人贈與股份附有負擔義務的，無論對該負擔義務履行的結果是否有可能給未成年人帶來最終的獲利，都不能適用“純收益”規(guī)則。這時，未成年人“受贈股份”應當經其法定人同意。

值得討論的是，如果法定人對其未成年子女進行股份贈與且附有義務負擔時，這實際上屬于自己，是否應當歸于無效呢？雖然我國現行《民法通則》和《合同法》均未對此作出規(guī)定，但根據法學基本原理，自我和多方有可能形成行為人的自己利益與被人的利益相沖突，所以立法應當予以限制。如《法國民法典》第15%條、《德國民法典》第181條、《日本民法典》第108條以及我國臺灣地區(qū)“民法”第106條都作了這方面的規(guī)定。不過相關立法對自己的贈與合同并未予以一概禁止，而是“予以必要的彈性，肯認例外情況”。[8]尤其是作為法定人的未成年人的父母對其子女的贈與合同，在不引起新的利害關系沖突時，可以進行自己。[9]當然，如果法定人對其未成年子女的股份贈與是出于隱匿財產之目的，則為“有害”行為，顯然不能視為例外。

其次，未成年人受贈股份取得股東資格，如需要進行股東名冊登記時，登記行為一般不影響未成年人受贈股份所產生的法律效力。誠然，在公司制度中，除無記名股份外，股份登記是主體取得股份以及享有股東資格所應當履行的必要手續(xù)。通過登記，公司將股東基本信息記載于公司置備的股東名冊中，股東則取得相應的法律憑證(股票或出資證明書)以證明其享有股份所有權并成為股東。因此，僅就登記行為本身而言，要求登記主體應當具有相應的行為能力，以滿足對登記事項進行審慎甄別之需要。但是，在未成年人受贈股份中，登記行為實質上是未成年人受贈股份的輔助行為，不屬于贈與本身所包含的義務負擔行為。從法律屬性上來看，受贈行為具有債權屬性，而登記則具有財產權變動的程序屬性，如同物權變動程序一樣。因此，登記的程序行為不影響未成年人受贈股份的效力。

最后，未成年人受贈瑕疵股份不產生法律效力。一般來說，未成年人受贈的股份權利，會對未成年人帶來利益而不會帶來負擔。但是，如果未成年人受贈的是出資不足的有瑕疵股份，他就有可能因此而承擔相應的補足出資義務和承擔其他相關出資不足之責任，形成未成年人受贈股份的義務負擔。[10]所以，當未成年人受贈的是瑕疵股份并有可能要承擔出資不足的責任時，不應當適用“純收益”規(guī)則，而應當經未成年人的法定人同意或由其法定人代為進行。

2?！凹兪找妗币?guī)則適用的主體。值得注意的是，我國《民法通則》沒有對“純收益行為規(guī)則”作出規(guī)定，1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行)》第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效?！边@一規(guī)定在一定程度上彌補了《民法通則》的缺憾，并將“純收益”規(guī)則適用的主體范圍規(guī)定為無行為能力者和限制行為能力者。然而，1999年《合同法》第47條規(guī)定則將這一規(guī)則的適用主體限定于限制行為能力的未成年人，那么，“純收益”規(guī)則是否應當適用于無行為能力未成年人的股份受贈呢？筆者認為，在我國法律制度中，“純收益”規(guī)則應當適用于包括無行為能力在內的所有未成年人，其理由主要體現在以下三個方面。

第一，“純收益”規(guī)則適用于無行為能力的未成年人，符合這一規(guī)則的本質精神?！凹兪找妗币?guī)則的本質精神在于維護行為能力欠缺者的利益，避免發(fā)生與行為能力規(guī)則初衷相反的結果。在受贈股份時，無行為能力的未成年人與限制行為能力的未成年人一樣，要維護其利益，都必須避免行為能力規(guī)則不良結果的發(fā)生。既然“純收益”的內涵要求是受贈人不負擔義務，那么，無論是限制行為能力還是無行為能力的未成年人受贈股份都不應當負擔義務，也就沒有必要對這兩類主體區(qū)別對待了。

第二，“純收益”規(guī)則適用于無行為能力的未成年人，已被實踐證明是行得通的。盡管有的國家沒有規(guī)定“純收益”規(guī)則可適用于無行為能力人，如德國(《德國民法典》第107條)；但是也有國家明確規(guī)定“純收益”規(guī)則可以適用于無行為能力的未成年人，如日本(《日本民法典》第4條)。[11]既然立法上無論是否將未成年人區(qū)分為限制行為能力和無行為能力兩種情形，“純收益”規(guī)則都可以行得通，那么就立法政策的選擇來說，更應當選擇不加區(qū)分的立法政策，因為在私權領域更少的區(qū)別意味著更多的平等。選擇更少的主體區(qū)分歸類，追求簡單化規(guī)范方式，應當成為“純收益”規(guī)則適用對象立法政策選擇的價值取向。

第三，將無行為能力的未成年人納入可適用“純收益”規(guī)則的主體范疇，會相對增加股份轉移有效性的幾率，有利于保持經濟生活秩序的穩(wěn)定，有利于為更多的財產流向生產領域提供法律通道。

(二)未成年人受贈股份時其他股東的優(yōu)先權問題

未成年人“純收益”地受贈股份實質上是股份的零價格受讓，那么在有限責任公司中，其他股東能否對這種“零價格”轉讓的股份享有《公司法》第72條所規(guī)定的優(yōu)先權？筆者認為答案應當是否定的，因為在未成年人受贈股份過程中當事人之間的關系與一般股份轉讓中當事人之間的關系是不一樣的。股份轉讓過程中的當事人關系是建立在交易利益基礎上的財產關系，而在未成年人受贈股份過程中，受贈的未成年人與贈與人之間是一種建立在非物質利益基礎上的特殊的親情關系。這種特殊的親情關系的密切程度超乎一般當事人之間的關系，是未成年人受贈股份的基礎。這兩種股份權利主體變動的基礎不同，形成的原因和條件也不相同。由于在未成年人受贈股份中，其他股東不具備未成年人與股份贈與人之間那種特殊親情關系的“同等條件”，所以不能適用《公司法》第72條規(guī)定的優(yōu)先購買權。不過，應當指出的是，雖然有限責任公司的其他股東對未成年人的受贈股份不享有優(yōu)先購買權，但作為制度構建仍應充分考慮到有限責任公司的人合性因素，充分尊重其他股東的權益，注重公司財產關系的穩(wěn)定。為此，筆者認為贈與人向未成年人贈與股份，應當事先經其他股東過半數同意，否則未成年人受贈股份無效，未成年人不得藉此取得股東資格。當然，基于有限責任公司的人合性因素以及公司的自治規(guī)則，有限責任公司章程對股份贈與有規(guī)定的，應當遵循章程的規(guī)定，但章程規(guī)定違反法律強制性規(guī)定的除外。

二、未成年人因繼承股份取得股東資格

未成年人可以通過繼承股份取得股東資格。[12]繼承的具體方式可分為法定繼承和遺囑繼承兩種。繼承方式不同，其法律屬性會有所差異。法定繼承屬于“事件事實”范疇，而遺囑繼承則屬于“行為事實”范疇。

未成年人以法定繼承方式成為公司股東，實質上是基于被繼承人死亡這一事件而發(fā)生的股份所有權關系的變化，未成年人依法繼承了被繼承人的股份，并由此取得了股東資格。可見，在法定繼承中，作為繼承人的未成年人，不需要意思表示行為即可依法取得被繼承人的股份，導致法律關系的有效變更。在這里需要討論的是，股份登記是否應當成為未成年人繼承股份取得股東資格的生效要件？繼承人取得被繼承人股東地位的有效時間如何界定？筆者認為，由于財產的繼承關系實質上是財產所有權關系在繼承人與被繼承人之間的自然延續(xù)，并由此體現著被繼承人的財產權意志，[13]因此，未成年人無需登記即可當然享有被繼承人的股份。當然，如果被繼承人持有的是記名股份，應當由其法定人辦理股份登記。不過，除法律另有規(guī)定外，繼承人自繼承開始時承受被繼承人財產上之一切權利義務，“不以其效力確定為必要?！盵14]所以，繼承人對被繼承人股份的繼承效力應當從被繼承人死亡之時起發(fā)生，并以此避免繼承人與被繼承人之間因不能直接相連而造成股份所有權主體缺失現象的發(fā)生。對此，《日本公司法》第608條第2項規(guī)定，雖然公司章程對股東的加人有變更生效的規(guī)定，但在繼承時，繼承人繼承享有的股份不依此章程規(guī)定即可生效。這一規(guī)定值得我國立法借鑒。

與法定繼承不同，遺囑繼承不屬于事件事實，而屬于行為事實，是贈與的一種類型—死因贈與。[15]未成年人基于遺囑繼承被繼承人的股份具有正當的法理基礎，并符合繼承法的基本原理。所以，只要公司章程不予以繼承禁止，按遺囑繼承股份權益時不負擔義務，未成年人就可以自行繼承被繼承人的股份，取得股東資格。

或許有人會擔心未成年人對有限責任公司股份的繼承，會影響到有限責任公司的人合性因素，給公司的穩(wěn)定性造成不利影響。的確，有限責任公司因其享有獨立法人人格，經營運作適用“兩權分離”規(guī)則[16]而具有資合性的特性；同時，又因其股東人數有限且往往兼具經營管理者身份而具有濃重的人合性因素。針對有限責任公司的這種雙重特性，我國《公司法》規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定采用缺省性立法技術，賦予了公司章程對死亡股東的股份繼承規(guī)定的優(yōu)先適用地位，充分考慮到了有限責任公司的人合性因素。如果公司章程規(guī)定股東死亡后其股份不可繼承的，則包括未成年人在內的死亡股東的繼承人均不可繼承死亡股東的股份。當然，公司章程沒有對股份繼承作出規(guī)定的，死亡股東的股份則可以依法被繼承。[17]公司法對股份繼承的規(guī)定，并未涉及對繼承人行為能力的特殊要求，因而這一規(guī)定同樣應當適用于未成年人。

三、未成年人因購買股份取得股東資格

在現實生活中，購買股份是取得股東資格的主要途徑。購買股份包括向公司購買和向公司的其他股東購買，前者實質上是直接向公司投資，后者實質上是受讓公司股份。與受贈股份行為不同，購買股份“行為”屬于“表示行為”，是“以行為人的意思表示或一定精神內容的表達為要素‘的適法行為”，[18]要求行為人必須具有行為能力。未成年人沒有行為能力，所以不能以自己的行為購買股份，而只能通過其法定人的行為來購買股份以取得股東資格。法定人以未成年人的名義購買股份，可分為兩種具體情況：一是法定人用自己的財產為未成年人購買股份；二是法定人用未成年人的財產為未成年人購買股份。這兩種的具體內容不同，其正當性的法理基礎也不盡相同。

未成年人的法定人用自己的財產以未成年人的名義購買股份，實質上是將自己的財產贈與未成年人，然后未成年人用這一財產購買股份。這不同于法定人將自己的股份贈與未成年人，因此，在有限責任公司中不適用股份贈與規(guī)則。但需要注意的是，如果未成年人是受讓公司其他股東的股份，其他股東依法享有優(yōu)先購買權。

未成年人的法定人用未成年人的財產購買股份，其實質是未成年人購買公司股份。一般情況下，未成年人的法定人有權未成年人處分未成年人的財產，所以購買股份的行為依法具有法律效力。但問題是，未成年人的法定人能隨意處分未成年人的財產來購買股份嗎？從法定制度[19]的基本原理來看，法律應當對法定人用未成年人財產購買股份的行為有所規(guī)范。因為法定人對未成年人的財產管理應當“以財產價值之保存或增加為目的”，[20]以確保未成年人財產的價值安全，除非為了子女的利益和需要，“一般不享有處分權”。[21]為了切實保障未成年人的財產權益，國外立法大都在法定人的財產管理方面有專門規(guī)定，限制法定人對未成年人財產的處分行為，如《德國民法典》第1807條規(guī)定人對未成年人的金錢投資只限于風險極小的相關債權。為了防止法定人隨意處分未成年人的財產而給未成年人造成損害，立法通常對法定人處分未成年人的財產設定完備的監(jiān)督制度，其內容包括設置監(jiān)督機構(在德國為法院，在瑞士為監(jiān)護官署，在我國臺灣地區(qū)是親屬會議)、法定人處分財產時的申請批準手續(xù)(《法國民法典》第389-3條，《德國民法典》第1643條)、訴訟保護(《法國民法典》第388一2條)等。顯然，這些制度是未成年人取得股東資格并能有效獲得由此帶來相應收益的基礎性制度，是非常必要的。在我國相關現行制度尚不健全的情況下，我們不主張法定人用未成年人的財產隨意購買股份進行投資。否則，法定人隨意用未成年人的財產進行投資，就可能使未成年人的利益遭到自己最親近的人的“損害”。由此看來，對某些地方性政策法規(guī)允許未成年人充任股東以促進經濟發(fā)展的舉措，[22]實在不應當予以褒揚。

由于法定人以未成年人的名義購買股份，并由法定人實際行使股東權利，使法定人成為此類股份的實際控制人，于是有人認為，以未成年人名義購買的股份，法定人是隱名股東。[23]關于法定人以未成年人名義購買的股份，究竟誰應當是公司股東的問題，首先涉及到所購買股份的所有權是應屬未成年人所有還是歸于法定人名下？顯然，法定人是未成年人購買股份，其所購買的股份自然歸被的未成年人所有，公司股東名冊以及股份憑證均應當記載未成年人姓名，相應的股東資格也應當由未成年人享有。所以，不能因法定人“實際控制”就認為法定人為隱名股東，更不能藉此將該股份歸屬于法定人。的確，現實生活中有些法定人不正當地利用未成年人名義來運作自己所控制的財產，這實質上是蔑視了未成年人的人格權和財產權。其實，法定人之所以能濫用“未成年人的股東資格”，其重要根源之一在于我國對未成年人財產的保護制度存在缺陷。目前我國法律尚無對未成年人財產管理具有可操作性的基本規(guī)范。[24]因此，要有效防止法定人隨意用未成年人的財產投資，從而侵犯未成年人利益現象的發(fā)生，必須建立未成年人獨立財產保護制度，包括未成年人的財產登記制度、對法定人的監(jiān)督制約制度等。

另外，值得檢討的是，未成年人未經其法定人同意購買股份的行為應當發(fā)生何種法律效力才是正當的呢？我國《合同法》第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效。”該條規(guī)定是有關未成年人表示行為效力的基本法律規(guī)范。該規(guī)定未對無行為能力未成年人的行為效力作出規(guī)定。雖然學界普遍認為應當將其視同限制行為能力者行為的待定效力，但按照我國《民法通則》第12條和第13條的規(guī)定，其購買股份的行為應當歸于無效。另外，按照我國《合同法》第47條規(guī)定，限制行為能力的未成年人購買股份處于效力待定狀態(tài)，其法定人追認的方產生法律效力，而未追認或不予以追認的均不產生法律效力。筆者認為，如果將僅對限制行為能力的未成年人行為予以“追認”的規(guī)范修改為對包括無行為能力者在內的未成年人行為的撤銷規(guī)范，會使對未成年人購買股份的制度設計更為合理、正當。

首先，對行為能力欠缺的未成年人購買股份行為的效力判斷，不區(qū)分其為無行為能力或是限制行為能力，將更有利于平等、公平地保護未成年人的利益。其一，無論是無行為能力的未成年人還是限制行為能力的未成年人，在與有行為能力的成年人進行交易時都處于意志控制力相對弱勢的地位，都有可能被成年人所侵害，法律正是通過認定行為能力欠缺的表示不產生法律效力的“行為能力規(guī)則”來保護未成年人利益的。其二，法律設計限制行為能力規(guī)則，只是賦予限制行為能力人可以在與其行為能力相應的情況下進行有效的表示行為，并不意味著限制行為能力的未成年人超出能力范圍的行為與無行為能力的未成年人的行為有什么質的區(qū)別。因此，無論是否是限制行為能力人，只要有超出了與其行為能力相應的行為，都應當予以平等規(guī)范。換言之，無論限制行為能力還是無行為能力的未成年人，均是沒有購買股份的完全行為能力的，應當受到法律的相同保護，而不應當加以區(qū)分。

其次，將未成年人的法定人之追認權修改為撤銷權，有利于公司秩序的穩(wěn)定和對未成年人利益的保護。按照我國法律的規(guī)定，在法定人行使追認權之前，未成年人的行為處于效力不確定狀態(tài)，這對公司經營和財產關系都帶來了不確定因素。如果將法定人的追認權改為撤銷權，那么在法定人沒有行使撤銷權之前，未成年人的行為處于有效狀態(tài)，這有利于公司。保持穩(wěn)定的經濟管理秩序和股份權益關系。當法定人認為未成年人購買股份的行為不利于未成年人時，其可以通過行使撤銷權來消滅該行為的法律效力，進而保護未成年人的利益。當然，作為一種制度的完善，在確立撤銷權規(guī)則的同時，規(guī)定相對人的催告權或者法定人行使撤銷權的期限也是需要的。[25]其實，追認權與撤銷權兩種權利的不同設計，實質上反映出的是對制度本質精神認識的差異。顯然，追認權制度是以行為不發(fā)生效力為前提，更多地表現出對未成年人行為自由限制的效果；而撤銷權制度是以行為發(fā)生效力為前提，更多地表現出對未成年人利益保護的關懷。

四、未成年人因設立公司取得股東資格

設立公司是取得公司股東資格的基本途徑之一。未成年人能否通過充任公司發(fā)起人取得股東資格，[26]學界的觀點并不一致。持肯定觀點的理由主要是，禁止未成年人設立公司，會阻礙更多的社會生活資料轉化為擴大社會再生產所需的生產資料，不利于促進社會經濟的發(fā)展；禁止未成年人獲得股份這一經營性財產，不符合民事權利主體平等原則；未成年人設立公司與交易風險并無必然的聯系；未成年人是否參與設立公司的交易，應當按市場規(guī)則由當事人自己決定。[27]持否定觀點的理由主要是，未成年人缺乏行為能力和責任能力，不宜充任發(fā)起人；未成年人不能充任發(fā)起人并不構成對其投資權利的影響，他可以通過購買股份行使投資權利并成為股東。[28]筆者認為，從權利能力方面來看，未成年人與成年人的法律地位平等，應當有資格成為設立公司的發(fā)起人；從行為能力方面來看，未成年人不是適格的行為能力人，不能以自己的行為履行發(fā)起人的義務，但“制度的存在早已使其不成為間題”。[29]然而，需要討論的是，法定人能當然未成年人發(fā)起設立公司的行為嗎？國家對未成年人充任設立公司的發(fā)起人應當采取何種立法政策？因此，有關未成年人通過設立公司取得股東資格的問題，實際上是關于法定人未成年人進行公司設立行為的正當性問題。要解答這一問題，首先應當解析發(fā)起人設立公司行為的實質。

在我國公司法上，設立公司的行為實質上包含了兩方面內容的行為：一是有關投資方面的行為；二是代表設立中公司執(zhí)行公司事務方面的行為。[30]這兩種行為的法律屬性不同，對行為能力的要求以及行為的法律后果也不一樣，對未成年人的具體要求也會有所差別。在發(fā)起人行為中有關投資方面的行為性質，與其他一般的投資行為沒有質的區(qū)別，實質上都是進行一種購買股份的交易行為，是行為人處分自己財產的行為。只要行為有利于未成年人的利益，法定人應當有權未成年人進行投資方面的行為。

作為未成年人的法定人，雖然也可以未成年人進行投資方面的行為，但是卻不能當然未成年人進行創(chuàng)立公司方面的行為。這是因為后者在行為內容上與前者不同，因而其關系的基礎也不同。法定人未成年人進行投資行為，是基于法定的監(jiān)護職能，其行為是代表未成年人個人意志的行為，并以維護未成年人個人利益為目的，其行為具有監(jiān)護制度和法定規(guī)則的法理基礎。但在設立公司行為中，發(fā)起人創(chuàng)建公司的行為既要代表設立中的公司意志，這涉及設立中公司的集體利益，又要與他人進行交易活動而涉及他人權利的實現。代表設立中公司進行的公司創(chuàng)建行為，不能只是某一未成年發(fā)起人的意志體現，應當是全體發(fā)起人共同意志的體現，是設立中公司的意思表示?？梢?，未成年人的法定人沒有當然全體發(fā)起人進行設立公司行為的法理根據，未成年人監(jiān)護人的法定原理不適用于設立中公司事務執(zhí)行的情形。當然，如果其他發(fā)起人同意并授權未成年人的法定人進行設立公司的發(fā)起行為，則形成了一種新的委托關系，應當予以認可。

需要指出的是，雖然未成年人可以因其法定人的行為而成為設立公司的發(fā)起人，但無論是其他發(fā)起人還是未成年人的法定人都應當慎重對待未成年人設立公司的投資行為，因為未成年人本人無保護自己的能力，其法定人與未成年人在本質上仍是兩個利益主體，投資的風險最終是由未成年人承受的。因此，為了保護來成年人的利益，相關監(jiān)督管理部門不應當鼓勵未成年人以設立公司的方式取得股東資格，既要防止其他成年人對未成年人利益的侵害，也要提防未成年人的法定人對未成年人利益的侵害，使未成年人避免來自最親近的人的傷害。

五、結語

未成年人受贈股份的有效性以不負擔義務為前提；未成年人因遺囑繼承股份實質上屬于受贈股份范疇，可適用受贈股份的基本規(guī)則；未成年人可以通過經法定人同意或由其法定人購買股份或成為公司設立的發(fā)起人等途徑取得股東資格，但立法應當完善對法定人行為的規(guī)范。

未成年人取得股東資格實際上并無公司法上的障礙。有關未成年人股東存在的所謂“問題”，或由觀念誤解所致，或因相關基本制度、規(guī)則缺陷所致。如果說對某些觀念的澄清確為必要，那么相關基本制度的建立健全就顯得更為緊迫。諸如未成年人的財產登記制度、對法定人監(jiān)護的監(jiān)督機制等目前在我國幾乎處于空白狀態(tài)。這些制度的欠缺不僅可能使未成年人的權益受到其最親近的人的侵害，也使公司法的發(fā)展和完善失去了必要的基礎制度的支持。而相關物權(或財產權)、債權等制度和理論的發(fā)展和完善，如同對未成年人保護制度和理論的發(fā)展完善一樣，也都屬于公司法進步與發(fā)展不可或缺的基礎性建設內容。

注釋:

[1]參見韓忠談：《法學緒論》，北京大學出版社2009年版，第136 - 137頁；王利明、楊立新、王杖、程喃：《民法學》第2版，法律出版社2008年版，第35 - 36頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》第2版，中國法制出版社2002年版，第149 - 150頁。

[2]法律事實是一個概括概念，它可以根據不同標準分為各種類型，自然事實和行為事實是法律事實最為通常的一種分類。關于法律事實的種類，參見前注[1]，龍衛(wèi)球書，第153頁；〔日〕我妻榮：《我妻榮民法講義I新訂民法總則》，于歌譯，中國法制出版社2008年版，第218一219頁；黃安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第121一124頁；宋炳庸：《法律行為基袖理論研究》，法律出版社2008年版，第178-204頁。

[3]還有學者認為在適法行為和不法行為之間還有一種失當行為。參見張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第44頁。

[4]參見陳小君、易軍：《論我國合同法上時與合同的性質》，《法商研究》2001年第1期。

[5]這一內容是根據(德國民法典》第107條“未成年人并非僅為取得法律上的利益而作出的意思表示，需取得法定人的同意”的規(guī)定推斷出來的。參見[德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社200()年版，第423頁。

[6]參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第349頁。

[7]〔日〕富井政章：《民法原論》，陳海流、陳海超譯，中國政法大學出版社2003年版，第96頁。

[8]同前注[3]，張俊浩書，第271頁。

[9]參見王澤鑒：(民法學說與判例研究》第4冊，中國政法大學出版社1998年版，第57頁。

[10]有學者認為，出資瑕疵責任“應當專屬于出資不足的轉讓方，不能由受讓方承擔”。參見劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》修訂本，法律出版社2"年版，第158頁。

[11]誠然，日本民法并未將未成年人區(qū)分為限制行為能力和無行為能力兩種。但是，在民事立法上區(qū)分限制行為能力和無行為能力的目的是允許限制行為能力的未成年人有效進行與其行為能力相當的表示行為，而與對行為能力無要求的“純收益”行為無關。

[12]我國《公司法》第76條規(guī)定，股東死亡后其繼承人繼承的客體是“股東資格”。這一規(guī)定是十分值得檢討的。資格作為一種身份，表明的是主體的法律地位，這是不能繼承的。股東的主體資格是基于其對股份的享有而顯示的與公司關系的法律地位。因此，繼承人繼承的客體只能是被繼承人所享有的股份，繼承人依法享有了被繼承人的股份，自然就取得了與之相適應的股東資格。

[13]關于財產繼承的根據有“意思說”、“家族協(xié)同說”、“死后扶養(yǎng)說”、“無主說”、“先占說”、“人格價值說”和“共分說”等多種觀點(參見劉文：《繼承法比較研究》，中國人民公安大學出版社(2004年版，第4-8頁；史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學出版社2000年版，第4-6頁)。在現代繼承法律制度中，“意思說”較為受到推崇，其體現了財產制度的本質意義，財產關系反映著所有權主體的意志關系。

[14]同上注，史尚寬書，第150一153頁。

[15]贈與分為死亡原因的贈與和非死亡原因的贈與。非死亡原因的贈與也稱生前贈與，于當事人意思表示一致時生效，通常簡稱為贈與；死因贈與是以贈與人先于受贈人死亡為條件、在時贈與人死亡后才生效的時贈與。參見[德卡爾拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年版，第67一68頁。

[16]我國《公司法》對有限責任公司的股東會、董事會、經理和監(jiān)事會的職權規(guī)定與股份有限公司的規(guī)定完全一致。這表明在我國這兩種類型的公司治理均嚴格適用所有權與經營權分離的原則。參見《公司法》第38條、第47條、第50條、第54條、第55條、第100條、第109條、第114條、第119條。

[17]應當注意的是，如果公司章程沒有對股份繼承作出規(guī)定，即便股東會一致通過形成的決議也不能否定繼承人對死亡股東股份繼承的有效性，因為，這時的股東會缺少了死亡股東，實際上形成了一個公司組織機關對一個人的個人財產的處分，這顯然是不妥當的。

[18]同前注[1]，龍衛(wèi)球書，第155頁

[19]對未成年人的法定權源于親權與監(jiān)護權。由于我國沒有親權制度，所以法定權只源于監(jiān)護權。不過，我國已有學者主張設立親權制度。參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》第3版，法律出版社2007年版，第四編“親屬法”。

[20]同前注[13]，史尚寬書，第671頁。

[21]同前注[19]，馬俊駒、余延滿書，第870頁。

[22]2009年2月18日，湖南省人民政府辦會廳以“湘政辦發(fā)[2009]6號”文件轉發(fā)的該省工商局《關于促進經濟平穩(wěn)較快發(fā)展若干措施》，允許無民事行為能力人依法繼承、接受贈予成為公司股東，允許“未成年人作為股東或發(fā)起人投資設立公司制企業(yè)。”參見http： //epeper. Voc.coin.cn/hnrb/htnL/2009 - 02/18/content-64061.him， 2009年3月10日訪問。

[23]參見胡靜靜：《未成年人股東現象的法律分析》，《法制與社會》20(18年第6期。

[24]我國《民法通則》只有第18條原則性地規(guī)定由監(jiān)護人保護被監(jiān)護人的財產。即使在專門保護未成年人的法律《未成年人保護法》中，對未成年人的財產保護也未被關注。

[25]同前注[2]，我妻榮書，第82一83頁。

[26]嚴格而言，我國《公司法》將有限責任公司的創(chuàng)辦人稱為股東是不準確的，因為特定的股東是相對于特定的公司而言的，公司沒有成立何來股東。其實無論有限責任公司的創(chuàng)辦人還是股份有限公司的創(chuàng)辦人，實質上都是公司的發(fā)起人。鑒于此并為論述方便，本文所稱發(fā)起人除在特定語言環(huán)境下有明確指向外，均是指包括有限責任公司在內的公司創(chuàng)辦人。

[27]參見蔣大興：《公司法的展開與評判—方法判例制度》，法律出版社2001年版，第4-14頁；茅院生：《設立中公司本體論》，人民出版社2。007年版，第117頁。

[28]參見施天濤：《公司法論》第2版，法律出版社2006年版，第卯一101頁。

法定繼承規(guī)則范文第2篇

【關鍵詞】國家賠償 請求權 基礎權利 賠償請求人

一、《國家賠償法》和《繼承法》在適用上的幾組悖論

《國家賠償法》第六條第二款規(guī)定：“受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關系的親屬有權要求賠償?！备鶕摽钜?guī)定，在受害公民死亡的情況下，其繼承人可為國家賠償請求人。在該款語境下，由于確定該種情況下的國家賠償請求人是以“繼承人”作為標準的，結果就使確定國家賠償請求人問題變成了確定繼承人的問題，而確定繼承人的規(guī)則是由《繼承法》規(guī)定的，于是便有了《國家賠償法》在適用上與《繼承法》的銜接問題。但是，二者的銜接，面臨如下兩難困境：

（一）遺囑外法定繼承人的兩難處境

《繼承法》第二十七條規(guī)定：“有下列情形之一的，遺產中的有關部分按照法定繼承辦理：（一）遺囑繼承人放棄繼承或者受遺贈人放棄受遺贈的；（二）遺囑繼承人喪失繼承權的；（三）遺囑繼承人、受遺贈人先于遺囑人死亡的；（四）遺囑無效部分所涉及的遺產；（五）遺囑未處分的遺產?！痹摋l確定的是遺囑繼承和法定繼承的順序問題。

而根據該條的規(guī)定，存在這樣一種情況：遺囑把全部遺產留給了遺囑繼承人，而又不具備第七條規(guī)定的條件，結果就使遺囑繼承人以外的其他法定繼承人不能繼承任何遺產。這種情況轉化為繼承規(guī)則就是：遺囑繼承人繼承全部遺產的，其他法定繼承人不繼承。

如果上述規(guī)則適用于《國家賠償法》確定國家賠償請求人，就是這樣的規(guī)則：遺囑繼承人行使國家賠償請求權，其他法定繼承人不行使國家賠償請求權。結果遺囑繼承人以外的法定繼承人不能成為國家賠償請求人了。這個結論顯然不合理。

為解決這個不合理的問題，在法律上就只能在理解《國家賠償法》第六條第二款上做文章：該款只說“繼承人”，并沒有對繼承人作任何限制，那它就可以包括所有的繼承人，不管是遺囑繼承人還是法定繼承人。按照這種理解，遺囑繼承人以外的法定繼承人也可作為國家賠償請求人。

結果，《國家賠償法》與《繼承法》相銜接，遺囑外法定繼承人不能作為國家賠償請求人；《國家賠償法》與《繼承法》不銜接，遺囑外法定繼承人就可以作為國家賠償請求人。到底應否銜接，法律上并沒有明確。

（二）繼承順序中第二順序繼承人的兩難處境

《繼承法》第十條規(guī)定：“遺產按照下列順序繼承：第一順序：配偶、子女、父母。第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承?！睂υ摋l款，民法學界一般作如下理解（為了論述的方便，下文我們只是對法律的字面意思進行推導，不再把這種理解按照推理思路作進一步的分析，因為結論是一樣的。）：在法定繼承中，繼承人只能按照法定的繼承順序依次參加繼承，前一順序的繼承人總是排斥后一順序繼承人繼承的。只要有前一順序的繼承人繼承，后一順序的繼承人就不能取得和實現繼承權，無權主張繼承遺產。只有在沒有前一順序的繼承人，或者前一順序的繼承人全部放棄繼承或全部喪失繼承權，或者前一順序的繼承人部分喪失繼承權，其余的繼承人全部放棄繼承權的情況下，后一順序的繼承人才有權參加繼承。[1]

根據《國家賠償法》第六條第二款“受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關系的親屬有權要求賠償”中“繼承人”的說法，應該包括第一順序和第二順序繼承人，因為其都是“繼承人”。如果僅根據《國家賠償法》這樣的字面意思，而不適用《繼承法》的繼承順序規(guī)則，第二順序繼承人在無論有無第一順序繼承人的情況下都可以作為國家賠償請求人。

但如果適用《繼承法》的繼承順序規(guī)則來確定國家賠償請求人，只要有第一順序繼承人，第二順序繼承人就不能成為國家賠償請求人。

行政法學界在此問題上，一般主張直接適用《繼承法》的繼承順序規(guī)則，[2]但也有人感覺到了直接適用時的某種不妥，對是否直接適用不作表態(tài)；[3]也有人從擴大對公民權益保護和國家賠償責任的承擔角度，主張無論第一還是第二順序繼承人都可作為國家賠償請求人。之所以有如此分歧，根本原因還是兩部法律在銜接方面確實存在模棱兩可的空間。

（三）受遺贈人在法理上的進退兩難

《繼承法》第十六條規(guī)定：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產，并可以指定遺囑執(zhí)行人。公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人?！?/p>

上述規(guī)則，恐怕在《國家賠償法》上適用起來遇到的問題更不好解釋。

假設因為受遺贈人不是繼承人而根據《國家賠償法》的“繼承人”標準不能作為國家賠償請求人，會面臨這樣的問題：遺贈扶養(yǎng)協(xié)議中的受遺贈人履行了協(xié)議的義務，但因國家機關的職權行為把死亡公民的財物進行了違法扣押、查封，由于受遺贈人不是繼承人而不具備國家賠償請求人資格，結果本該由他根據遺贈扶養(yǎng)協(xié)議獲得的財產因國家機關的違法行為而不能獲得了。這個結果似乎說不過去—尤其是沒有其他繼承人的情況下，不僅國家逃避了責任，又使對遺贈人履行了義務的人不能充分行使其權利，從這個角度上看，又該適用《繼承法》的規(guī)則。

而如果適用《繼承法》的規(guī)則，又會遇到這樣的困境：在公民立遺囑將個人財產贈給國家的情況下，就會出現國家向自己提出“國家賠償”的法律空間。這顯然是不可能的，因此當國家是受遺贈人時，這個條款是不能適用的。

因此，使用“繼承人”概念，勢必會出現《國家賠償法》和《繼承法》的銜接問題；如果概括性的銜接，不作任何區(qū)分，出現上述的悖論和兩難境地就不可避免。

二、國家賠償請求權的基礎權利：國家賠償請求人確定的法理基礎

出現上述兩難困境的根本原因，是由于《國家賠償法》在使用“繼承人”概念時沒有充分認識到國家賠償請求權的法律特征，沒有根據請求權的內在要求確定賠償請求人，而錯誤地使用了一個似是而非的身份概念作為賠償請求人確定的標準。因此，解決上述困境之前，需要我們先來認識一下國家賠償請求權的基本性質和內在要求。

（一）國家賠償請求權的權利結構：基礎權利派生的救濟性權利

民法學界對請求權的性質爭議很大，主要有四種主張：(1)有的學者認為二者在性質上是同一的，在內涵和外延上是重合的（民法學前輩史尚寬先生即持該主張）。(2)有的認為請求權僅僅是某種權利的權能，其本身并不是一種獨立的權利（梁彗星先生）。(3)有的認為請求權分為權利性的請求權和救濟性的請求權，權利性請求權是主體基于對基礎性權利的享有而得以請求他人為或不為一定行為的權能，救濟性請求權是主體基于對基礎性權利的救濟而得以請求他人為或不為一定行為的權利。[4](4)有的學者認為請求權體系區(qū)分為原權利的請求權與救濟權的請求權。[5]屬于原權利的請求權是基于債權產生的請求權，即債權請求權；屬于救濟權的請求權基本有兩類：一類是基于違反債的責任而產生的救濟權的請求權，即債權的救濟權請求權，另一類是基于侵權責任而產生的救濟權的請求權，即物權和人格權等絕對權的救濟權請求權。本文對請求權性質的認識，采用的是第二種主張。

國家賠償請求權是一種由基礎權利派生的權利。單純從請求權的角度看，“請求權系由基礎權利（如物權、債權等）而發(fā)生，必先有基礎權利之存在，而后始有請求權之可言”，[6]“請求權系權利之表現，而非與權利同其內容也”，[7]“請求權乃權利之表現，而非與權利同屬一物”。[8]因此，請求權本身并不是一種獨立的權利，它是依附于某種基礎權利的一種權能，準確地說，其本身并不具有實體的權利內容，而是與基礎權利相并列、相對應的具有救濟性的權能。國家賠償請求權，作為一種特殊的請求權，并沒有改變其作為請求權的基本性質，它也只能是某種基礎權利的派生權利，失去了基礎權利，便不可能有國家賠償請求權的存在。

請求權是對基礎權利進行救濟的權能，具有救濟性，請求權的設置是為了保障和實現基礎權利。請求權作為基礎權利的派生權利，只有基礎權利受到其它主體的阻礙時才有行使的必要，是對基礎權利進行救濟而形成的權利。因此，請求權對于基礎權利而言，帶有明顯的救濟性。在此點上，它與救濟權是交叉的，因此也把它稱為救濟請求權。救濟權是在基礎權利受到侵害或有受到侵害的現實危險時發(fā)生的權利。救濟權也是基于基礎權利而派生出的權利，其目的在于救濟被侵害的基礎權利。所以，救濟權與請求權在一定程度是重合或交叉的，“蓋救濟權系因原權之侵害而發(fā)生，以原權之缺損為前提，故救濟權每為原權之變形，且多為請求權焉”。[9]我們此處把請求權的這種特征概括為請求權的救濟性。

（二）國家賠償請求人只能是基礎權利的權利主體

從國家賠償請求權的權利結構可看出，盡管請求權從基礎權利已派生出來，具有相對的獨立性，但它從產生到具體的運作都是圍繞著基礎權利展開的，更準確地說，它是基礎權利的一種權能。因此，請求權的權利主體，就是基礎權利的權利主體。

請求權是在基礎權利受到他方的阻礙后，因排除妨害的需要而產生的權利，從其產生的過程可進一步清晰地看到請求權的權利主體與基礎權利的權利主體是重合的：一是阻礙方發(fā)現自己的行為可能或已經侵犯了他人的權利，而主動停止自己的阻礙行為，此時基礎權利的主體無須行使請求權；二是阻礙發(fā)生后，阻礙方不自動停止自己的可能或已經侵權的行為，而是權利人向其提出請求之后，其才承擔相應的侵權責任或停止阻礙行為；三是權利人提出請求后，對方仍不承擔責任或停止其行為，權利人提起訴訟，請求法院強制其承擔責任。從這個過程來看，第一種情況下，權利人沒有必要行使請求權；在第二種情況下，權利人行使請求權，權利得到實現；在第三種情況下，權利人因行使請求權未果而行使訴訟法上的請求權，請求法院強制侵權人承擔責任。

因此，無論是權利人向阻礙方提出請求還是向法院提出請求，都是圍繞著對基礎權利的維護而展開的，在權利主體上是同一的。

（三）確定國家賠償請求人的基礎權利標準

從基礎權利和由其所派生的請求權的權利主體的同一性可得出這樣的結論：確定國家賠償請求權的主體，就是確定受侵犯的基礎權利的權利主體，二者是一回事。因此，我們以為，國家賠償請求人的確定就是看其基礎權利是否受到了侵犯。這是一個似乎非常簡單的結論，甚至是不言自明的結論，但對它的理解本身對確定國家賠償請求人來說，是一個十分重要的問題。

國家賠償請求人是基礎權利受到侵犯的人。這是根據請求權的權利結構得出的必然結論。例如，人身自由受到限制的人，就其人身自由來說，他是其人身自由的權利主體；當他因受到人身限制而請求國家賠償時，與賠償請求權相對應，他在法律上又被稱作賠償請求權主體，僅僅是權利在不同的法律階段行使以及對權利的細致分化而使同一主體具備了不同的法律稱謂。因此，由于基礎權利與請求權的派生關系，決定了二者的權利主體雖在法律名稱上存在區(qū)別，而在實際上是同一主體。

有多少基礎權利受到侵犯，就應該有多少相應的請求權，因此也就有相應的請求權主體—請求權人與此相對應。我國國家賠償法在這一點上作了人為的限制，比如受害的公民如果沒有死亡，但因國家機關工作人員的暴力行為而喪失了勞動能力或精神上的嚴重失常，其親屬或與其有權利義務關系的人就不能作為國家賠償請求人，而是由受害的公民作為賠償請求人，即使涉及其所扶養(yǎng)的無勞動能力的人的賠償，也是通過直接受害人的請求來實現，他們自己并不能提出國家賠償；再如在上述情況下，其親屬或與其有權利義務關系的人卻因直接受害的人傷殘或精神失常，自己的基礎權利實際上也會在不同程度上受到侵犯，如丈夫的精神失常，妻子的基礎權利之一—精神權利是會被侵犯的，丈夫喪失勞動能力，會導致家庭生活來源的減少，實際上也侵犯了妻子的財產權—因為夫妻之間的財產是共有的，但在我國國家賠償法上，他們都不能作為國家賠償請求人。

三、死亡賠償金與遺產的性質沖突：權利主體的錯位

在受害公民死亡情況下，由其繼承人作為國家賠償請求人的制度設置所形成的種種悖論，與立法時缺乏對國家賠償請求權的權利性質的清晰認識有關。為了進一步明確問題的所在，下面再根據請求權的基本理論進行針對性分析。

（一）“繼承人”作為國家賠償請求人的潛在假設：死亡賠償金與遺產的等同

導致公民死亡，由其繼承人作國家賠償請求人的制度設置，是建立在這樣一個潛在的前提假設之上的：國家賠償之死亡賠償金和遺產一樣，由死亡公民的繼承人取得。繼承人是法律設定的一種承載特定權利義務內容的身份，其設定目的是為了妥善處理死亡公民的遺產，以保證社會發(fā)展在物質基礎利用上的連續(xù)性。[10]因此，整個繼承制度是圍繞遺產展開的，它所使用的概念（如繼承人、被繼承人、遺囑、遺贈等等）也都是因處理遺產的需要而由法律設定的。

正是由于這個原因，《國家賠償法》以“繼承人”身份所具備的要件確定導致公民死亡時的國家賠償請求人的資格要件，已潛在地把這種國家賠償請求人通過國家賠償請求權的行使而獲得的死亡賠償金等同于死亡公民的遺產了。

這個潛在假設，既不符合我國《繼承法》對遺產的規(guī)定，也與國家賠償死亡賠償金本身的性質相沖突，該種做法注定會造成國家賠償制度的種種扭曲，而形成眾多的兩難困境。由此也折射出我國《國家賠償法》在立法上的不成熟。

（二）《繼承法》對“死亡賠償金”的排斥

《繼承法》第三條規(guī)定：“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、儲蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、圖書資料；（五）法律允許公民所有的生產資料；（六）公民的著作權、專利權中的財產權利；（七）公民的其他合法財產?！睆脑摋l對遺產的規(guī)定來看，并沒有死亡賠償金。

而第七項所規(guī)定的“公民的其他合法財產”也不可能包含其死亡賠償金。從該條的表述模式來看，“其他合法財產”也是“公民死亡時遺留的個人合法財產”，既然是其死亡時遺留的財產，那么這些財產就只能是其生存期間所獲得的財產，而不包括其死后的財產。實際上，在法律上一個人不能擁有死后財產。因為在法律上，權利的所有者必須具備法定的資格要件，因公民的死亡，其所擁有的權利主體資格也隨之消失，而其生前所擁有的權利也因之轉移到了其他權利主體。對于財產的擁有，在法律上的方式，是以財產權的方式實現的，因此，隨著死亡而發(fā)生的權利轉移，死亡公民也就不再擁有財產。而死亡賠償金就是發(fā)生在公民死亡之后。所以，《繼承法》關于遺產的規(guī)定，排斥了死亡賠償金。

（三）死亡賠償金對應的權利主體：死亡公民的生存親屬

對于“死亡賠償金”到底是對誰進行的賠償，法學界的爭論很大。有主張是對死者本人的賠償，該主張建立在“當然繼承說”之上。此說認為，被害人從受致命傷到其生命喪失之時，理論上總有一個或長或短的間隙，在這個間隙中，被害人是有民事權利能力的，故可取得損害賠償請求權。[11]但是，這種理論自身也存在著重大的邏輯上的難點，即因生命受到侵害的人喪失了權利主體性，從而從邏輯上說，受害者不能請求賠償從死亡本身發(fā)生的損害，因此，這里就發(fā)生了該請求權不能繼承的問題。于是，繼承肯定說通過采用構成對致命性傷害時的賠償請求權的繼承時間間隔說，被繼承人與繼承人是同一人格的人格繼續(xù)說等理論，試圖在邏輯上加以說明。[12]而如否定繼承，僅對遺屬被侵害的利益予以賠償會導致生命侵害的損害賠償額進一步降低的擔心，否定說認為，這主要是由于迄今為止的損害賠償額以已失利益為中心的做法所造成的。因而，所要改變的是傳統(tǒng)的以“死者”為中心看待損害和賠償問題的做法。

受害公民死亡，其繼承人的繼承權是否受到了國家的侵害？由于公民在生存期間具有權利主體資格，其財產權在法律上是不允許任何人侵犯的，包括潛在的將在他死后成為其繼承人的人。繼承是在公民死后開始的，繼承人的繼承權也只能在被繼承人死后產生。如在其生前試圖行使所謂繼承權，勢必喪失將來的真正的繼承權，這一點為《繼承法》第七條所明確規(guī)定。而國家機關和其工作人員導致公民死亡的侵權過程中，繼承權還沒有發(fā)生，因此在時間上沒有侵犯繼承人的繼承權的法律空間。

人是社會關系的總和，是生于特定的社會關系之中的。由于人來自于家庭，首先生活于家庭或家族之中，因此圍繞著其家庭或家族形成了親屬關系，這也是人類自身生產和延續(xù)的一種方式?；谄鋵θ祟惿鐣闹卮笠饬x，文明社會以法律的形式確認了在家族或家庭成員之間的關系，即親屬關系。在這種關系中，法律根據親屬關系的密切程度確定了不同親屬間的權利義務。因此，親屬的變化，會影響到其他親屬的權利義務的變化。公民的死亡，直接導致的是親屬的喪失，在法律上意味著其一系列的權利義務發(fā)生了重大變化，由此會給其造成權利損害。結論很明確：導致公民死亡，侵犯了公民生命權的同時，也侵犯了死亡公民生存親屬的特定親屬權；不僅如此，即使沒有導致公民死亡，實施其它侵害也會侵犯受害人親屬的親屬權，如導致公民殘疾等。

由于死亡公民的權利主體地位的消失，其生命權被剝奪在法律上所形成的死亡賠償金不是針對該死亡公民；又由于死亡賠償金形成于該公民死后，不是其生前財產，所以也不是其遺產；而公民的死亡導致的直接后果，是其在親屬關系中的缺位，引起親屬關系中權利義務結構的變化，最終使原來與其有權利義務關系的人受到了損害。因此，死亡賠償金對應的權利主體是與死亡公民生前有權利義務關系的人，其中，最重要的是其親屬（至于親屬關系的遠近，在法律上應以相互間權利義務的多少作為衡量標準，并以其與死亡公民可能生存期間的權利義務的多少來確定其在死亡賠償金中分配數額，但這種具體的分配規(guī)則已不屬于國家賠償法的調整范圍）。

當然，一個容易混淆的問題是死亡公民除了生命權被剝奪外，如還有財產被國家機關扣押、查封等財產權被侵犯，而該公民死亡后，其繼承人無法繼承該部分財產，不是對繼承人繼承權的侵犯嗎？公民死亡后，其權利主體資格隨之消失，不再是權利主體，其財產權由其繼承人繼受，因此，在公民因死亡而喪失權利主體資格的同時，其繼承人就成為其財產權利的權利主體，被扣押和查封的財產不再是死亡公民的財產，而是其繼承人的財產。導致公民死亡的職權行為，侵犯的是公民的生命權，并影響到其親屬的部分親屬權，但并不是針對死亡的公民的繼承權，只要沒有進一步剝奪繼承權的行為發(fā)生，就沒有侵犯繼承權。對于扣押、查封的財產，因為權利主體資格的轉移，所侵犯的已是繼承人自身的財產，而非死亡公民的財產。因此，我國《國家賠償法》第六條第二款使用“繼承人”概念時，很容易使人產生一種錯覺，似乎是繼承人作為賠償請求人，是其繼承權受到了侵犯；而實際上應該是其自身的財產權和親屬權受到了侵犯。判斷是否侵犯公民的繼承權的法律依據是《繼承法》，而《繼承法》中并沒有導致公民死亡就是侵犯其繼承人繼承權的規(guī)定，也不可能有這樣的規(guī)定。

根據上面的分析，不可避免地形成了這樣的悖論：繼承人確定規(guī)則適用《繼承法》；死亡賠償金是對親屬權的賠償而不是遺產，不能適用《繼承法》；結果《國家賠償法》在公民死亡情況下確定賠償請求人時反以“繼承人”的身份標準，以繼承權未受到損害的“繼承人”來對應非遺產的死亡賠償金。繼承權作為一種基礎權利，與其相對應的權利主體在法律上稱作繼承人，而且繼承人稱謂也只有針對繼承權時才是有意義的。當然，繼承權受到侵犯時，為了保證繼承權的順利實現，會派生出相應的請求權。而在公民死亡情況下，國家賠償請求人請求權的基礎權利卻不是繼承權，而是其自身的親屬權或者其它權利（如受扶養(yǎng)的權利）。正是這種基礎權利以及由此所派生的請求權的權利主體在法律概念上的混用，導致了現在的種種悖論和兩難困境。

四、結論：以基礎權利主體為標準，確定國家賠償請求人

基礎權利以及由此所派生的請求權，兩者雖然在法律稱謂上有所不同，但其所對應的實際主體是同一的；而且二者的派生關系也決定了考察請求權必須從基礎權利開始，如果基礎權利的認識出現偏差，就注定在對請求權的認識上也不可能準確（如繼承人作為國家賠償請求人，就是把繼承權和請求人的親屬權同等的結果）。因此，以基礎權利的權利主體為標準，從源頭上來確定賠償請求人，才能在制度上理順各種法律關系，解決現有的困境。

從國家賠償制度的設置目的來說，它是為了保障公民、法人和其它組織的合法權益的，而此處的合法權益，是一種基礎權利—財產權和人身權；反過來說，只要是這些權利受到侵犯的人都可以提出國家賠償。這樣的思路再簡單不過了，而該思路中所蘊涵的，正是基礎權利的權利主體作為國家賠償請求人這樣的一種標準。

而這一點，我國《國家賠償法》上是不明確的，在公民死亡的情況下，以繼承人為標準來確定賠償請求人，結果導致《繼承法》和《國家賠償法》二者之間的銜接出現種種困境和悖論。這似乎只是該點上的問題，實際上這個問題所折射的是立法中缺乏對國家賠償請求權性質的清晰認識—請求權以基礎權利為前提和基礎，從這種認識出發(fā)所作的制度設置，在國家賠償法關于賠償請求人的確定中處處可見，如公民人身自由受到限制，則只有該公民可作為賠償請求人，而其他因該公民人身受到限制而喪失從該公民處享受權利的其他人無法獲得救濟（如佘祥林案中佘祥林的女兒，七歲時父親入獄，十八歲時父親才出獄，而她卻不能因被撫養(yǎng)權的喪失而成為國家賠償請求人）。

我國《國家賠償法》的這種做法，在我國民事侵權制度的設置上已于2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第七條開始注意到這個問題。根據該條規(guī)定，“公民因侵權行為致死的，其配偶、父母和子女可以作為精神損害賠償的請求權人，如果沒有配偶、父母、子女的，其他近親屬則可以作為精神損害賠償的請求權人”，即《繼承法》中的第一順序繼承人有優(yōu)先于其他近親屬的精神損害賠償請求權，而這種精神損害賠償是以死亡賠償金為主要內容的。剛剛通過的《侵權行為法》第十八條規(guī)定“被侵權人死亡的，其近親屬有權請求侵權人承擔侵權責任。被侵權人為單位，該單位分立、合并的，繼承權利的單位有權請求侵權人承擔侵權責任”?！肚謾嘈袨榉ā吩谶@里根本沒有使用“繼承人”這個概念，而是直接以基礎權利的權利主體—近親屬和承繼權利的單位—作為賠償請求人來進行制度設置，這就避免了確定賠償請求人的困難。相較而言，我國《國家賠償法》在此問題上的粗放型立法明顯在法理基礎上缺乏根基，雖然《國家賠償法》目前正處于緊鑼密鼓的修改之中，但已經審議的兩次草案中均未提及這個問題。筆者以為，《國家賠償法》的修改應該對此問題給與關注，以使《國家賠償法》與《繼承法》以及新近通過的《侵權行為法》能夠順暢銜接。 注釋：

[1]參見劉明瑞等：《繼承法》（第二版），法律出版社2004年版，第107頁。See Liu Mingrui etc.. Inheritance Law (2nd edition)[M ]. Beijing: Law Press ，107 (2004).

[2]參見馬懷德主編：《國家賠償法學》，中國政法大學出版社，2001年12月版，第131-132頁。See Ma Huaide. State Compensation Law Science[ M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press，131132 (2001）．

[3]參見楊臨萍：《行政損害賠償》，人民法院出版社1999年版，第220-221頁。See Yang Linping. Administrative Compensation [ M ]．Beijing: Court Press， 220-221（1999).

[4]周輝斌、宋旭明："請求權概念與性質之辨析"，《時代法學》2003年第1期。Zhou Huibin， Song Xuming. Differentiation and Analysis on the Concept and Nature of Claim[J]．1 Presentday LawScience， (2003).

[5]魏振瀛："請求權的性質和體系"，《中外法學》2003年第4期。Wei Zhenying. Nature and System of Claim[J]. 4 Peking University Law Journal， (2003).

[6]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局股份有限公司1995出版，第49-50頁。Zheng Yubo. General Rules of Civil Law［M]．Taibei: San Min Book Co.， Ltd. ，49-50（1995).

[7]梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社1998版，第37頁。Mei Zhongxie. Main Points of Civil Law[M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press， 37（1998)．

[8]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學出版社2001版，第92頁。Wang Zejian. Civil Law Pandects[M]. Beijing: China University of Political Science and Law Press，92 (2001）．

[9]李宜?。骸睹穹倓t》，臺灣正中書局1952年版，第48頁。Li Yichen. General Rules of Civil Law[M]．Taibei: Cheng Chung Book，48（1952)

[10]參見劉明瑞等：《繼承法》（第二版），法律出版社2004年版，第107頁。See Liu Mingrui etc.. Inheritance Law(2nd edition)[M]. Beijing: Law Press，107 (2004).

法定繼承規(guī)則范文第3篇

針對該案例，有兩種截然不同的觀點，第一種觀點認為小吳的申請，不符合公證法對公證事項和事務的規(guī)定。理由在于：（1）小吳不符合公證申請人的條件。本案中吳某某雖然終身未婚，無子女，但尚有第二順序繼承人健在，小吳系被繼承人的侄子，即不是法定繼承人又不是遺囑繼承人，不應當由其提起公證申請；（2）小吳申請獲得吳某某的遺產不在法定的公證事項范圍之內。公證法規(guī)定的公證事項共計十一大項，沒有公證事項與小吳的申請相對應；（3）公證書格式法定。《公證法》第三十二條規(guī)定“公證書應當按照國務院司法行政部門規(guī)定的格式制作”，司法部經過數年來對公證文書的改革，已經形成三十五式定式公證書和五大類要素式公證書?？v觀定式公證書和要素式公證書的格式內容，沒有公證書格式涉及小吳申請的公證事項。 

第二種觀點認為公證處應當受理小吳的申請，理由在于：（1）小吳申請取得遺產可以適用公證法所規(guī)定的十一類公證事項中的第十一類，根據自然人的申請，公證機構可以辦理“自然人、法人、或者其它組織自愿申請辦理的其他公證事項”；（2）小吳的情況符合繼承法的規(guī)定，公證機構具有受理此項公證的法律依據。 

筆者同意第二種觀點，公證機構應當受理繼承人之外的遺產取得人申請的取得遺產公證。 

第一，繼承人之外的遺產取得人取得遺產公證符合《繼承法》和《公證法》等法律的有關規(guī)定。首先， 繼承人之外的遺產取得人取得遺產公證的證明對象是酌分遺產權。我國《繼承法》第十四條規(guī)定：對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當的遺產。對此，學界通常稱之為酌給遺產制度，是繼承制度的有機組成部分，繼承人之外的遺產取得人所享有的權利被稱為酌分遺產權。繼承人之外的遺產取得人取得遺產的民事法律行為應當成為公證的證明對象。其次，繼承人之外的遺產取得人取得遺產公證符合《公證程序規(guī)則》關于公證事項受理條件的規(guī)定。根據《公證程序規(guī)則》第十九條的規(guī)定，符合下列條件的申請，公證機構可以受理：（一）申請人與申請公證的事項有利害關系；（二）申請人之間對申請公證的事項無爭議；（三）申請公證的事項符合《公證法》第十一條規(guī)定的范圍；（四）申請公證的事項符合《公證法》第二十五條的規(guī)定和該公證機構在其執(zhí)業(yè)區(qū)域內可以受理公證業(yè)務的范圍。根據《公證程序規(guī)則》第十九條的規(guī)定，遺產取得人提出公證申請須符合：（1）遺產取得人與其所申請取得的遺產存在利害關系；（2）其他繼承人對取得遺產沒有爭椋、自愿向公證機構申請辦理公證取得遺產。《公證法》第十一條規(guī)定了十一大項的公證事項，第一至第十大項有明確的法定公證事項名稱，第十一大項規(guī)定了“自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項”，由此可以看出，《公證法》的立法目的并不是將公證事項限定為已確定的事項名稱，而是相對尊重當事人的意愿。在滿足上述條件的情況下，公證機構沒有理由拒絕遺產取得人的申請。 

第二，繼承人之外的遺產取得人取得遺產公證可以成為遺產取得人取得遺產的有效途徑。多年實踐已經讓房地產管理部門，金融部門等相關部門認可了繼承公證書的效力，繼承公證為這些部門厘清了繼承法律關系，確定了繼承權利義務，化解了法律風險，公證書成為了繼承人繼承遺產的重要法律文書依據。根據《房屋登記辦法》第三十三條第一款第四項的規(guī)定：申請房屋所有權轉移登記，應當提交證明房屋所有權轉移的材料。繼承人之外的遺產取得人想要實現酌分遺產權，就應當向有關部門提交證明自己享有權利的材料。取得遺產公證完全可以為遺產取得人提供證明其取得遺產的公證文書，幫助其實現權利。 

第三，通過公證確定繼承人之外的遺產取得人取得遺產的權利，即符合中華民族數千來的厭訴心理，也符合當前構建和諧社會的需求。繼承法第十四條的規(guī)定旨在鼓勵社會成員之間相互扶助，弘揚中華民族的傳統(tǒng)美德和社會主義道德風尚。對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，應當有付出就有回報，如果將訴訟設計為取得遺產的唯一途徑，將人民法院生效法律文書作為唯一的證明酌分遺產權的法律文件，勢必阻礙遺產取得人實現其合法權益的有效途徑，傷害其取得遺產的積極性。 

法定繼承規(guī)則范文第4篇

摘要：我國《物權法》頒布之后，需要厘清屬于《婚姻法》調整范圍中的法定夫妻財產關系與《物權法》的關系。夫妻財產關系涉及第三人的利益時，在法律適用上理應有其特殊性。婚前財產形態(tài)變化是否受物權法調整以及如何受其調整，則應當區(qū)分情況進行研究。

關鍵詞：法定夫妻財產制 物權變動

法定夫妻財產制，是指依法律規(guī)定直接適用的夫妻財產制。 我國《婚姻法》第17條規(guī)定了法定夫妻共有財產：“夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎金；（2）生產、經營的收益；（3）知識產權的收益；（4）繼承或贈與所得的財產，但本法第十八條第三項規(guī)定的除外；（5）其他應當歸共同所有的財產?！薄痘橐龇ā返?8條則規(guī)定了法定夫妻個人財產：“（1）一方的婚前財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應當歸一方的財產?！庇缮鲜鲆?guī)定可見，我國法定夫妻財產制屬于婚后所得共同制， 即婚后夫妻一方所得的財產，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，均屬于夫妻共有。我國《物權法》頒布之后，屬于《婚姻法》調整范圍中的法定夫妻財產關系產生了以下兩個問題。

一、法定夫妻財產共有權的取得是否需要履行物權變動之形式

研究這個問題之前，首先應當明確夫妻取得法定財產共有權的物權法根據。公示作為物權變動的認定標準，只適用于依法律行為發(fā)生物權變動的情形。 那么，在法定夫妻財產制中，夫妻取得財產共有權是不是基于法律行為呢？史尚寬先生認為應當將這種情形納入非法律行為致生物權變動的范疇， 我認為這一觀點是正確的。因為在法定夫妻財產制下，只要當事人具有夫妻身份，就當然取得婚后財產之共有權。那么可否認為結婚行為系法律行為，進而將因締結婚姻而取得財產所有權的行為納入依法律行為取得物權的范疇中呢？我認為這種觀點值得商榷。因為在結婚這一法律行為之中，當事人的意思表示僅僅在于締結婚姻關系，即僅指向特定身份關系。而所謂依法律行為取得物權，是指當事人以發(fā)生物權變動之意思表示而發(fā)生的物權的取得、變更、喪失。兩者顯然不具有對等性?？梢?，在法定夫妻財產制下，當事人取得財產共有權不是依據法律行為，無需遵循物權法上的公示原則。

我國《物權法》對物權變動有明確規(guī)定?！段餀喾ā返?條規(guī)定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”《物權法》第23條規(guī)定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”據此可知，除法律另有規(guī)定外，不動產未經登記或者動產未經交付，不發(fā)生物權變動的效力。而《婚姻法》關于法定夫妻財產的規(guī)定，是否屬于“法律另有規(guī)定”呢？換言之，夫妻基于其特殊身份而取得的財產共有權，是否需要履行物權變動形式呢？對這個問題，理論界和實務界均未予明確。根據上文的分析，我認為夫妻基于其特殊身份而取得的財產共有權應當屬于這里所說的“法律另有規(guī)定”的范疇。應予注意的是，夫妻財產制度不僅規(guī)定了夫妻之間的財產權屬，也涉及到第三人的利益，而對于這兩個部分，在法律適用上理應有所區(qū)別。

（一）在夫妻財產關系的對內效力上。確定夫妻財產權之歸屬應該適用《婚姻法》。析言之，夫妻一方取得法定夫妻財產共有權之唯一依據是夫妻的身份，而該項共有權的取得是否通過法律行為，是否符合物權變動的法定形式，均無特別要求。例如依《婚姻法》第17、18條的規(guī)定，夫妻一方因繼承所得的財產，除非被繼承人指定財產只歸一方所有，則當然屬于夫妻共有財產的范圍。可知如無相反的證據，夫妻一方因繼承取得的房屋，另一方當然享有共有權，無須繼承人的處分行為，也無須進行登記。另一方面，此時的爭議僅發(fā)生在事實物權人與公示物權人之間，并不涉及善意第三人的保護與交易安全的問題，從公平正義的角度出發(fā)，法律自然應當保護事實物權人。至于保護的方式，從登記機構的角度來說，應當允許事實物權人依法通過更正登記使其真實的物權得到法律的認可；從司法機構的角度來說，法官應當依客觀事實而不是僅依據公示來判斷物權的歸屬。

（二）在夫妻財產關系的對外效力上。此種情形下，應適用《物權法》，即未經登記的不動產物權無公示效力，不得對抗善意第三人。這里的第三人是指依法律行為與公示物權人發(fā)生物權變動法律關系的當事人。在這種情形下，即使公示的物權人并非真正的物權人，但從保護善意第三人的利益、保護交易安全的角度出發(fā)，應當賦予公示的物權以權利的正確性推定效力，即承認第三人有理由相信公示的正確性， 從而對其進行的物權變動予以保護。這里的物權變動應當理解為登記或者交付。析言之，夫妻對共有財產享有平等權利，但如共有的不動產物權只登記了夫妻一方，那么另一方的共有權就沒有對抗效力。如登記的權利人人未經另一方同意，擅自處分共有物，在未進行變更登記之前，共有人可提出異議并向法院，確認自己對該房屋之共有權，買受人因此不能取得物權，買受人要彌補損失，只能要求出賣人承擔違約責任；在不動產變更登記之后，買受人取得物權，此時>:請記住我站域名/

在現實生活中，法定夫妻共有財產與物權公示規(guī)定經常不一致，如上文所述，依《婚姻法》而取得的夫妻財產共有權，應屬《物權法》第9條所規(guī)定的“法律另有規(guī)定”的情形。為防止不動產登記產權人擅自處分共有不動產，未登記產權人可請求登記產權人協(xié)助自己向不動產登記部門申請登記自己的共有權；如登記產權人不予以協(xié)助，未登記的一方可以請求法院確認自己的登記請求權。

值得我們注意的是，大陸法系各國的法定夫妻財產制在法律適用上沖突很少，分析其原因，主要表現在兩個方面：（1）基于身份所發(fā)生的財產變動，與身份密切相關，大陸法系諸國一般都將其作為夫妻財產制的內容直接規(guī)定在親屬法之中（即將其作為婚姻的直接效力），僅及于婚姻當事人之間，不涉及第三人，不受財產法的調整。（2）多數大陸法系國家，如德國、日本、瑞士等，與我國《婚姻法》所采的婚后所得共同制不同，均以分別財產制作為法定夫妻財產制，因此可以避免發(fā)生夫妻財產取得與物權變動規(guī)則沖突的問題。而以財產共有制作為法定夫妻財產制的國家，如法國，因其物權變動采意思主義，也不會發(fā)生夫妻財產取得與物權變動規(guī)則沖突的問題。而我國《婚姻法》以婚后所得共同制為法定夫妻財產制，夫妻基于身份而取得財產共有權，屬于身份財產權，受身份法調整。只有在夫妻共有財產涉及第三人的情況下，才適用《物權法》的相關規(guī)定。

二、夫妻婚前財產的形態(tài)轉化是否適用《物權法》的相關規(guī)定

我國《婚姻法》第18條明確規(guī)定夫妻一方的婚前財產屬于個人財產，但在婚姻關系存續(xù)期間，婚前財產可能發(fā)生形態(tài)上的轉化。在現實生活中，發(fā)生形態(tài)轉化的財產常常導致歸屬上的爭議，其中又多為房屋產權的糾紛。例如，夫妻一方以婚前財產購置房屋的，登記產權人可能是夫妻雙方、自己、配偶一方。如果適用《物權法》，登記產權人即為不動產所有人，則對應上述情形，房屋的產權應分別歸夫妻共有、本人所有、配偶方所有。但在婚姻關系中卻不能如此簡單地加以推定。

在當事人沒有特別約定的情況下，夫妻財產關系適用《婚姻法》中關于法定夫妻財產制的規(guī)定。判斷夫妻財產的歸屬，應以現有的財產形態(tài)為依據。依據《婚姻法》中“婚后所得共有”這一規(guī)則，只要爭議財產權的取得時間是在婚后，則首先推定為夫妻共有財產。當然夫妻一方有相反證據的，可以否定有關財產共有的推定。在上文所述的三種情況下，爭議財產的形態(tài)表現為

房屋所有權，由于房屋產權的取得時間均在婚后，故而無論登記產權人是夫妻一方抑或雙方，首先都應推定為夫妻共有財產。至于當事人能否共有的推定，三種情況下應該有所區(qū)別。

（一）在登記產權人為夫妻雙方的情況下。因為登記為夫妻共有，只能推定當事人有約定共有的意思，確認房屋屬夫妻共有財產。 如果登記簿中未明確該房屋是共同共有還是按份共有，由于共有人之間具有夫妻身份，基于婚姻目的產生夫妻關系 應推定為共同共有?？梢?，在這種情況下，夫妻財產共有的推定不僅符合《婚姻法》的規(guī)定，也符合《物權法》的規(guī)定。則夫妻一方不能以個人出資為由，主張房屋屬個人所有，或要求從共有財產中扣除出資部分。

（二）在登記產權人為出資方的情況下。如果登記產權人可以證明房屋是以個人財產所購，即可夫妻財產共有之推定，而視為只是婚前財產形態(tài)發(fā)生了變化，也就是說只是夫妻一方將婚前所有的金錢轉變?yōu)榉慨a而已，因此財產權屬不發(fā)生變動，仍屬于個人財產。從比較法上看，對單純的夫妻財產形態(tài)轉化是否影響財產性質這一問題，美國有關立法有明確的規(guī)定：在美國實行雙重財產制的州，一般均將“因個人財產交換所得的財產”認定為個人財產，其依據被稱為溯源理論，即“婚姻期間所得財產應推定為婚姻財產，但如配偶一方能夠舉證證明該財產系以其個人財產的交換所得，法院即可認定該財產屬于個人財產?！?我國現有法律對此并無明文規(guī)定，最高人民法院的有關司法解釋中只是明確規(guī)定：“〈婚姻法〉第18條規(guī)定為夫妻一方所有的財產，不因婚姻關系的延續(xù)而轉化為夫妻共同財產。但當事人另有約定的除外?！?/p>

（三）在登記產權人為配偶方的情況下。則該房屋應視為配偶方婚后取得的財產，依據“婚后所得共有”的規(guī)定，自然也屬于夫妻共有。但由于該房屋系配偶方無償取得，因而根據《婚姻法》第18條第3款的規(guī)定，如果配偶方能夠證明該房屋是出資方贈與自己，則可以共有推定，房屋歸登記產權人（即配偶方）個人所有。

法定繼承規(guī)則范文第5篇

關鍵詞：涉外繼承；同一制；區(qū)別制；最密切聯系原則

1 涉外繼承綜述

1.1 涉外繼承的重要性及探究涉外繼承的現實意義

繼承法律關系是與人們生活息息相關的重要法律關系。近年來隨著我國改革開放不斷深入，繼承法律關系也發(fā)生著改變，特別是涉外因素的加入，涉外遺產繼承的案例越來越多。但是在不同的國家和地區(qū)，對于涉外遺產繼承有著不同的規(guī)定和理解。這導致在涉外遺產繼承的案件中，沖突和矛盾是難以避免的，這使得處理這類涉外繼承糾紛也變得十分復雜。

1.2 涉外繼承的概念及法律特征

涉外繼承.是指繼承關系中的主體（繼承人與被繼承人）、客體（遺產）、法律事實（死亡）這三個因素中有一個以上為涉外因素的繼承。即或者被繼承人是外國公民.或繼承人中有外國公民.或可供繼承的遺產部分或全部位于國外.或被繼承入在外國死亡等。如果發(fā)生了上述情況的繼承案件，就是國際私法中所研究的涉外繼承問題。

涉外繼承法律關系具有如下特征：

⑴涉外繼承法律關系當事人或者被繼承財產或者事實發(fā)生地中至少有一個要有涉外因素。

⑵涉外繼承主要是通過國際私法的沖突規(guī)范進行間接調整。

⑶涉外繼承案件實行專屬管轄。我國涉外繼承案件由不動產所在地法院、被繼承人死亡時住所地法院、主要遺產所在地法院專屬管轄。

2 涉外法定繼承的法律適用

在涉外法定繼承的問題上，國際上主要有“同一制”和“區(qū)別制”兩種方式的法律適用，這兩種方式主要是以在對遺產進行確定的時候，是否分為不動產和動產來確定的。

2.1 區(qū)別制

區(qū)別制是指在涉外繼承中，將遺產分為動產和不動產，對動產和不動產分別適用不同的沖突規(guī)范，從而確定其各自的準據法。在不動產方面的規(guī)定和要求，在很多的法律依據方面都是一致的，這方面所存在的沖突并不是很大。很多的國家的要求都是針對不動產的遺產繼承的時候，都是要根據不動產所在的國家的法律規(guī)定進行的，均適用于不動產所在地的法律和規(guī)定。這主要是由于在涉外繼承方面，不動產的在價值數額上，一般都比較大，并且，不動產一般都與不動產所在地的法律密切相關，按照不動產所在地的法律對不動產進行判決，在執(zhí)行上往往比較順利。但是在動產方面，一般都是適用被繼承人的屬人法。在這方面，不動產與動產的區(qū)別對待，它們所適用的法律是不同國家的。

2.2 同一制

同一制是指不區(qū)分遺產中的動產和不動產，使用統(tǒng)一的沖突規(guī)范來確定準據法。將遺產中的動產和不動產不做區(qū)分，而統(tǒng)一的對待，在這種情況下，很多法律則都是按照被繼承人屬人法來判決的。這種涉外繼承的法律在很多國家都適用，但是，在具體的規(guī)定中，由于理解的不同，所導致的具體規(guī)定也有著不同的內容。如有的國家規(guī)定繼承依被繼承人的本國法，有的國家則規(guī)定繼承依被繼承人的住所地法。在這種情況下，不同的固定內容，涉外繼承方面，勢必會出現一定的矛盾和沖突。目前，由于各國在涉外繼承上，法律規(guī)定的不同，有的時候會有一定的矛盾和沖突，甚至于這種矛盾和沖突是難以避免的，但是，目前在世界上，尚未統(tǒng)一的原則和準據的法則。

2.3 我國涉外繼承的法律問題

我國的遺產繼承法律在動產與不動產方面采取的是區(qū)別制的方式?！吨腥A人民共和國繼承法》第36條規(guī)定：“中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。”《中華人民共和國民法通則》第149條規(guī)定：“遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產適用不動產所在地法律?！边@兩條規(guī)定之間，還存在著一定的矛盾和空白之處，并沒有規(guī)定在涉外繼承時候的法律適用的規(guī)則。并且，這兩個法律一個是新的法律，一個是舊的法律；一個是特別法，一個是一般法，在法律使用的規(guī)則上，新法和特別法之間存在著一定的矛盾和沖突，被繼承人的住所地和被繼承人的死亡住所地如果不足間一個國家的時候，所適用什么樣的法律，則成為一個矛盾之處。在我國的涉外繼承的法律規(guī)定中，還存在著一定的空白和不足之處，這些空白之處的存在，對于判斷涉外繼承方面的問題，存在著一定的不足之處。而特別法和基本法之間的矛盾之處，還需要從立法上進行妥善的解決，以完善我國的涉外遺產繼承的法律問題。

3 最密切聯系原則

3.1 最密切聯系原則概述

最密切聯系原則，是指在處理涉外民事案件時，全面權衡與法律關系有關的所有連結因素，通過質和量的對比分析找出與該案件有關當事人或該法律關系有最真實、最直接和最本質的聯系的法律予以適用。

3.2 最密切聯系聯系原則的限制

最密切聯系原則的一大本質特征就在于其靈活性，這種靈活性主要體現在法官的自由裁量。所以它在很大程度上依賴于法官的分析和判斷，這樣法官通常會濫用自由裁量權而適用法院地法。所以各國在采用最密切聯系原則時，一般都會對該原則進行必要限制，使法官自由裁量權在合理的范圍內行使。

1.在總則中規(guī)定指導性原則

如美國在1971年《第二次沖突法重述》第6條第2款中規(guī)定的所要考慮的七大因素：州際及國際體制的需要；法院地的相關政策；其它利害關系州相關政策以及在決定特定問題時這些州的有關利益；對正當期望的保證；特定領域法律所依據的政策；結果的確定性、可預見性和一致性；將予適用的法律易于確定和適用。這條規(guī)定既確定了“最密切聯系’夕的具體要求，又對法官在處理具體案件具有一定的指導和限制作用。

2.在具體規(guī)則中規(guī)定法律選擇時應考慮的連接因素

如《第二次沖突法重述》第145條對侵權行為的法律適用的規(guī)定，其先規(guī)定了應適用最密切聯系原則，接著又規(guī)定法律選擇時應考慮的相關因素，如損害發(fā)生地；加害行為發(fā)生地；當事人住所、居所、國籍、公司成立地和營業(yè)地；當事人之間有聯系時其聯系集中的地方。第188條里規(guī)定合同問題確定最密切聯系地所要考慮的因素，如合同締結地；合同談判地；合同履行地；合同標的物所在地；當事人的住所、國籍、公司成立地以及營業(yè)地。

3.提高法官的素質和能力，使其能夠正當的行使自由裁量權

在規(guī)則方而進行限制的同時，要注重法官素質和能力的培養(yǎng)和提高，這就要求法官在運用最密切聯系原則的同時，還要借助傳統(tǒng)固定的沖突規(guī)范，綜合分析各國利益，正確評估當事人的期望和利益。真正做到兼顧法律的安全性和妥當性，確保審判結果的可預見性、合理性和一致性。

3.3 最密切聯系原則在我國涉外法律繼承的適用及改進

從國際私法立法來看，不論是合同的法律適用，住所、營業(yè)所、國籍積極沖突的解決，撫養(yǎng)的法律適用，還是多法域的認定，在一開始我國都接受了最密切聯系原則。對此，本文認為，為了順應國際私法中涉外繼承的立法發(fā)展趨勢，引入最密切聯系原則也是必然的。但是，從我國最新的法律適用法來看，我們的國際私法不接受反致，而且在繼承領域，也沒有引入最密切聯系原則。這對于解決涉及我國公民或在我國領域財產的繼承案件來說，具有很多的不方便和不公正之處。

參考文獻

①孟昱妍著《論涉外繼承的相關法律問題》經營管理者雜志2010年第8期

②淺淡涉外繼承的法律問題 張馨予：《商情》 2012年 第1期

③最密切聯系原則在我國涉外法定繼承中的適用 劉志一 葉勁枝【期刊】成都行政學院學報