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① 等價有償確實是民法通則所規(guī)定的民事活動的原則之一, 但不能因此將該原則理解為一切民事活動的必要準則。道理很簡單, 民法通則所調(diào)整的社會關系并非都是商品交換關系(比如民法通則所調(diào)整的人身關系和身分關系在本質(zhì)上不是商品關系)。即使民法通則所調(diào)整的商品關系也未必一定必須是實行等價有償原則的關系( 比如基于自愿的贈與關系和無息借貸關系, 基于公法干預的那部分非完全收費的醫(yī)療服務關系)。
② 更為重要的是, 就損害賠償關系的法律調(diào)整而言, 等價有償原則并不意味著損害賠償關系的調(diào)整應當以該項損害賠償關系的前提關系是否體現(xiàn)了等價有償為原則, 換言之, 并不意味著賠償額占實際損失額的比例應當與受害人在該項損害賠償關系的前提關系中所支付的代價占其所獲得的利益的比例相一致, 而是意味著應當賠償?shù)臄?shù)額與實際損失的金額相符即實際賠償。正是在這個意義上, 筆者認為, 民法通則關于侵權賠償責任的規(guī)定所體現(xiàn)的實際賠償原則, 是民法通則總則所確立的等價有償原則在侵權責任關系中適用的結果, 是等價有償原則的具體體現(xiàn)。就民法調(diào)整的醫(yī)患關系而言, 等價有償原則對醫(yī)療服務關系(即醫(yī)療事故賠償關系的前提關系)的作用在一定范圍內(nèi)或一定程度上受到了體現(xiàn)公共福利政策的公法的制約, 因而醫(yī)療服務關系在一定范圍內(nèi)或一定程度上可能并非完全貫徹等價有償原則,但是,我們不能以醫(yī)療服務關系(盡管是一定范圍內(nèi)的)的不完全等價有償性為由,否定實際賠償原則在醫(yī)療事故賠償關系中的適用。
③ 從比較法的角度看, 現(xiàn)代民法發(fā)展的重要趨勢之一是其權利救濟機能的擴張(往往是通過民事特別法或判例的形式),它不僅作用于傳統(tǒng)的私法關系領域(商品經(jīng)濟關系,私人之間的關系),而且作用于帶有一定公法性質(zhì)的社會關系領域( 公共福利的提供和利用關系, 國家與私人之間的行政管理關系)。其重要的背景之一是人權保障范圍的擴大。資本主義國家的現(xiàn)代民法是如此, 社會主義市場經(jīng)濟國家的民法更應當如此。在損害賠償問題上,不論侵權發(fā)生在什么領域, 都應當貫徹反映等價有償要求的實際賠償原則(至于是否有必要在特定侵權領域設立懲罰性賠償制度的問題另當別論)。
(5) 在支持限制醫(yī)療事故賠償、反對適用民法通則的議論中,有種似乎與上述可能存在的對等價有償原則的誤解有關聯(lián)的意見認為,在醫(yī)療事故賠償問題上,應當貫徹權利與義務相一致的原則。也就是說, 醫(yī)療事故被害人所享有的獲得賠償?shù)臋嗬麘斉c其承擔的付款義務相一致, 付款義務的大小決定了受償權的大小; 醫(yī)療機構承擔的賠償義務應當與其收取醫(yī)療費的權利相一致, 收費權利的大小決定了賠償義務的大小。否則, 就是違反了權利義務相一致的法律原則。依筆者之見, 這種看法也是似是而非的。
① 且不論權利與義務相一致這種表述本身是否妥當, 這種見解不是把權利義務相一致理解為權利和義務的統(tǒng)一性( 通常大概有幾種的含義, 比如,人們在享有和行使其法律上的權利的同時,應當履行其承擔的法律上的義務;不能只享有法律上的權利,不承擔法律上的義務,反之亦然;在特定的法律關系中,一方當事人享有的權利就是另一方當事人所承擔的義務,反之亦然 ),而是理解為人在法律上的權利和義務的對等性, 即任何人享受的法律上的權利必須和他所承擔的法律上的義務相對等。這種理解顯然是不恰當?shù)?。如果?guī)定人的權利或義務的法都是以這種見解為依據(jù)的,那么其中許多的法一定是非常不合理的法。至少在大多數(shù)場合, 這種見解不符合我國現(xiàn)行法的實際。
② 即使在醫(yī)患關系這一特定的法領域, 這種見解也存在明顯的不當之處。因為按照這種見解的邏輯, 就應當徹底取消我國公共醫(yī)療服務行業(yè)所存在的非常有限的福利性或公益性, 應當徹底實行有病無錢莫進來的醫(yī)療服務政策。
③ 如果這一見解在醫(yī)療事故賠償關系的法領域真的可以被認為是妥當?shù)脑? 那么, 如前所述,合理的賠償標準就應當是醫(yī)療費自付率和損害賠償率成正比,或者是福利程度與損害賠償程度成反比。這么說來, 權利義務一致論絕非是支持適用條例賠償規(guī)定的論據(jù), 恰恰相反,它實際上是反對適用條例的論據(jù)。
3. 醫(yī)療機構的承受能力或償付能力有限這一事實判斷本身就是不恰當?shù)?。即使能夠成?也不應當以此為由限制醫(yī)療侵權被害人就其所受損害獲得全部賠償?shù)臋嗬?/p>
(1) 醫(yī)療機構的承受能力有限這種一般性的一刀切式的事實認定,本身就是不恰當?shù)摹R驗樗静荒芊从超F(xiàn)實情況的多樣性:各個醫(yī)療機構的償付能力因各自的實力和案件的具體情況而異。同一醫(yī)療機構,對于不同數(shù)額的賠償,其償付能力可能不同;不同的醫(yī)療機構,對于同等數(shù)額的賠償,其各自的償付能力也可能不同。說得再通俗一點, 對于一家實力雄厚的大醫(yī)院而言,即使是一件高達百萬元的賠償,也許算不了什么; 而對于窮鄉(xiāng)僻壤的一間連工資也發(fā)不出的合作醫(yī)療站而言,即使是一件不足千元的賠償,也許足以使它關門倒閉。
(2) 即使醫(yī)療機構的承受能力有限這一判斷在現(xiàn)實中的特定的某個案件中也許能夠成立,但由于這一判斷的對象只不過是個別事實,該事實不具有一般性或典型性或唯一性,因此該事實與所謂的醫(yī)療福利性一樣,不具有立法事實的性格。所以, 該事實不應當被條例起草者在設計醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴蕰r作為立法事實加以考慮。如果條例起草者希望醫(yī)療事故處理機關在具體確定賠償數(shù)額時考慮醫(yī)療機構的償付能力的話, 那么就應當在條例第49條第1款中就此事實因素作出規(guī)定。只有這樣,條例的限制性賠償標準在具體適用中才可能減少或回避因立法上的一刀切而可能引起的明顯的不公正。
(3) 即使醫(yī)療機構的償付能力有限這一事實具有相當?shù)钠毡樾?并且相當多數(shù)的醫(yī)療機構在償付能力上的差異和相當多數(shù)的醫(yī)療事故引起的損害在量上的差異小到如此的程度,以致于條例起草者在設計統(tǒng)一適用的賠償標準時,可以省去這些差異而把該事實作為立法事實加以一刀切式的考慮, 在立法政策上, 這種考慮也是極不妥當?shù)摹?/p>
① 醫(yī)療事故的被害人應當按照什么標準獲得賠償?shù)膯栴},換言之,發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構應當按照什么標準對被害人進行賠償?shù)膯栴}, 是醫(yī)療事故賠償案件的當事人在法律上有何權利義務的問題。條例起草者在解決醫(yī)療事故當事人在損害賠償方面的權利義務這一問題時,當然要對各種各樣的損害作出政策上的評價, 確定什么樣的損害應當賠償, 什么樣的損害不應當賠償, 并在此基礎上規(guī)定應當賠償?shù)姆秶痛_定應當賠償?shù)臄?shù)額計算標準, 即確定統(tǒng)一的賠償請求權和賠償義務的內(nèi)容。這里的關鍵問題在于,在確定賠償范圍和賠償標準,即確定求償權和賠償義務的內(nèi)容的時候,到底應當考慮什么,不應當考慮什么,到底應當以什么為基準對某項損失是否應當作為賠償項目,對某一程度以上的損失是否應當賠償進行評價。依筆者之見,醫(yī)療機構的償付能力不應當被作為評價標準或考慮因素之一。條例起草者原本應當區(qū)分應當賠償多少和有能力賠償多少這兩個問題,不應當用賠償義務人的償付能力這一因素來限制被害人的賠償請求權的范圍和數(shù)額。 條例起草者的錯誤在于,她把應當性與可能性混為一談,用可能性否定或限制應當性。按照條例起草者的邏輯, 我國民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則是完全錯誤的,因為它根本沒有考慮到侵害人的償付能力;產(chǎn)品責任法、消費者權益保護法等涉及賠償問題的民事特別法也都是錯誤的,因為它們也都沒有考慮賠償義務人的償付能力;國家賠償法則更是錯誤的,因為她沒有考慮到國家這一公共利益的法律上的代表者的償付能力(更嚴重的錯誤也許在于,國賠法要國家從國庫中拿錢即拿屬于全體人民的財產(chǎn)來賠償受害的私人);至于破產(chǎn)法則是錯過了頭的,因為它甚至讓資不抵債的企業(yè)關門倒閉,讓工人們失業(yè)。
② 筆者不知道條例第1條所規(guī)定的“保護醫(yī)療機構的合法權益”這一立法宗旨與條例限制賠償?shù)囊?guī)定有無關系,也不知道條例起草者在設計賠償制度時是否意識到這一立法宗旨。不過人們從答記者問的有關論述中也許可以發(fā)現(xiàn),答記者問似乎把二者聯(lián)系在一起,似乎把條例限制賠償?shù)囊?guī)定理解為保護醫(yī)療機構的合法權益.也就是說,大概在答記者問看來,較之其他侵權領域的賠償義務人,在同等情況下醫(yī)療事故機構應當少賠, 少賠是醫(yī)療機構的合法權益; 條例之所以要賦予醫(yī)療機構這樣的權益, 理由之一是醫(yī)療機構的償付能力有限。如果筆者的這些推測屬實, 如果條例起草者也是如此認為的話, 那么,不僅條例限制賠償?shù)囊?guī)定, 而且條例所規(guī)定的“維護醫(yī)療機構的合法權益”的立法宗旨,作為立法政策都是非常不妥當?shù)?。因為這一立法宗旨的意圖之一是要賦予醫(yī)療機構這一特定群體少賠的特權.從而明顯地違反了平等原則.
(4) 衛(wèi)生部之所以把醫(yī)療機構的償付能力(有限)作為限制賠償?shù)睦碛芍? 當然不是僅僅為了維護醫(yī)療機構的利益。衛(wèi)生部匯報表明, 她顯然是想通過維護醫(yī)療機構的利益來維護廣大患者的就醫(yī)利益。大概在衛(wèi)生部看來(支持限制賠償政策的許多議論也一樣), 如果不限制賠償而實行實際賠償原則, 那么醫(yī)療機構就可能會因賠償負擔過重發(fā)生運營上的困難甚至倒閉, 原本能夠向廣大患者提供的醫(yī)療服務就會受到嚴重影響。不僅如此, 醫(yī)療機構也可能將其因支付賠償金而受到的經(jīng)濟損失, 通過某種方式轉嫁到廣大患者的頭上, 加重廣大患者的就醫(yī)負擔。
不過在筆者看來, 盡管這種顧慮本身也許有一定道理, 但采用限制賠償?shù)姆绞絹砘乇軐嶋H賠償所可能引起的負面后果實際上大概是行不通的。理由如下。① 限制賠償并不是不要賠償, 現(xiàn)行條例所規(guī)定的賠償范圍和標準對于許多勢單力薄的醫(yī)療機構而言, 仍然是難以對應的。一旦發(fā)生損害額較高的醫(yī)療事故, 這些醫(yī)療機構就完全可能面臨資不抵債的危機, 更不用說繼續(xù)為廣大患者繼續(xù)提供原有質(zhì)量的醫(yī)療服務。② 醫(yī)療事故機構大概也不會因為少賠幾個錢就放棄轉嫁損失的念頭(如果它想轉嫁的話)。所以, 現(xiàn)行條例的限制賠償政策并不能回避在實際賠償?shù)膱龊纤赡芤鸬挠绊憦V大患者就醫(yī)利益的后果。按照醫(yī)療機構償付能力有限論的邏輯, 要避免賠償對醫(yī)療機構運營能力和對廣大患者利益的負面影響, 徹底的辦法是完全免除醫(yī)療機構的賠償責任。
4. 經(jīng)濟發(fā)展水平(不高)這一因素也不能成為條例限制賠償?shù)恼斃碛?/p>
說我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高或者說我國仍處于社會主義初級階段,國家還不富裕, 人民生活水平在總體上還比較低, 也許誰也不會有異議。但是如果以此為由, 否定實際賠償原則對醫(yī)療事故賠償?shù)倪m用, 說條例限制賠償是合理的,人們也許就難以理解了。
所謂“經(jīng)濟發(fā)展水平(不高) ”這一判斷,當然是就我國與發(fā)達國家的比較而言的。它不是關于我國國內(nèi)某一地區(qū)的經(jīng)濟狀況的判斷,并不涉及國內(nèi)不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平的狀況。那么, 我國不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平和居民生活水平是怎樣的呢? 是基本上均衡的呢? 還是存在巨大差別的呢? 毫無疑問,至少就相當一部分地區(qū)而言, 答案應當是后者。
答記者問和衛(wèi)生部匯報之所以強調(diào)我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高,其目的顯然是想讓患者們明白以下的道理。我國的經(jīng)濟水平還遠遠沒有達到如此高的程度,就像發(fā)達國家那樣,老百姓一般能夠付得起相當高額的醫(yī)療費,其生命健康利益或生存利益具有相當高的可期待價值,其生存費用也達到了相當高的水準; 醫(yī)療機構能夠賺取高額的醫(yī)療收入因而實力雄厚,在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下有能力承擔高額的賠償費; 醫(yī)療事故的被害者可以像發(fā)達國家的醫(yī)療事故被害者那樣,有可能或有“資格”獲得相當高額的賠償金。既然如此, 在我國經(jīng)濟水平還不高的現(xiàn)在和未來相當長的時期內(nèi),在醫(yī)療事故賠償問題上,就不得不對患者群體的對醫(yī)療事故賠償?shù)牟磺袑嶋H的過大期待加以合理的限制。
關于經(jīng)濟發(fā)展水平和賠償標準或人的生命健康利益在經(jīng)濟上的價值之間應當具有什么樣的關系的問題,本文姑且不加以討論。筆者在此只針對上述以經(jīng)濟發(fā)展水平為理由的賠償限制論談點意見。只要人們承認,在我國相當范圍的不同地區(qū),經(jīng)濟發(fā)展的水平存在著巨大差異。在已經(jīng)相當富裕的沿海大城市和仍然極度貧窮的部分農(nóng)村,不僅兩地居民的生活水平(掙錢能力、生活費用、包括享受醫(yī)療服務在內(nèi)的消費能力或負擔能力等)、可期待平均壽命和生命健康利益的經(jīng)濟價值(觀)存在著相當程度的差異, 而且兩地醫(yī)療機構的經(jīng)濟實力也大都存在著相當程度的差距,就可以作出如下的論斷。答記者問或條例起草者所主張的我國經(jīng)濟發(fā)展水平(不高)這一事實,對于證明條例限制賠償政策的合理性而言,是不合格的,沒有關聯(lián)性的。因為這一事實認定僅僅是關于整個國家經(jīng)濟狀況的判斷,而條例的限制賠償規(guī)定所適用的對象是發(fā)生在經(jīng)濟發(fā)展水平可能存在巨大差異的國內(nèi)不同地區(qū)的醫(yī)療事故賠償案件。基于國際比較的我國經(jīng)濟發(fā)展水平不高這一事實認定,顯然不能用來作為解決我國這樣一個不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平懸殊、老百姓貧富差距巨大的國家的醫(yī)療事故賠償標準問題的依據(jù)。
5. 四項事實根據(jù)與條例關于限制賠償規(guī)定的實際關系•有關限制性規(guī)定存在的主要問題[59]
議論至此,有必要概觀一下上述四項事實根據(jù)與條例關于賠償?shù)囊?guī)定(第50條)的實際關系并對有關限制性規(guī)定作一簡短的評論。在此先確認一點,四項事實根據(jù)中的“醫(yī)療行為的高風險性”似乎與條例關于賠償?shù)囊?guī)定沒有什么明顯的關系。
(1) 條例關于賠償項目的規(guī)定。
如前所述,條例未將患者本人因醫(yī)療事故致殘喪失勞動能力而導致的收入損失和死亡而導致的收入損失作為賠償項目(即殘疾賠償金和死亡賠償金)加以列舉。由于條例關于賠償項目的列舉是完全列舉,所以條例未列舉這兩個項目意味著條例否定二者是應當賠償?shù)膿p失。
依筆者之見, 四項事實根據(jù)中的“醫(yī)療行業(yè)的福利性”和“醫(yī)療機構的償付能力”這兩條大概成了否定該項損失賠償?shù)氖聦嵏鶕?jù)。
將這兩項重要損失排除在賠償范圍之外,從我國民事賠償法的現(xiàn)狀來看,可謂條例對賠償范圍所作的重大限制。如前所述,民法通則第119條雖未列舉這兩項損失,但由于該條的列舉是不完全列舉,所以在特定案件的審理中如果確認其存在,法院就可以通過對民法通則第119條的解釋將該其納入應當賠償?shù)姆秶畠?nèi)(當然,在最高法院人身損害賠償解釋于2004年5月1日起實施后,法院可以直接適用該解釋中關于這兩項損害賠償?shù)囊?guī)定)。值得注意的是,在衛(wèi)生部考慮修改辦法之前,承認這兩項賠償?shù)耐鈬暮团_灣的醫(yī)療侵權賠償制度的有關情況已為我國法學界所熟知,我國的國家賠償法也已明確作出了相關的規(guī)定。因此,衛(wèi)生部當然應當知道這些情況。據(jù)此筆者推測,衛(wèi)生部在修改辦法起草條例時不是疏忽而是特意將二者排除在賠償范圍之外(遺憾的是,衛(wèi)生部匯報中沒有提及這個重要問題,答記者問對此也沒有直接發(fā)表任何意見)。
條例排除對這兩項損失的賠償是完全說不通的。條例既然將非殘疾患者的誤工損失納入賠償范圍,就應當將殘疾患者因喪失勞動能力而導致的收入損失納入賠償范圍,更應當將死亡患者喪失的收入利益納入賠償范圍。承認前者而否定后二者是根本不盡情理的。
(2) 條例關于賠償標準的規(guī)定。
① 關于誤工費賠償數(shù)額的限制(患者有固定收入的,•••對收入高于醫(yī)療事故發(fā)生地上一年度職工年平均工資3倍以上的,按照3倍計算)、殘疾生活補助費的支付標準(按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民平均生活費計算,自殘疾之月起最長賠償30年•••)、被扶養(yǎng)人生活費的支付標準(按照其戶籍所在地或者居住地居民最低生活保障標準計算•••)和精神損害撫慰金數(shù)額的限制(按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費計算,造成患者死亡的,賠償年限最長不超過6年;造成患者殘疾的,賠償年限最長不超過3年)的規(guī)定,大概也與“醫(yī)療的福利性”和“醫(yī)療機構的償付能力”這兩條考慮有關,也可能與“我國經(jīng)濟發(fā)展水平(不高) ”這一考慮有關。另外,關于陪護費、喪葬費、住宿費、交通費等項費用的人數(shù)限制大概也是如此?!鞍凑蔗t(yī)療事故發(fā)生地……計算”之類的規(guī)定, 顯然是考慮了不同地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展水平不同這一因素,與四項事實根據(jù)似乎都沒有關系。
② 條例關于賠償標準的規(guī)定明顯違反了實際賠償原則。其中關于誤工費數(shù)額的限制,根本否定了誤工損失通常因案而異因人而異,因而不同的案件不同的被害人,誤工損失大小不一,可能存在巨大的差異這一事實。既然是要解決損失的賠償問題,那么誤工損失的賠償問題就只能由裁判機關根據(jù)損失的具體情況作出判斷,預先在立法上作出一刀切式的規(guī)定是完全不合理的,更不用說是低標準的限制。條例關于賠償標準的規(guī)定的基本特征是平均主義加低標準主義。人們難以感受到這里體現(xiàn)了充分救濟的民事賠償法的精神。關于精神損害撫慰金數(shù)額的限制性規(guī)定,筆者在此只想提一個問題,那就是衛(wèi)生部在起草該規(guī)定時到底有沒有認真考慮過醫(yī)療侵權致人傷殘尤其是致人死亡所可能引起的精神損害的嚴重性。筆者從自己所了解的有關情況(包括筆者的醫(yī)療侵權案件)中深切感到,這種精神損害有時是非常深重的(尤其是在如下場合: 患者或患者的親屬滿懷著期待和信賴將自己或自己最親愛的人的健康或生命的命運托付給了醫(yī)院和醫(yī)務人員,不是由于病入膏肓不可挽救,不是由于醫(yī)務人員單純技術上的差錯,而是由于醫(yī)務人員對患者診療的明顯的嚴重失職,甚至是放任不管見死不救,導致原本完全能夠救治的疾病未能得到救治, 原本不應當發(fā)生的嚴重殘疾發(fā)生了,原本可能得到或應當?shù)玫酵炀鹊纳鼏适Я?。條例所規(guī)定的如此低標準的撫慰金難道能夠撫慰那些受到巨大精神痛苦的被害人或其親屬嗎?
(3)如前所述,答記者問認為,條例是不可能違反民法通則的基本精神的;衛(wèi)生部匯報表示,條例根據(jù)民法通則的基本原則建立醫(yī)療事故賠償制度,筆者的疑問是,在答記者問和衛(wèi)生部匯報看來,民法通則的有關基本精神或基本原則到底是什么呢?條例對賠償所作的種種限制難道真的可以說是符合民法通則的基本精神或基本原則的嗎?
6. 為了我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展,在制定法上與其限制醫(yī)療事故賠償,還不如讓醫(yī)療事故的受害者同其他侵權的被害者一樣有權按照實際賠償原則獲得完全的賠償。實際賠償制度的適用對我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展所可能帶來的負面影響,不應當通過限制賠償,而應當通過其他的政策手段或制度來減輕或回避。
(1) 如前所述, 限制賠償不是條例的目的, 而是實現(xiàn)條例的宗旨即保障和促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)學科學的進步的手段。對于這一宗旨本身, 即使是要求損害賠償?shù)尼t(yī)療事故的被害者大概也不會不贊成。問題不在于目的而在于手段. 我們應當關心這樣的問題: 為了實現(xiàn)這一目的, 從比較政策論的觀點看, 限制賠償這一現(xiàn)行條例采用的手段相對于其他手段是否具有優(yōu)越性,是否比較值得(即具有較好的效果成本比); 是否存在其他較為優(yōu)越的手段可以用來取代限制賠償。以下是筆者的基本看法。
① 首先必須承認, 醫(yī)療事故賠償與醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展可能存在兩種不同意義上的關系。其一是醫(yī)療機構的財務狀況因醫(yī)療事故賠償金的支付而惡化,醫(yī)療機構的服務能力因此而下降。如果這種情況嚴重到一定的程度,醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術的進步會受到不利的影響。其二是醫(yī)療機構的服務和管理質(zhì)量,醫(yī)務人員的職業(yè)責任感和診療水平因醫(yī)療事故賠償而得到提高,醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展因此而得到促進。在考察醫(yī)療事故賠償與醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展的關系時,不應當像答記者問和條例起草者那樣,只見前者,無視后者。
② 減輕或回避醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療事業(yè)可能產(chǎn)生的不利影響的手段或方法可能有若干種,其中包括最近在我國醫(yī)療賠償議論中成為熱門話題的醫(yī)療責任保險制度(主張限制賠償?shù)拇鹩浾邌栆卜浅jP注這一制度)。因此, 限制賠償只不過是手段之一, 并非唯一的手段。既然存在若干種選擇方案, 政策制定者就應當利用效用成本分析, 對各種手段作出適當?shù)脑u價, 選擇效用較大成本較小的手段或手段的組合。
③ 比較而言, 限制賠償是得不償失的, 效用成本比是較差的(相對于醫(yī)療責任保險)。第一,在效用方面, 限制賠償?shù)男в迷谀撤N意義上是比較差的。限制賠償?shù)奶攸c是醫(yī)療機構對超出限定范圍和標準的損失不予賠償,對未超出限定范圍和限定標準的損失仍應賠償。所以,限定賠償制度只能限制醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療事業(yè)可能發(fā)生的不利影響。與此不同,醫(yī)療責任保險的特點是保險范圍內(nèi)的損失由保險機構承擔賠償,醫(yī)療機構只有在損失超出保險范圍和標準的情況下,就超出部分承擔賠償責任。所以, 在發(fā)生醫(yī)療事故的情況下, 只要損失未超出保險范圍,醫(yī)療機構就無須賠償,醫(yī)療事業(yè)因此就不會受到因賠償而帶來的不利影響。當然,事情總是存在兩個方面。由于限制賠償仍屬事后責任制,只要不發(fā)生醫(yī)療事故,醫(yī)療機構就不存在花錢賠償?shù)膯栴}。醫(yī)療責任保險則屬于事先花錢(支付保險費)回避或減少賠償風險的制度,保險金的支付與是否真的發(fā)生醫(yī)療事故無關。支付保險金必然加重醫(yī)療機構的負擔,從這個意義上講,醫(yī)療責任保險也可能會給醫(yī)療事業(yè)帶來不利影響,尤其是在保險費負擔過重的情況下(這個問題在美國似乎比較嚴重)。不過筆者還是認為,至少在我國的現(xiàn)階段,談論醫(yī)療責任保險制度的負面作用的問題沒有什么實際意義。因為我國最近才興起的醫(yī)療責任保險, 至少在保險費率上還是相當?shù)偷?當然, 筆者不排除在對醫(yī)療事故賠償實行實際賠償原則的情況下,保險費率有可能上漲)[60]。第二,在成本方面, 限制賠償?shù)某杀撅@然是比較高的。其中最大的成本在于,它是以限制患者獲得完全賠償?shù)臋嗬麨榇鷥r的。隨著個人化的人權觀念在我國社會的逐步確立,這個代價的性質(zhì)就會變得更加嚴重。與此不同,醫(yī)療責任保險卻在客觀上有助于患者獲得應當獲得的賠償,有助于對患者權利的充分救濟(在未加入責任保險的醫(yī)療機構發(fā)生了損害額高于其償付能力的醫(yī)療事故的情況下,患者獲得賠償?shù)臋嗬麑⒌貌坏酵耆膶崿F(xiàn))。
(2) 這里有兩個值得注意的情況。① 衛(wèi)生部匯報表明, 衛(wèi)生部在選擇限制賠償政策時, 與其在起草辦法時[61]不同,沒有將我國尚未健全醫(yī)療責任保險制度這一情況作為理由。據(jù)此筆者推測, 也許在衛(wèi)生部看來, 即使我國建立了比較健全的醫(yī)療責任保險制度, 醫(yī)療機構大都加入了醫(yī)療責任保險, 只要我國的醫(yī)療事業(yè)仍然具有公共福利性的事業(yè), 我國的經(jīng)濟水平還不夠高, 醫(yī)療機構的償付能力仍然有限, 就仍然應當堅持實施限制賠償這一特殊政策。② 答記者問雖然特別強調(diào)建立醫(yī)療責任保險制度對于解決醫(yī)患之間在賠償問題上的矛盾,對于兼顧患者的權益和醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展所具有的重要意義, 但并未主張以醫(yī)療責任保險制度來取代現(xiàn)行的限制賠償制度。
在筆者看來, 衛(wèi)生部匯報之所以會無視醫(yī)療責任保險制度所具有的雙重功能―既有助于患者權益的切實保障,又有助于減輕醫(yī)療事故賠償對醫(yī)療機構的自身利益和服務能力的影響, 沒有注意到這一制度所具有的替代(盡管未必是完全替代)限制賠償制度的重要價值; 答記者問之所以會在論述醫(yī)療責任保險制度的意義時也沒有提到該制度所具有這種替代性, 這不僅與二者所強調(diào)的限制賠償政策的事實根據(jù)論有關, 而且可能與公共利益高于個人利益、為了公共利益可以并且應當犧牲個人利益的傳統(tǒng)觀念的影響有關。 (三) 對其他相關問題的評論
1. 關于對漫天要價和天價判決的憂慮
無論是答記者問還是衛(wèi)生部匯報, 對醫(yī)療事故被害人追求金錢賠償?shù)挠? 似乎都很憂慮。她們似乎擔心, 如果不事先明確對醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴首鞒雒鞔_的限制并明確排除民法通則的適用, 患者在醫(yī)療事故案件中就會設法盡量利用實際賠償原則漫天要價,在最高法院采用并用原則的辦法時代曾經(jīng)出現(xiàn)過的所謂天價判決就會重現(xiàn)。面對這種憂慮, 筆者的疑問是, 在衛(wèi)生部和最高法院看來, 我國醫(yī)療事故賠償?shù)乃疁? 我國患者的生命健康利益的實際價值, 到底是合情合理的, 還是低得不盡情理的? 所謂的漫天要價和天價判決, 難道真的已經(jīng)到了離譜的地步, 并有四處蔓延之勢, 以至于有必要在立法上對醫(yī)療事故賠償?shù)姆秶蜆藴首鞒霈F(xiàn)行條例這樣的限制, 有必要在案件審理上排除民法通則的適用 ?
2. 關于國窮則人命賤的邏輯
關于我國老百姓的生命健康利益的損害賠償問題, 長期以來, 有一種相當流行的觀點, 那就是國窮則人命賤。在這種觀點看來, 中國既然是個人口眾多的窮國, 既然與那些人口不多的富國存在著如此明顯的天壤之別, 那么, 對中國的老百姓而言, 他們可期待的生命健康利益的價值就應當遠遠低于富國老百姓所能期待的價值。如果有人不顧“貧窮”這個國情, 想要提高自己個人的生命健康價值, 那就是想入非非的漫天要價, 就是無理要求, 或者就是想借醫(yī)療事故來敲竹杠發(fā)橫財。在筆者看來, 國窮則人命賤的邏輯盡管在某種意義上也許是無可奈何的命中注定, 但對于我國賠償政策的制定和我國老百姓的生命健康利益的法律保障而言卻是非常有害的。作為賠償政策的制定機關和適用機關, 應當警惕和肅清這種觀點的影響, 應當從人權保障的觀點出發(fā), 反省現(xiàn)行的賠償政策和裁判方針所存在的問題, 探討新的比較好的解決賠償問題的方策。
3. 關于羊毛出在羊身上的比喻
在支持條例的限制賠償規(guī)定的議論中, 有個聽起來似乎非常通俗易懂實際上卻令人難以理解的說明, 即“羊毛出在羊身上”。其意思是說, 醫(yī)療事故賠償實際上是羊毛出在羊身上, 最終還是要分攤到所有患者身上,而不是由國家出資賠償。因此,在審判實踐中應適用條例所規(guī)定的較低賠償標準,是可以理解的[62]。筆者的疑問是, ① 按照羊毛論的邏輯, 既然醫(yī)療侵權賠償?shù)淖罱K拔毛者不是醫(yī)療機構而是廣大患者, 那么, 醫(yī)療侵權賠償制度在事實上豈不成了制裁廣大患者的制度, 成了對醫(yī)療事故機構沒有任何實質(zhì)性的民事制裁意義的制度? 如果事實確實如此, 那么取消而不是限制醫(yī)療侵權賠償不是更具有合理性嗎? 我們有什么理由要讓廣大無辜的患者去當醫(yī)療事故機構的替罪羊, 為了某個特定受害者的損失而拔毛呢? 諸如消費者權益保護法和產(chǎn)品責任法那樣的加重型或嚴格型的民事責任法, 由于會導致廣大消費者被拔去更多的毛, 豈不都成了更不盡情理的法律? ② 羊毛論到底有多少事實根據(jù)呢? 它能夠確切反映醫(yī)療損害賠償金負擔的實際狀況嗎? 它將醫(yī)療事故被害患者與廣大患者的利益關系視為對立的關系, 這在事實上難道能夠說得通嗎? 羊毛論應當成為醫(yī)療事故賠償政策的制定依據(jù)和醫(yī)療案件審理的法律適用選擇的依據(jù)嗎? ③ 醫(yī)療事故的被害患者會被羊毛論說服嗎? 她們難道會為了其他患者的就醫(yī)利益而作出自我犧牲, 心甘情愿地接受較低的賠償標準嗎? 廣大患者會為了自己的就醫(yī)利益而支持羊毛論嗎? 她們難道會因此而放棄自己在遭遇醫(yī)療事故時請求完全賠償?shù)臋嗬麊? 即便是醫(yī)療機構和醫(yī)務人員, 她們會贊同羊毛論嗎? 她們難道不怕一旦承認了羊毛論, 就等于承認了自己千方百計向廣大患者轉嫁賠償負擔, 因此必將招來社會輿論的強烈譴責嗎?
4. 關于分配的公正論
答記者問所強調(diào)的雙贏論也好, 衛(wèi)生部匯報所主張的兼顧論也好, 都表明以公正•公平為醫(yī)療事故賠償政策的價值取向, 反對不顧其他有關方面的利益, 只考慮對被害人的權利救濟。在支持賠償限制政策的一些文章中有一種觀點叫做“分配的公正”。在這種觀點看來,醫(yī)療侵權損害賠償實質(zhì)上是將醫(yī)療資源這一具有公共性的社會財富(由國家、社會和醫(yī)療機構所投入或創(chuàng)造的,為不特定多數(shù)患者所共享的財富)的一部分分配給醫(yī)療侵權的特定被害人個人。醫(yī)療侵權損害賠償?shù)姆秶蜆藴蕦嵸|(zhì)上就是在被害人個人和廣大患者之間分配醫(yī)療資源這一社會財富的標準。賠償范圍越寬,賠償標準越高,意味著流入被害人個人的口袋里的醫(yī)療資源就越多,為廣大患者所共享的醫(yī)療資源就越少。如果將民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則適用于醫(yī)療事故的賠償,那么就可能會導致醫(yī)療資源在被害個人和廣大患者之間的不公正的分配。條例限制賠償就是從分配的公正這一觀點出發(fā)調(diào)整醫(yī)療資源在被害個人和廣大患者之間的分配關系,使其比較公正。
筆者承認, 醫(yī)療損害賠償制度的設計,如同其他任何涉及到(無論是直接和還是間接的)社會性財富的分配問題的法制度的設計一樣,應當考慮分配的公正。但是, 公正是一個相對性的觀念, 利害關系的各方可能各有自己的公正觀,并且可能互相對立,既定的對利害關系各方都是公正的客觀標準并不存在。有利害關系的任何一方(包括代表國家投資利益的官方)都不應當把自己認為的公正說成是利害關系各方共有的公正。依筆者之見, 分配是否公正的問題, 與其說是實體問題還不如說是程序問題。法定的分配標準是否具有公正性, 只能以其是否是通過具有相當代表性的、公開并且民主的協(xié)商、交涉、表決的方式作出的為判斷標準。
在我國的經(jīng)濟法基礎理論研究中,經(jīng)濟法責任理論是一塊“難啃的骨頭”。也有著作將其稱之為“經(jīng)濟法主體的法律責任”;或稱之為“經(jīng)濟法責任”;或稱之為“經(jīng)濟法律責任”甚至簡稱為“經(jīng)濟責任”等等*本文稱為“經(jīng)濟法責任”+。一般而言,經(jīng)濟法責任是經(jīng)濟法主體違反經(jīng)濟法而依法應當承擔的法律后果。在以往的經(jīng)濟法理論研究中,經(jīng)濟法是否有自己獨立的法律責任形態(tài)往往是與經(jīng)濟法是否是一個獨立的法律部門相聯(lián)系的。正因如此,經(jīng)濟法責任的界定便成為法學界一個公認的“熱點問題”。
學者們之所以對經(jīng)濟法責任問題寄予“高度關注”,那是因為人們往往把法律責任方式同具體的法律部門劃分相聯(lián)系,似乎沒有獨立的法律責任形態(tài)的法律部門就不是一個“獨立”的法律部門,經(jīng)濟法的“生死存亡”取決于經(jīng)濟法是否有自己獨立的法律責任形態(tài),經(jīng)濟法領域是否存在法律責任問題?一時間這些都成為困繞法學界的“難題”,正確的闡釋經(jīng)濟法責任問題“刻不容緩”。關于論述“經(jīng)濟法責任”問題的觀點大致有以下兩類具有代表性的觀點:
(一)一種觀點認為經(jīng)濟法不具有自己獨立的法律責任形態(tài)。他們認為經(jīng)濟法的法律責任形態(tài)只不過是民事責任(或者經(jīng)濟責任)、行政責任和刑事責任的簡單綜合而已。此類看法在許多經(jīng)濟法教材中都有體現(xiàn),難以一一列舉。
(二)另一種觀點則認為經(jīng)濟法具有自己獨立的法律責任形態(tài)。他們認為“在研究經(jīng)濟法的責任問題時,需要關注不同層面的‘責任的客觀性’問題,這也許在傳統(tǒng)的部門法領域并不成為問題,但在經(jīng)濟法領域卻是必須先予回答的問題。而要深入研究經(jīng)濟法的責任理論,就必須超越傳統(tǒng)的責任理論,看到以部門法理論為基礎所形成的傳統(tǒng)責任理論的局限性和不足,從而發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟法責任是如何被‘吞并’到傳統(tǒng)責任形式之中的,這樣,才能從歷史和現(xiàn)實出發(fā),從現(xiàn)時的立法和法的未來發(fā)展出發(fā),從部門法理論的一定合理性出發(fā),兼顧傳統(tǒng)部門法理論和傳統(tǒng)責任理論的局限性與合理性,從中抽取出獨特的經(jīng)濟法責任理論?!?/p>
自從經(jīng)濟法現(xiàn)象產(chǎn)生以來,便面臨著這樣一個問題:“經(jīng)濟法是不是一個‘獨立’的法律部門?”因為基于傳統(tǒng)法律部門劃分理論(包括以調(diào)整對象為唯一標準和以調(diào)整對象為主要標準、以調(diào)整方法為輔助標準兩類),經(jīng)濟法若要成為一個“獨立”的法律部門,就必須具有特定的調(diào)整對象和特定的調(diào)整方法(學界一般都將調(diào)整方法理解為法律責任方式)。至此,人們多以這樣的法律部門劃分標準來論證經(jīng)濟法的地位問題。即試圖按照傳統(tǒng)法律部門理論去尋找經(jīng)濟法特定的調(diào)整對象和調(diào)整方法,“誤區(qū)”也便由此而產(chǎn)生。即在論證經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整對象的同時,也在努力尋求獨立的經(jīng)濟法責任方式?!皶r至今日,以經(jīng)濟法缺乏獨特的法律責任形式來否定經(jīng)濟法,或者相反,以經(jīng)濟法有不同于傳統(tǒng)法律部門的責任形式來證明經(jīng)濟法是一個法律部門的風氣仍盛,不免對經(jīng)濟法構成貶損?!苯?jīng)濟法作為新興的法律部門,應當有著區(qū)別于傳統(tǒng)法律部門的研究方法,傳統(tǒng)法律部門的“權利—義務—責任”的研究方法究竟在多大程度上適用于經(jīng)濟法的研究以及研究經(jīng)濟法獨立的法律責任承擔方式在多大程度上還具有理論意義和現(xiàn)實意義?這都是值得商榷的。有鑒于此,本文擬基于對傳統(tǒng)法律部門劃分理論的“突破”,在既有研究的基礎上,嘗試著對經(jīng)濟法責任與經(jīng)濟法略做論述,以期為現(xiàn)代中國的社會主義市場經(jīng)濟法制建設貢獻“微薄之力”,并求教于法學同仁。
二、從傳統(tǒng)法律部門劃分理論談起
傳統(tǒng)法律部門劃分理論的形成大致經(jīng)歷了兩個階段。
第一個階段是以法律調(diào)整的對象作為劃分法律部門的標準,這是年,阿爾扎諾夫首先提出的,第二個階段則是將法律的調(diào)整對象和調(diào)整方法結合起來作為劃分法律部門的標準,這是由蘇聯(lián)法學家勃拉圖西提出的?!?"’(年至!"’’年蘇聯(lián)因擬制全蘇民法典而進行關于民法對象的討論,接著于年開展關于法體系的第二次大討論,得出幾乎一致公認的觀點,即:必須將法律調(diào)整的社會關系的內(nèi)容(即法律調(diào)整的對象)和法律調(diào)整的方法相結合或者統(tǒng)一起來,作為法律部門劃分的標準或依據(jù)。這就是我國法學界迄今無保留接納的一種經(jīng)典性學說。至此,傳統(tǒng)法律部門劃分理論“大功告成”。其深深地影響著我國法學基礎理論的研究。這種理論在我國諸多的法學教材中都可以看出其“痕跡”。即要么認為以法律調(diào)整對象為唯一標準劃分法律部門,要么認為以法律調(diào)整對象和調(diào)整方法相結合為標準劃分法律部門。
我國的經(jīng)濟法學者為了論證經(jīng)濟法的地位問題,大多是以傳統(tǒng)法律部門劃分理論為依據(jù)去論證經(jīng)濟法的調(diào)整對象和調(diào)整方法。先看一下調(diào)整對象,調(diào)整對象也就是法律調(diào)整的社會關系的內(nèi)容,學界對此有著不同的表述,簡單列舉幾例如下:楊紫煊教授認為“經(jīng)濟法的調(diào)整對象是在國家協(xié)調(diào)本國經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的特定經(jīng)濟關系。包括企業(yè)組織管理關系、市場管理關系、宏觀調(diào)控關系和社會保障關系等四個方面”;史際春教授認為“經(jīng)濟法的調(diào)整的對象包括經(jīng)濟管理關系、維護公平競爭關系、組織管理性的流轉和協(xié)作關系等三類”;李昌麒教授則認為“籠統(tǒng)的講,經(jīng)濟法的調(diào)整對象是國家需要干預的社會經(jīng)濟關系。具體的講,包括市場主體調(diào)控關系、市場秩序調(diào)控關系、宏觀經(jīng)濟調(diào)控關系和社會分配調(diào)控關系”。對此至今仍無統(tǒng)一的認識。如此這般,以一個不確定的概念來作為劃分法律部門的標準很難讓人信服。所以,以調(diào)整對象作為標準來劃分法律部門已不具有合理性,應當予以擯棄。當然,對于調(diào)整對象更深層次的研究,限于本文的體系安排,在此不作詳細論述。再看調(diào)整方法,學界對其的論述相對較少,關于調(diào)整方法是否只能理解為法律責任的承擔方式?調(diào)整方法到底包含那些具體內(nèi)容?如何給調(diào)整方法下定義?都沒有一個確定的答案。也正因如此,便引發(fā)了筆者試著去“探尋”另一個問題:法律調(diào)整方法與法律責任方式、經(jīng)濟法責任方式的關系??梢?,調(diào)整方法也是一個相對模糊的概念,而傳統(tǒng)法律部門劃分理論正是以這兩個含糊不清的概念為“基石”去劃分部門法的,超越傳統(tǒng)法律部門劃分理論,對傳統(tǒng)法律部門理論進行“突破性的修正”,迫在眉睫。這對于研究經(jīng)濟法責任與經(jīng)濟法具有至關重要的意義。
三、法律調(diào)整方法與法律責任方式、經(jīng)濟法責任方式
(一)法律調(diào)整方法與法律責任方式詮釋
在以上的論述中筆者曾提到,學界一般都將法律調(diào)整方法等同于法律責任方式,并將其作為劃分法律部門的重要依據(jù),即以法律是否具有獨特的法律責任方式來論證其是否是一個獨立的法律部門。對此學者也有解釋:“劃分法律部門,還需將法律規(guī)范的調(diào)整方法作為劃分標準。如可將凡屬以刑罰制裁方法為特征的法律規(guī)范劃分為刑法部門,將以承擔民事責任方式的法律規(guī)范劃分為民法法律部門,等等”。順理成章的是,經(jīng)濟法并無自己獨特的法律責任方式,因此,許多人認為它不是一個“獨立”的法律部門。
法律調(diào)整方法與法律責任方式是否為同一概念?我們可以看一下法理學上對法律調(diào)整方法的定義,即:“它是作用于一定社會關系的特殊法律手段和方法的總和,大體包括以下幾方面的內(nèi)容:確定權利義務的方式、方法,權利和義務的確定性程度和權利主體的自主性程度,法律事實的選擇,法律關系主體的地位和性質(zhì),保障權利的手段和途徑等?!薄S纱丝梢?,法律責任方式只是其諸多內(nèi)容之一。如果以法律調(diào)整方法作為法律部門劃分標準的話,也不能簡單地以責任方式作出判斷。據(jù)此我們可以得出這樣一個簡單的結論:法律調(diào)整方法包含法律責任方式,法律責任方式只是法律調(diào)整方法的具體內(nèi)容之一。
(二)經(jīng)濟法責任方式解析
在進行以下論述之前,我們有必要對文中所使用的“法律責任形態(tài)”,“法律責任方式”和“法律責任形式”作出簡單區(qū)分,以免引起讀者不必要的“疑惑”。一般的講,“法律責任形態(tài)”是對法律責任問題的一種籠統(tǒng)的叫法,可以說,任何一個法的門類都有自己的“法律責任形態(tài)”。不僅民法、刑法和行政法有,經(jīng)濟法、勞動法、環(huán)境資源保護法、衛(wèi)生法、土地法等新興法的門類也有。它應當包括法律責任方式、法律責任形式、法律責任對象等一系列內(nèi)容。而“法律責任方式”應當“包括法律責任對象和責任形式兩方面。法律責任對象有生命、身體、自由、財產(chǎn)、名譽等;責任形式是指對責任對象所采取的制裁方法,如賠償、恢復原狀、賠禮道歉、警告、開除、拘役、有期徒刑、無期徒刑等?!痹诶砬迳鲜鋈齻€概念之后,我們再進一步探討經(jīng)濟法責任方式。
同樣,經(jīng)濟法責任方式也包括經(jīng)濟法責任對象和責任形式兩個方面的內(nèi)容。其具體內(nèi)容也只能和上述法律責任對象和形式的內(nèi)容相一致。因為法律責任方式的種類是有限的,它們也已被業(yè)已存在的法的門類所采用,經(jīng)濟法作為一個新興的法律現(xiàn)象,也只能采用這些種類有限的責任方式,但隨著社會經(jīng)濟和法制的發(fā)展,被“挖掘”出的新的責任方式,經(jīng)濟法同樣可以采用。關于這些新型責任方式,下文將有論述,在此不作展開。也就是說,經(jīng)濟法是否有自己獨立的法律責任形態(tài),并不影響其成為一個法律部門,既然是“法律部門”,當然也就是“獨立”部門,不“獨立”又何以能成為部門。
綜上所述,經(jīng)濟法責任主要是采用民事責任、行政責任和刑事責任三大責任方式綜合適用的,它是對這三種責任方式的綜合化和系統(tǒng)化,但也不排除一些新型調(diào)整手段在經(jīng)濟法領域的適用,諸如程序的、褒獎的、社會性的等等。除了傳統(tǒng)的法律調(diào)整手段外,經(jīng)濟法還采用公私法融合之新型調(diào)整手段。我國學者對此研究得較多的是獎勵手段(也有將其稱為褒獎手段),另有一種新型的法律調(diào)整手段,學者迄今未予足夠重視并作科學概括,有著作將其稱之為“專業(yè)暨社會性調(diào)整手段”,并包括專業(yè)調(diào)控以及專業(yè)約束和制裁。
毋庸置疑,傳統(tǒng)調(diào)整手段和這些新型調(diào)整手段對于經(jīng)濟法都是可以采用的,它們是當代社會經(jīng)濟和法治之新的發(fā)展,尤為公私法融合之各種新型法的門類所采用。不僅經(jīng)濟法可以采用,其他新型的法律部門諸如勞動法、環(huán)境資源保護法、衛(wèi)生法、土地法等都可以采用??傊?,經(jīng)濟法是否具有獨特的法律責任承擔方式,并不影響其成為一個“獨立”的法律部門,這也正是我們的觀點之所在。
四、我國社會主義市場經(jīng)濟下的經(jīng)濟法
自從經(jīng)濟法現(xiàn)象產(chǎn)生以來,對于經(jīng)濟法的地位之爭從未停止過,由此而導致的以獨立的法律責任方式來劃分法律部門的“觀念”深深地影響著中國的法學界,以至于人們時常感嘆經(jīng)濟法的“不充實”,這里所指的“不充實”是指經(jīng)濟法沒有自己獨立的法律責任方式。這些“觀念”來源于對傳統(tǒng)法律部門劃分理論的機械性理解(有學者稱此種觀點為“機械唯物主義法律觀”,并對其進行了批判。他們總是基于傳統(tǒng)法律部門劃分理論來研究經(jīng)濟法,沒有看到經(jīng)濟法對傳統(tǒng)法律部門理論的創(chuàng)新和突破,也就更沒有用“與時俱進”的眼光去看待改革開放以來的經(jīng)濟法現(xiàn)象。有學者正確的指出:“經(jīng)濟法是經(jīng)濟社會化和法律對經(jīng)濟關系的調(diào)整日趨精細化和專業(yè)化的必然結果,它將公法和私法的手段融為一體,是現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會中不可或缺的一個法律部門。”
“應當看到,資本主義國家的學者并不抱殘守缺,他們根據(jù)形勢的變化,適當?shù)恼J可公、私法的滲透融合,在理論上把經(jīng)濟法的出現(xiàn)解釋為是資本主義社會趨于成熟和國家與市民社會,與經(jīng)濟之間的藩籬逐漸消失并合為一體的結果?!蔽覈膶W者應當在參考和借鑒西方資本主義國家學說的基礎上,從實踐出發(fā)去認可經(jīng)濟法的出現(xiàn)??梢钥隙ǖ氖牵?jīng)濟法作為一種學說或者理念,已經(jīng)深入人心,并逐漸為人們所認識,否定經(jīng)濟法的學說也逐漸被人們所擯棄。既然肯定了經(jīng)濟法的存在,就得肯定它是一個獨立的法律部門,而不要管其是否具有獨特的法律責任方式。法律責任方式是各個部門法通用的,不能因為民事責任、行政責任和刑事責任是民法、行政法和刑法特有的,所以經(jīng)濟法就不能采用。應當肯定的是,以責任方式來劃分法律部門已沒有“市場”了,承認經(jīng)濟法的存在以及承認其是一個獨立的法律部門已是“大勢所趨”。
時代呼喚新的理念、新的觀念,經(jīng)濟法現(xiàn)象的出現(xiàn)便是其中之一。中國的社會主義市場經(jīng)濟需要經(jīng)濟法律制度的發(fā)展和完善,并應將其作為調(diào)整社會主義市場經(jīng)濟的基本法,這對于我國的社會主義市場經(jīng)濟來說,是不可或缺和不可替代的。
五、簡單結論
(一)有無獨特的法律責任方式并不影響經(jīng)濟法等新興法律現(xiàn)象成為“獨立”的法律部門,以有無獨特的法律責任方式來劃分法律部門的“觀點”是錯誤的;
[關鍵詞]法律責任;經(jīng)濟法法律責任;社會責任
一、我國現(xiàn)行的法律責任體系
(一)法律責任概述
1.“責任”一詞在現(xiàn)代漢語中有雙重含義:一是分內(nèi)應做的事;二是沒有做好分內(nèi)應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯(lián)系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統(tǒng)的法律責任概念只強調(diào)了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經(jīng)濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經(jīng)濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產(chǎn)責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產(chǎn)生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內(nèi)在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據(jù)違法行為所違反的法律的性質(zhì),可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動而產(chǎn)生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現(xiàn)有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經(jīng)濟法,環(huán)境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現(xiàn)有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經(jīng)濟法責任、社會法責任或者環(huán)境法律責任呢?首先,違法經(jīng)濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經(jīng)濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經(jīng)濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經(jīng)濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產(chǎn)生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現(xiàn),所以一般是吊銷營業(yè)執(zhí)照、查封等行政行為。而經(jīng)濟法的法益目標是維護市場經(jīng)濟的正常運行,所代表的經(jīng)濟法主體是生產(chǎn)和再生產(chǎn)領域的消費者、經(jīng)營者和管理者。
第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經(jīng)濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內(nèi)的綜合性責任。
二、經(jīng)濟法的法律責任必然存在
(一)經(jīng)濟法律責任的學界觀點
國內(nèi)學者對經(jīng)濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。
在經(jīng)濟法責任的外延上,最為典型的是石少俠教授提出的將經(jīng)濟法責任與經(jīng)濟法規(guī)定的責任區(qū)別開來。依這種觀點,經(jīng)濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經(jīng)濟法規(guī)定的責任形式種類之中,除了經(jīng)濟法責任之外,經(jīng)濟法規(guī)定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關系。與之針鋒相對的,是認為“經(jīng)濟法責任是由經(jīng)濟法律法規(guī)所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。在這種觀點下,經(jīng)濟法責任將民事、行政以及刑事三種責任形式包含在內(nèi)。
有人從保護經(jīng)濟法律關系的角度來看待經(jīng)濟法責任,認為經(jīng)濟法責任的實現(xiàn)是經(jīng)濟法律關系的保護方式.提出保護經(jīng)濟法律關系的方法包括經(jīng)濟制裁、經(jīng)濟行政制裁以及經(jīng)濟刑事制裁三種。這種觀點強調(diào)了法律責任與法律制裁的統(tǒng)一性
(二)經(jīng)濟法的法律責任概述
經(jīng)濟法的法律責任是指在國家干預和調(diào)控社會經(jīng)濟過程中因主體違反經(jīng)濟法律、法規(guī)而依法應強制承擔的否定性、單向性、因果性經(jīng)濟義務。
學界對于經(jīng)濟法律責任的特征也有爭論,如有人認為經(jīng)濟法責任具有兩個特征:1.違法者對損失的利益主要表現(xiàn)為經(jīng)濟利益;2.承擔經(jīng)濟法律責任的主體更多地是從事經(jīng)濟活動的企業(yè)法人。有學者認為相互分離性、雙重性和社會性是經(jīng)濟法責任的特征。
也有學者認為經(jīng)濟法責任的特征是:1.經(jīng)濟法責任的法律依據(jù)是經(jīng)濟法;2.經(jīng)濟法責任的形式具有明顯的復合性;3.經(jīng)濟法責任具有直接、顯著的社會公益性;4.經(jīng)濟法責任具有明顯的不對等性和不均衡性。
還有學者認為經(jīng)濟法責任的特征是:1.經(jīng)濟法責任產(chǎn)生的前提和基礎具有雙重性;2.內(nèi)容具有整體經(jīng)濟利益性;3.功能因主體不同具有差異性;4.形式具有適用范圍的特定性;5.在形式上主要表現(xiàn)為一種組織(團體)責任。
我認為經(jīng)濟法責任應具有以下特征:1.責任目的的社會整體利益性。經(jīng)濟法律責任的社會整體利益性是經(jīng)濟法以社會整體利益為本位在經(jīng)濟法責任制度上的反映,維護社會整體利益不受侵犯是經(jīng)濟法責任的第一目的,是經(jīng)濟法作為社會法的客觀要求。2.歸責原則的公平性。在過錯、無過錯和公平歸責的選擇中,經(jīng)濟法選擇了以公平歸責為重心的歸責原則。區(qū)別于民法和行政法側重于過錯歸責和無過錯歸責的作法,體現(xiàn)了歸責原則的公平性特征。它是經(jīng)濟法追求經(jīng)濟公平的反映。3.政府責任的突出性。政府作為調(diào)制主體,是與調(diào)制受體相對的一方經(jīng)濟法律關系的當事人。以“社會整體利益”為本位的經(jīng)濟法價值理念要求我們,要重視政府主體在履行調(diào)控或規(guī)制職能時對個體、群體、集體。國家和社會帶來的不利后果,凸顯政府責任。4.經(jīng)濟法責任具有明顯的不對等性和不均衡性。經(jīng)濟法責任以社會整體利益、社會責任為本位,改變了原來法律責任中權利與義務對等,責任與義務對等性。經(jīng)濟法律關系主體之間責任往往是單向義務,不存在對等性。5.責任形式的多樣性?;诖?經(jīng)濟法的法律責任的承擔方式應該是包括民事、刑事、行政責任在內(nèi)的綜合責任形式,但僅有這三種形式是不夠的,還需要一種新的責任形式存在。
三、社會責任的引入作為法律責任的第四種類型
民事責任是私人之間的糾紛引起的,是處于平等地位的一方承擔的責任;當行為人的行為引起公權力的主動介入時,產(chǎn)生了刑事責任;而行政責任是社會發(fā)展到一定階段后,政府發(fā)揮效用時,才會產(chǎn)生的。不難看出,現(xiàn)有的法律責任體系是隨著社會的發(fā)展逐漸成形的,在一定程度上發(fā)揮了很大的作用,現(xiàn)在依然是有效的。但是,我們必須承認,現(xiàn)在社會中有越來越多的現(xiàn)象很難用這三種責任進行規(guī)之,或者說有一些規(guī)制的手段難以劃入以上任何一類之中,比如,上市公司的信息披露義務等。因此,我認為有必要引入一個新的責任形式———社會責任,作為第四種法律責任存在。
(一)概念
社會責任的產(chǎn)生是基于填補經(jīng)濟法法律責任承擔的需要而產(chǎn)生的,它是經(jīng)濟法主體之一的管理者,出于對消費者的保護的目的,而對經(jīng)營者采取的一種限制性責任。它是以公平誠信原則為基礎的,對整個社會法律環(huán)境有一定的要求,有利于生產(chǎn)經(jīng)營者的自治程度的提高,并會促進社會的法制進步。它和民事、刑事、行政責任一起,構成了經(jīng)濟法法律責任形式。
具體而言,社會責任的形式包括公示,歧視性待遇。公示是指通過某種方式為大眾所知,并且有一定的時間和范圍的要求;歧視性待遇是經(jīng)營者在一定期限內(nèi)得到的待遇不同于正常企業(yè),比如,貸款利率要提高、某些優(yōu)惠措施不能繼續(xù)適用等等。另外,社會責任也給管理者提出了一些要求,比如經(jīng)營者整改合格后的繼續(xù)經(jīng)營,就需要管理者的協(xié)助。這也是消費者對于管理者信任的表現(xiàn),要求管理者自身能力得到公眾的普遍認可。
(二)效果分析
如果經(jīng)營者違反經(jīng)濟法相關規(guī)定,如采用價格壟斷、搭售等手段損害消費者權益,或者采用偷稅、漏稅手段使國家利益受到損失,管理者一方除了通過民事責任令經(jīng)營者進行賠償,通過刑事責任追究主管者刑事責任,通過行政責任對企業(yè)進行監(jiān)管,還可以利用社會責任使得該經(jīng)營者在合理期間內(nèi)的失去一定的業(yè)務能力,使得企業(yè)的正常經(jīng)營受到影響。因為社會責任有公示性,對于消費者和其他經(jīng)營者的知情權大有裨益。
引入社會責任對于經(jīng)營者而言也有有利的一面:首先,有利于加速經(jīng)營者整改的速度。因為社會責任會影響其正常的業(yè)務,比如銀行可以據(jù)此拒絕提供貸款、或者提高利率等等,只有盡快消除影響才能使企業(yè)重新獲利;其次,有利于經(jīng)營者消除之前的不良影響,重新得到消費者的認可?,F(xiàn)在的企業(yè)對商譽的重視程度越來越高,商譽受損往往很難補救,如日本的福島速食水餃公司、南京冠生園食品有限公司都因此破產(chǎn),因為失去公眾的信任之后,即使進行改進,也很難再令公眾產(chǎn)生信任。而社會責任是通過法律的公正性,認可其整改后的成果,幫助企業(yè)重新贏得公眾的信任。
(三)以南京冠生園為例,分析引入社會責任的可行性
2001年,南京冠生園食品廠(以下簡稱南冠)“以舊餡生產(chǎn)新月餅的事件”在業(yè)內(nèi)外引起了社會強烈的反響。2004年,曾經(jīng)叱咤全國食品行業(yè)輝煌一時的南京冠生園走完了凄涼破產(chǎn)路。
當“陳餡事件”發(fā)生后,南冠被多部門聯(lián)合查封,繳納罰款,進行整改之后仍無法擺脫破產(chǎn)的命運,導致這個1918年建立的品牌遭受了空前的信用危機。這對于我國這樣一個品牌企業(yè)缺少的國家是否是一個損失?南冠使用不合格原料的生產(chǎn)經(jīng)營活動是一定要受到嚴厲制裁的,這樣才能保證市場經(jīng)濟的有序競爭,才能保護消費者的正當權益,但是,失去這樣一個企業(yè)的代價時候過大?
如果引入社會責任,南冠在整頓的期間內(nèi),管理者會告知社會,此時南冠比正常企業(yè)低的待遇;整頓結束,管理者進行審查合格后,仍有管理者進行公示,如果管理者能夠取得消費者的普遍信任的話,對于南冠的整頓結果,也應該產(chǎn)生信任的態(tài)度,南冠是否還會破產(chǎn),就不那么確定了。如果可以的話,既保存了一個老字號的商譽,又增加了大眾消費的信心。
四、結論
從前面的論述可以看出,引入社會責任作為第四種法律責任,與民事責任、刑事責任、行政責任一起構成經(jīng)濟法法律責任,是值得深入研究的,在市場經(jīng)濟高速發(fā)展,經(jīng)濟法的作用越來越重要的現(xiàn)在,是有很強的現(xiàn)實意義的。
但是,其中還是存在很多問題的,比如社會責任的制定部門、制定標準、執(zhí)行機構、責任方式等很多問題尚待研究,這是一個全新的領域,希望能有更深入的探討。
參考文獻
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現(xiàn)行《會計法》會計信息失真責任安排的不足
關于會計信息失真的責任安排問題,1985年制定的《會計法》做了明確規(guī)定,并且隨著社會經(jīng)濟狀況與會計信息失真現(xiàn)象的不斷變化,1993年和1999年修訂的《會計法》都做了較大的變化。但是,考察1999年修訂后的《會計法》關于會計信息失真責任安排的最新情況,仍然可以發(fā)現(xiàn)存在一些不足,主要表現(xiàn)為:
1.會計信息失真按起因可以分為三種類型,雖然違法性失真是當前會計信息失真的主要類型,但《會計法》中僅僅規(guī)定違法性失真的責任顯然不夠全面完整,不便于追究其他類型失真人員的責任。技術性失真也會給社會及有關個人造成損害,因此也需要規(guī)定相應的責任。
2.在違法性會計信息失真的各種案例中,與之有關的人員除了單位負責人以外,又往往還有其他人員,他們的主觀愿望和所起作用也不相同。雖然單位負責人參與的違法性失真是當前會計信息違法性失真的主要類型,但簡單規(guī)定單位負責人一概承擔主要責任、會計人員不承擔責任或承擔次要責任也有矯枉過正之嫌。
3.會計人員是會計信息的制造者,從職業(yè)道德角度出發(fā),理應保證會計信息質(zhì)量,對他人破壞會計信息質(zhì)量的行為,應該有阻止舉報義務,而《會計法》對此未作強制性規(guī)定。由于會計人員對自己所編制的會計信息最熟悉,對會計信息的質(zhì)量最了解,對各種破壞會計信息質(zhì)量的行為也最容易察覺,《會計法》的做法在一定程度上削弱了對會計信息質(zhì)量進行監(jiān)督的力量。
由于在會計信息失真責任安排上存在上述問題,《會計法》在保證會計信息質(zhì)量方面還沒有取得理想的效果,需要進一步完善。
會計信息失真責任安排的改進建議
各種類型會計信息失真的性質(zhì)各不相同。在會計信息失真各種案例中,與之有關的人員除了單位負責人以外,又往往還有其他人員,他們的主觀愿望和所起作用也不相同;此外,各個會計信息失真具體案例所造成的危害程度也大小不同。因此,明確各方責任,必須綜合考慮上述各種因素,區(qū)別對待。
在規(guī)范性失真中,有關人員應包括會計規(guī)范的制定者和會計規(guī)范的使用者(會計人員、內(nèi)部審計人員,單位負責人等),由于會計規(guī)范不夠科學主要是受當時人們認識的局限性所決定,他們主觀上一般沒有過錯(故意或過失),并且失真程度與危害程度往往也無法確定,甚至人們對失真和危害根本沒有察覺,因此,他們不承擔任何責任。他們所要做的主要是不斷探索,不斷改進,使會計規(guī)范的科學性逐步提高,適應社會的需要。
在技術性失真中,有關人員應包括直接導致會計信息失真的會計人員和該會計主體的負責人。雖然該會計人員是差錯產(chǎn)生的直接責任人,但會計信息要經(jīng)過單位領導的審查批準并以單位名義進行傳播;會計信息失真而產(chǎn)生的不正當利益也主要由單位獲??;會計人員素質(zhì)(業(yè)務技能、工作態(tài)度等)不高也與單位聘用不當有直接聯(lián)系,因此,單位負責人和該會計人員都應該承擔責任。從權責相匹配以及當前必須提高對會計信息質(zhì)量的重視程度出發(fā),單位負責人要承擔主要責任。這類失真由工作過失所產(chǎn)生,一般只在失真程度較大時,有關人員才承擔法律責任,其他情況則在單位內(nèi)部進行處理。
在違法性失真中,有關人員包括會計人員和該會計主體的負責人。這類失真又可分為三種情況:1.由單位領導直接造假。毫無疑問,該負責人要承擔全部法律責任;2.在單位領導授意,指使威脅迫下,由會計人員造假。此時該負責人作為主犯,要承擔主要法律責任,直接參與造假的會計人員也要根據(jù)他們的主觀意愿、所起作用不同,作為主犯,從犯或脅從犯(與其他犯罪一樣,會計人員理應有拒絕協(xié)助造假的義務)承擔相應的法律責任。3.會計人員為了個人利益,違背領導意愿自行造假.此時該會計人員要承擔主要法律責任,單位負責人則根據(jù)具體情況決定承擔相應的法律責任(此時,按《會計法》規(guī)定要單位負責人負主要責任不夠合理)。違法性失真由有關人員故意所為,要加重相應的責任才能起到威懾作用,因此不論失真程度如何都要承擔法律責任,失真程度只是決定其應受法律制裁力度的一個因素,同時他們還要接受單位內(nèi)部的處理.唯一的例外是在第三種情況中,單位負責人大多出于過失,一般只在失真程度較大時才承擔責任。
與會計信息失真有關的人員還包括會計主體內(nèi)部與會計信息質(zhì)量有關的其他人員(指會計信息失真不是他們直接所為,但是對會計信息質(zhì)量負有監(jiān)督職責的人員)。對會計信息質(zhì)量進行監(jiān)督是他們的職責,他們對會計信息失真負有指正舉報義務,要根據(jù)主觀愿望和失真程度明確他們應該承擔的責任。由于工作過失導致失真的會計信息得以傳播,一般只在失真程度較大時承擔法律責任,其他情況則以批評教育為主。對于因主觀故意(明知有假不予指正舉報)而導致失真的會計信息流向社會,比照違法性失真承擔責任。此外,對會計信息質(zhì)量負有監(jiān)督職責的人員參與或協(xié)助會計主體進行會計信息造假,則要從重處罰。
一、注冊會計師法律責任的界定
法律責任是指行為人違反法律規(guī)定而應承擔的不利后果。在研究注冊會計師的法律責任時必須區(qū)分會計責任與審計責任這兩個看似相同實在大不同的概念。會計責任是被審計單位負有的應當向注冊會計師提供真實可靠的會計資料和數(shù)據(jù)的責任;審計責任是注冊會計師對其出具的審計報告的真實性所應負的責任。只有區(qū)別注冊會計師的審計責任與被審計單位的會計責任,才能廓清基于審計責任造成的責任承擔與基于會計責任造成的責任承擔是截然不同的。注冊會計師承擔的法律責任在內(nèi)容上主要分為行政責任、民事責任和刑事責任三種類型,三種責任可以同時追究,也可以單獨追究。
1.民事責任。民事責任包括違約責任和侵權責任。注冊會計師的民事法律責任是指注冊會計師或會計師事務所對由于自己違反了合同或發(fā)生民事侵權行為所引起的法律后果,依法應承擔的民事賠償責任。注冊會計師是以其專業(yè)知識專業(yè)技能為基礎開展執(zhí)業(yè)活動的,與委托人訂立合同后注冊會計師需要根據(jù)合同的約定來履行自己的義務,在履行過程中如果因為注冊會計師自身的原因出現(xiàn)不履行義務或不按照約定履行義務的情況,注冊會計師應當對其委托人承擔違約責任。在被審計單位提供客觀真實的會計資料情況下,注冊會計師應當據(jù)此提供真實可靠的審計報告,如果注冊會計師沒有嚴格按照法律規(guī)定進行審計,導致公眾或其他使用者因信賴不實審計報告而作出錯誤決策時,注冊會計師應當承擔侵權責任。注冊會計師民事責任實質(zhì)是一種經(jīng)濟賠償責任,包括其對委托客戶和第三人的民事責任。
2.行政責任。行政法律責任的概念可以被界定為,如果會計師事務所或者注冊會計師在履行職責過程中,不能遵守國家關于注冊會計師管理的行政法律法規(guī)條款、政府規(guī)章或者其他相關行政管理規(guī)范,則需要對其違法行為承擔相應的法律責任。其法律責任的承擔方式由法律進行規(guī)定,并由行政管理部門作出,其法律責任的種類可以分為:行政處罰(人身處罰和罰款等)、行政措施強制執(zhí)行,根據(jù)行政違法行為的嚴重程度、社會影響與危害性、性質(zhì)影響是否惡劣等因素,選擇給予沒收違法收入所得、上交罰款、取消其會計注冊師資格證有效性和從業(yè)資質(zhì),禁止其繼續(xù)行使注冊會計相關職能權力,給予一定期限內(nèi)的禁止從事會計相關事務處罰等等。如果行政法律責任承擔的主體是會計事務所,其行政法律責任的承擔范圍包括上述規(guī)定,并且還可以給予事務所資質(zhì)取消和會計事務所停止營業(yè)的處罰。
3.刑事責任。行政法律責任的概念可以被界定為,如果會計師事務所或者注冊會計師在履行職責過程中,違法了我國刑法的有關規(guī)定,則應當根據(jù)我國刑法的有關規(guī)定承擔相應刑事法律責任,其具體刑事律法責任的處罰方式包括:沒收違法所得、處以罰款等財產(chǎn)性懲罰和處以拘役、判處刑期、剝奪權利等人身性處罰。
二、法律法規(guī)對注冊會計師法律責任承擔相關規(guī)定中的缺陷
1.沒有形成統(tǒng)一的法律管理體系,各級法律法規(guī)管理上存在矛盾。出具財務審計報告是注冊會計師及會計師事務所針對公司企業(yè)在日常經(jīng)營中的賬目明細、會計資料、財務會計核算等工作是否遵守國家法律法規(guī)關于會計制度規(guī)定的重要判斷和說明,是對企業(yè)財務內(nèi)部管理控制機制是否完善的分析,是對資金成本控制、費用支出、現(xiàn)金流管理等財務活動的是否合理的科學審查與綜合評價。因此,財務審計報告應當真實、合法,客觀反映出審查公司企業(yè)的財務運作與管理情況,相反如果會計事務所及其注冊會計師出具了虛假、不真實的財務審計報告,則需要依法承擔相應的法律責任。由于國內(nèi)注冊會計師的從業(yè)準則與國家刑法之間對虛假審計報告的標準和要求不一致,導致了注冊會計師在從事企業(yè)財務審計報告的過程中,有了兩個標準:按照我國注冊會計師的從業(yè)審計準則的要求,注冊會計師在編制審計報告的過程中,應當嚴格遵守財務審計程序,在標準審計程序指導下得出的審計結論和審計報告結果是真實有效的。但是按照我國刑法的相關內(nèi)容規(guī)定,注冊會計師在編制審計報告的過程中,還應當對審查企業(yè)提交的財務文件、賬目內(nèi)容是否真實進行審查與證明,如果審計報告的編制過程中使用了虛假的會計賬目和其他財務資料,那么無論審計過程是否合法,其得到的審計結果仍然是虛假的,需要承擔相應的違法法律責任。刑法的這項規(guī)定增加了注冊會計師在審計過程中承擔的風險。
2.當會計事務所與注冊會計師共同承擔法律責任的時候,二者之間責任分擔模糊。根據(jù)我國刑法相關條文規(guī)定,僅僅說明了會計事務所和注冊會計師需要共同承擔法律責任的情況,但對如何在二者之間清晰劃分各自應當承擔的法律責任大小,則沒有做出具體的規(guī)定。舉例說明,我國最高法在其頒布的07年司法解釋中,對注冊會計事務所應當承擔的民事賠償責任進行了具體解釋,但對該事務所內(nèi)具體實施該職責的會計師應當承擔的民事賠償責任,卻沒有做出進一步的說明和解釋。筆者認為,當注冊會計事務所已經(jīng)承擔并交付相應的民事賠償之后,應當根據(jù)注冊會計師行為人在主觀上的故意或者過失程度,來具體確定會計事務所向其追償?shù)臋嗬?/p>
3.注冊會計師違法刑法、構成犯罪主觀上的判斷標準模糊。我國刑法和注冊會計師從業(yè)守則都對注冊會計師的主觀犯罪構成要件進行了規(guī)定,但規(guī)定的內(nèi)容較為籠統(tǒng)。
三、關于注冊會計師法律責任承擔的幾點意見
1.參考注冊會計師職業(yè)守則的相關規(guī)定,重新確定虛假審計報告的定義。從國內(nèi)先階段的注冊會計師對對企業(yè)公司的財務審計報告出具情況進行分析,可以看出,財務審計的主要任務包括以下兩個方面:首先是審查企業(yè)公司提供的財務賬目、報表等文件是否真實體現(xiàn)了其經(jīng)營狀況;其次是對通過對企業(yè)公司賬目的審查,發(fā)現(xiàn)其中的財務虛假申報、假賬等問題,如果注冊會計師在審計過程中已經(jīng)嚴格按照法律有關審計程序和相關規(guī)范進行,也沒有主觀上的故意或者重大過失,則不應當承擔出具虛假審計報告的相關法律責任。
2.清楚劃分會計事務所與注冊會計師之間的法律責任承擔。當會計事務所已經(jīng)承擔了有關民事責任,并履行了賠償數(shù)額之后,可以根據(jù)法律的有關規(guī)定繼續(xù)向注冊會計師責任人進行后期的追償。