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法律史論文范文第1篇

(一)事實(shí)婚姻法律概念模糊，不利于保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。

在我國《婚姻法》中沒有明確指出“事實(shí)婚姻”的概念，只是在司法解釋中將事實(shí)婚姻定義為“未婚男女雙方，在未取得結(jié)婚登記證之前，按照正常夫妻的生活方式生活，不但雙方當(dāng)事人承認(rèn)夫妻關(guān)系，也同時得到社會認(rèn)可的婚姻模式。這種法律概念的模糊，不但給司法處理帶來不便，更無法有效保護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益不受侵害。

(二)法律認(rèn)定條件苛刻，無法行使雙方當(dāng)事人權(quán)利。

在事實(shí)婚姻被法律具體認(rèn)定時，法律也是持有選擇性認(rèn)可的態(tài)度，即雙方當(dāng)事人只有在向法院且在雙方提出分手時已具備結(jié)婚的實(shí)質(zhì)條件作為判斷是否屬于事實(shí)婚姻的唯一標(biāo)準(zhǔn)，只有全部滿足以上條件方可能得到婚姻法的保護(hù)。而在實(shí)際操作中，如果按以上判定標(biāo)準(zhǔn)，將雙方當(dāng)事人是否向法院，作為是否享有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)，則會導(dǎo)致一些問題的發(fā)生:雙方當(dāng)事人在之前應(yīng)不應(yīng)該被看作是非法同居，并受到相關(guān)法律的制裁，或是法律默許了非法同居的合法化二雙方當(dāng)事人如果既不辦理離婚也不到法院提訟，是否應(yīng)在法律上享有事實(shí)婚姻的權(quán)利，并承擔(dān)一定的法律義務(wù)。

(三)法律程序存在形式主義，忽視婚姻的內(nèi)在本質(zhì)。

婚姻是在男女雙方當(dāng)事人共同生活過程中形成的一種生活關(guān)系，只要這種生活關(guān)系曾經(jīng)發(fā)生過，就應(yīng)得到法律的認(rèn)可。在我國司法解釋中，在處理事實(shí)婚姻當(dāng)事人提出的財(cái)產(chǎn)分配、遺產(chǎn)繼承、有關(guān)下一代撫養(yǎng)權(quán)等事宜時，要求只有當(dāng)事實(shí)婚姻雙方當(dāng)事人補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)后，才能得到婚姻法的保護(hù)，并可按照婚姻法的程序進(jìn)行后續(xù)處理。

二、完善我國事實(shí)婚姻法律制度的措施

(一)加大普法教育力度，樹立正確婚姻觀。

一是民政結(jié)婚登記管理部門可通過互聯(lián)網(wǎng)、電視、微博、派發(fā)宣傳單等方式，使未婚男女在充分了解結(jié)婚登記手續(xù)的重要性的同時，學(xué)會認(rèn)真思考婚姻的真諦，學(xué)會如何正確行使自身在婚姻中所擁有的權(quán)利與義務(wù)，增加未婚男女的家庭責(zé)任感。二是教育部門可適當(dāng)在高中、大學(xué)開設(shè)婚前法律知識課程，使學(xué)生能夠以正確的角度看待婚姻，形成正確的愛鼠婚姻觀。

(二)建立監(jiān)察與處罰制度，降低事實(shí)婚姻現(xiàn)象的發(fā)生頻率。

一是盡快出臺婚姻登記制裁制度，使民政婚姻執(zhí)法部門在處理違法案件時有法可依，減少我國事實(shí)婚姻發(fā)生的數(shù)量。二是民政部門內(nèi)部成立監(jiān)察科，專門負(fù)責(zé)對所轄區(qū)域事實(shí)婚姻進(jìn)行監(jiān)察，并主動聯(lián)系被查人員單位、社區(qū)人員，對發(fā)現(xiàn)的事實(shí)婚姻當(dāng)事人進(jìn)行說服教育，對拒不整改的當(dāng)事人可采用罰款、建議所在單位通報(bào)或開除等手段，加大當(dāng)事人違法成本，對全社會起到震懾作用。

(三)完善法律認(rèn)定條件，以行為發(fā)生作為判定標(biāo)準(zhǔn)。

我國法律應(yīng)明確事實(shí)婚姻的概念及存在要件，為各地司法部門處理事實(shí)婚姻訴訟提供法律依據(jù)，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。一是法律應(yīng)將雙方當(dāng)事人意愿與年限作為事實(shí)婚姻法律要件。明確只要是雙方當(dāng)事人出于自愿，且同居滿一定年限，即可判定為事實(shí)婚姻的成立。二是法律應(yīng)以雙方自愿同居的日期作為事實(shí)婚姻效力開始日期，并以同居生活發(fā)生與否作為判斷是否享有事實(shí)婚姻法律效力的唯一標(biāo)準(zhǔn)，不可以是否雙方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟作為判定標(biāo)準(zhǔn)，突出行為發(fā)生的判定地位。

(四)建立健全我國婚姻登記制度，規(guī)范事實(shí)婚姻行為。

法律史論文范文第2篇

作者：王青武 張靜 單位：桂林理工大學(xué)旅游學(xué)院

可以得出，赤峰旅游發(fā)展的主要優(yōu)勢有:區(qū)位優(yōu)勢明顯，是離首都最近的草原;旅游資源種類豐富多樣，品質(zhì)優(yōu)良，草原、石林、溫泉完美結(jié)合;文化資源具有獨(dú)特性，其中紅山文化、青銅文化、契丹遼文化、蒙元文化最為獨(dú)特;政府高度重視旅游業(yè)的發(fā)展，擬定了將旅游業(yè)打造成為第三產(chǎn)業(yè)的龍頭產(chǎn)業(yè)的發(fā)展目標(biāo)。而赤峰旅游發(fā)展的主要劣勢有:自然條件對旅游地影響較大;經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展水平制約旅游業(yè)發(fā)展速度;旅游形象定位不明確，缺少拳頭產(chǎn)品;旅游業(yè)的發(fā)展缺乏戰(zhàn)略性規(guī)劃。綜合的評價值分別為2.65和2.61，這意味著系統(tǒng)沒能充分發(fā)揮自身優(yōu)勢，總體優(yōu)勢并不明顯。赤峰旅游業(yè)發(fā)展的主要機(jī)遇有:政府政策上的大力支持;“中華龍”的故鄉(xiāng)，為開發(fā)與“龍”相關(guān)的旅游產(chǎn)品提供了優(yōu)越的市場條件;區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷提高，旅游市場需求潛力巨大;旅游基礎(chǔ)設(shè)施得到明顯改善。赤峰旅游業(yè)發(fā)展面臨的主要威脅有:市場競爭日趨激烈，周邊城市爭奪客源;相關(guān)旅游資源保護(hù)的壓力增大;人口眾多，旅游用地受到限制;不確定因素對旅游業(yè)帶來的沖擊。綜合評價值分別為2.74和2.70，說明赤峰旅游業(yè)發(fā)展所面臨的機(jī)遇和挑戰(zhàn)同在。抓住機(jī)遇，規(guī)避威脅，是赤峰旅游發(fā)展戰(zhàn)略選擇的主要目標(biāo)之一。基于TOWS分析的赤峰市旅游發(fā)展戰(zhàn)略通過整合上述分析結(jié)果，根據(jù)發(fā)展戰(zhàn)略的特點(diǎn)，我們可以得出赤峰旅游發(fā)展戰(zhàn)略的關(guān)鍵因素有:S3、S2、S4;W3、W7、W4;O2、O1、O5、O4;T2、T1。將這些因素根據(jù)分值高低依次排列，構(gòu)造出TOWS矩陣，進(jìn)行綜合分析，由此提出赤峰旅游發(fā)展的戰(zhàn)略選擇，。但是，考慮到非關(guān)鍵因素對戰(zhàn)略的影響，以及戰(zhàn)略的可行性，我們最終確定了赤峰市旅游發(fā)展的五大戰(zhàn)略。第一，特色文化戰(zhàn)略。

文化是旅游業(yè)發(fā)展的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，對提高旅游產(chǎn)品質(zhì)量、提升旅游項(xiàng)目檔次具有相當(dāng)重要的意義。充分發(fā)掘當(dāng)?shù)匚幕Y源，開發(fā)具有吸引力的文化旅游產(chǎn)品是當(dāng)今世界旅游業(yè)發(fā)展的潮流。中國作為世界四大文明古國之一，悠久燦爛的文化在世界文明中占有重要的地位。而赤峰市作為“中華龍”的故鄉(xiāng)，是中華文明的發(fā)祥地之一，也是我國北方各少數(shù)民族活動的中心，是草原青銅文化和契丹、遼文化的發(fā)祥地。這些獨(dú)特的旅游文化產(chǎn)品是具有壟斷地位的旅游資源，也構(gòu)筑了赤峰獨(dú)具特色的地域文化。赤峰旅游發(fā)展應(yīng)該充分利用這些文化資源，挖掘其深層次的文化內(nèi)涵，實(shí)施特色文化戰(zhàn)略。第二，完善基礎(chǔ)設(shè)施戰(zhàn)略。完善的旅游基礎(chǔ)設(shè)施是發(fā)展旅游業(yè)的先決條件，也為游客減少旅途中的時間，盡情享受當(dāng)?shù)仫L(fēng)光提供重要保障。由于赤峰的地理位置使其在旅游交通方面有一定的優(yōu)勢，如赤峰市擁有自己的機(jī)場，每天都有飛往中國最大的交通樞紐———北京的航班，方便全國各地的游客前來旅游;鐵路運(yùn)輸也十分發(fā)達(dá)，有去往北京方向的始發(fā)列車，也有到達(dá)內(nèi)蒙古首府———呼和浩特的列車;公路四通八達(dá)，有(北)京赤(峰)高速，還有橫貫的西部大通道經(jīng)過赤峰境內(nèi)，良好的可進(jìn)入性既方便游客前來旅游，也有利于游客將赤峰作為一個中轉(zhuǎn)站去往其他城市游覽。但赤峰市在交通方面也存在不足。首先，鐵路方面，雖然通往北京的車次比較多，但是由于赤峰市人口眾多，人口總數(shù)占的五分之一，當(dāng)?shù)厝藢煌ǖ男枨蟊容^大，再加之旅游旺季前來旅游的游客，可能會感覺車票比較緊張，造成易進(jìn)難出的局面，給游客留下不好的城市形象。其次，公交方面，由市內(nèi)去往主要景點(diǎn)的公交線路比較少，為游客的出行帶來不便。因此，在今后旅游業(yè)發(fā)展的過程中應(yīng)主要解決這兩個問題［4］。第三，區(qū)域聯(lián)盟戰(zhàn)略。近年來，隨著旅游業(yè)持續(xù)、快速的發(fā)展，其在國民經(jīng)濟(jì)中的地位日益突出。在這樣的情況下，僅憑一個城市的單打獨(dú)斗已經(jīng)很難有提升的空間，區(qū)域旅游聯(lián)盟戰(zhàn)略已經(jīng)成為當(dāng)今旅游經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主流。

通過區(qū)域旅游聯(lián)盟可以取長補(bǔ)短實(shí)現(xiàn)互通有無，優(yōu)勢互補(bǔ)。同時還能避免惡意競爭，促進(jìn)區(qū)域旅游經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。赤峰市作為離北京最近的草原，其旅游產(chǎn)品可以和北京及周邊地區(qū)的旅游產(chǎn)品形成互補(bǔ)，除此之外，赤峰市還可以和區(qū)內(nèi)的通遼市、錫林浩特市聯(lián)合，這些地區(qū)雖然都擁有草原，但是民俗風(fēng)情和草原風(fēng)光卻風(fēng)格迥異，能讓游客體驗(yàn)不一樣的大草原。由此，避免和周邊地區(qū)的正面競爭，爭取同周邊城市形成區(qū)域聯(lián)盟，營造共同發(fā)展的局面，以提高區(qū)域旅游整體競爭力。第四，整合發(fā)展戰(zhàn)略。旅游業(yè)作為第三產(chǎn)業(yè)的龍頭產(chǎn)業(yè)，能夠迅速崛起成長為國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，并不僅僅是旅游局一個部門的功勞，它還需要其他部門的大力支持，比如交通部門、文化部門、教育部門等。因此，必須要樹立“大旅游”的發(fā)展觀念，站在全市的高度來制定旅游發(fā)展的戰(zhàn)略，以提高赤峰市在區(qū)域旅游中的競爭力。我們要從形成全市旅游業(yè)整體優(yōu)勢出發(fā)，對與旅游產(chǎn)業(yè)相關(guān)的部門進(jìn)行整合。將農(nóng)業(yè)、工業(yè)、商業(yè)、文化和教育有效結(jié)合，使其與旅游業(yè)的發(fā)展形成良性互動。構(gòu)建各旗縣既有分工又有合作并且層次分明的旅游經(jīng)濟(jì)體系，使赤峰市旅游業(yè)在內(nèi)蒙古乃至全國的整體形象不斷提升。第五，低碳旅游發(fā)展戰(zhàn)略。低碳旅游的概念是在2009年世界經(jīng)濟(jì)論壇“走向低碳的旅行及旅游業(yè)”的報(bào)告中正式提出的。低碳旅游是一種盡可能減少碳排放量的旅游方式，是在可持續(xù)發(fā)展的前提下，旅游活動參與者(包括旅游企業(yè)和旅游者等)盡可能減少二氧化碳排放量，以低能耗、低排放、低污染為基礎(chǔ)的綠色旅游發(fā)展形式。［5］草原旅游資源是赤峰市旅游業(yè)持續(xù)發(fā)展的重要保證，隨著近些年赤峰旅游的迅速發(fā)展，草原受到了不同程度的破壞，草原沙化現(xiàn)象日益嚴(yán)重，因此在旅游發(fā)展的過程中要貫徹落實(shí)低碳旅游理念，克服片面追求數(shù)量增長的思想觀念，切實(shí)加強(qiáng)對草原旅游資源的保護(hù)，通過科學(xué)計(jì)算環(huán)境容量和環(huán)境的承載力，合理規(guī)劃旅游產(chǎn)業(yè)的規(guī)模和布局，在人與自然和諧相處的前提下發(fā)展旅游業(yè)。長期以來，區(qū)域旅游發(fā)展戰(zhàn)略的選擇大部分是憑借專家的經(jīng)驗(yàn)，主觀性和隨意性是不可避免的，這為區(qū)域旅游的發(fā)展埋下了巨大的隱患。本文將TOWS分析方法運(yùn)用到內(nèi)蒙古赤峰市旅游發(fā)展戰(zhàn)略選擇中，通過內(nèi)外部因素矩陣得出了赤峰旅游發(fā)展的優(yōu)勢、劣勢、機(jī)遇和威脅，并找出了關(guān)鍵因素，以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了TOWS矩陣，經(jīng)過綜合對應(yīng)分析，確定了適合赤峰市的區(qū)域旅游發(fā)展戰(zhàn)略。在理論上和實(shí)踐中都具有重要的指導(dǎo)意義。當(dāng)然，本文也存在一些需要完善的地方，比如評價指標(biāo)的選定以及權(quán)重值的確定等，這也是今后TOWS方法運(yùn)用中需要進(jìn)一步完善之處。

法律史論文范文第3篇

一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實(shí)體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)?，在采取處分?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時代，實(shí)體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價值。Nettelbladt的這種認(rèn)識實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實(shí)體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。

隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。

對于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘嵩A須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實(shí)施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實(shí)施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實(shí)施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對待和保護(hù)各個訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實(shí)上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

當(dāng)事人平等原則實(shí)際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動啟動訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)主動進(jìn)行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對判決基礎(chǔ)的案件事實(shí)證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實(shí)體權(quán)利的自由。[6](P109)

我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對事實(shí)的自認(rèn)對法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠實(shí)信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實(shí)信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實(shí)信用實(shí)施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實(shí)踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實(shí)際的不平等，那么運(yùn)用誠信原則對當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實(shí)施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實(shí)施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實(shí)現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。

當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對排除個案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马?xiàng)再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實(shí)施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因?yàn)榛诔绦虬捕ㄐ缘目紤]應(yīng)盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當(dāng)事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)

一般說，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實(shí)施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項(xiàng)的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項(xiàng)在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。

另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范。外國民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項(xiàng)。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范時，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張?jiān)撔袨闊o效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項(xiàng)行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因?yàn)閷τ谶`反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實(shí)施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠實(shí)信用原則。

【參考文獻(xiàn)】

[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.

[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.

[4]邵明.權(quán)利保護(hù)與優(yōu)先執(zhí)行原則[N].人民法院報(bào)，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1996.

[7]張衛(wèi)平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學(xué)研究,1996,（6）.

[8]王亞新.論強(qiáng)制執(zhí)行與說服教育[J].中國社會科學(xué),2000,（2）.

[9]劉榮軍.誠實(shí)信用原則在民事訴訟中的適用[J].法學(xué)研究,1998,(4);張家慧.當(dāng)事人訴訟行為與誠實(shí)信用原則[A].陳光中、江偉主編.訴訟法論叢[C].北京:法律出版社,2001.

法律史論文范文第4篇

（1）辣。與川菜的麻辣不同，貴州美食的特點(diǎn)以鮮辣和酸辣為主，這一點(diǎn)能在貴州的火鍋體現(xiàn)出來。（2）酸。與陜西的醋酸不同，貴州的酸并不是用醋來調(diào)味，而是用特制的酸湯來調(diào)味，主要材料是西紅柿、淘米水、米湯等通過封閉發(fā)酵而成，最能體現(xiàn)這種酸的美食便是貴州省苗族的酸湯魚了。（3）蘸水。貴州省的蘸水在全國都是有名的，口味的不同導(dǎo)致了蘸水的不同、習(xí)性的不同導(dǎo)致了蘸水的用法不同“，蘸水”也就是各種美食中用的“蘸碟”，有湯料的，也有是干料的，很多美食是不能離了“蘸水”的。例如吃辣味火鍋用的是辣味蘸水，辣的不同刺激，令美食更加可口。正確認(rèn)識貴州美食的特色和優(yōu)勢，對發(fā)展自己獨(dú)有的美食旅游，避免被外來飲食同化具有重要意義。

2貴州美食旅游存在的問題

（1）衛(wèi)生條件差。經(jīng)營環(huán)境的衛(wèi)生條件臟、亂、差的現(xiàn)象亟需改善，這是目前貴州美食旅游在開發(fā)中最顯著且普遍的問題。造成這些原因的主要包括：貴州的熟食品大多以露天經(jīng)營的方式，設(shè)施條件不好，不能保證其出售食品的衛(wèi)生安全問題；經(jīng)營者基本都為當(dāng)?shù)氐娜罕姲傩?，普遍的缺乏食品安全?zé)任的意識，對食品安全、環(huán)境衛(wèi)生的認(rèn)識不夠徹底，而且在入行經(jīng)營中，對食品安全、環(huán)境衛(wèi)生的重視度不夠。（2）包裝簡陋。缺乏自己的包裝，不方便攜帶。就算有包裝的也大多盲目跟風(fēng)已經(jīng)成為商品的外殼包裝，沒有自己獨(dú)特的風(fēng)格。在大多旅游景點(diǎn)里面出售的美食、特產(chǎn)，大多都是已經(jīng)風(fēng)干，而且包裝非常的簡陋，不美觀，食品也比較單調(diào)。這樣的發(fā)展方式，并不會有很大的空間。特別是對常旅客來說，這些食物遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠滿足其要求。（3）缺乏品牌意識。貴州的美食品種繁多，但是都缺乏自己的品牌向外銷售，基本都是在貴州本地進(jìn)行銷售，且沒有自己的商標(biāo)品牌。這些原因主要就是經(jīng)營者缺乏市場經(jīng)濟(jì)的認(rèn)識，對擴(kuò)大生產(chǎn)、走出本地進(jìn)行經(jīng)營有畏懼、害怕的心理。

3解決貴州美食旅游主要問題的對策

（1）改善經(jīng)營的環(huán)境。加強(qiáng)監(jiān)管部門的監(jiān)管力度。通過加強(qiáng)衛(wèi)生、工商等部門的監(jiān)管力度，完善、規(guī)范美食經(jīng)營者對飲食的管理的制度和秩序，改善設(shè)施，確保游客在飲食過程中，飲食的安全、食品問題。（2）完善美食包裝。每種美食都應(yīng)該做出自己獨(dú)特的包裝，讓游客從包裝上，感受到該食品口味的新穎、獨(dú)特之處。加大對包裝技藝的提升，讓真空包裝技術(shù)流入到熟食品行列中，讓游客能更多的帶走自己喜歡、并且屬于貴州獨(dú)特風(fēng)味的美食。（3）增強(qiáng)經(jīng)營者的品牌意識。讓經(jīng)營者經(jīng)營規(guī)模化、商業(yè)化、連鎖化。讓經(jīng)營者改變觀念，認(rèn)識市場，了解市場所需要的，與外界市場接軌，創(chuàng)立自己獨(dú)特的品牌。設(shè)立經(jīng)營者經(jīng)營的獨(dú)特商標(biāo)，不再是本地經(jīng)營、小買小賣，讓經(jīng)營者擴(kuò)大銷售，開設(shè)分店、連鎖店等形式，來步入更大的市場空間。就像四川、重慶的火鍋一樣，獨(dú)特的辣味；自己獨(dú)特的商標(biāo)，走向了全國，讓全國的人民都能品嘗到它的美食文化。

4發(fā)展貴州美食旅游的建議

法律史論文范文第5篇

摘要:民事送達(dá)是一種貫穿于整個民事訴訟過程的訴訟行為，按照法定的程序和方式送到收件人并產(chǎn)生一定的法律效力，送達(dá)將民事訴訟中各個不同的階段串聯(lián)起來形成一個有機(jī)的整體，不僅對于民事訴訟活動的順利進(jìn)行起著重要作用，還關(guān)系到正義、效率的實(shí)現(xiàn)問題。然而，我國現(xiàn)階段民事送達(dá)在制度和實(shí)踐中還存在著一些不足，嚴(yán)重影響到法院正常審判工作的進(jìn)行。因此本文從民事送達(dá)制度的價值、我國現(xiàn)行文書送達(dá)工作中面臨的問題以及如何完善送達(dá)制度的對策進(jìn)行簡要的分析。

關(guān)鍵詞:民事送達(dá)；正義；效率

一、民事法律文書送達(dá)的意義

（一）民事送達(dá)制度是民事訴訟中處于重要的地位

送達(dá)顧名思義就是將民事法律文書送給當(dāng)事人、法人或其他組織的過程。我國民事訴訟法規(guī)定了直接送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)、公告送達(dá)，即窮盡一切手段將民事法律文書送達(dá)給民事訴訟參與人，讓其知悉民事訴訟中其享有的權(quán)利與義務(wù)，并參與到與案件審理中來，從而更好的保證當(dāng)事人的訴權(quán)，盡可能實(shí)現(xiàn)案件的公平、正義。送達(dá)的意義在于保障與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權(quán)參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機(jī)會。送達(dá)制度，是在民事訴訟中一項(xiàng)起著關(guān)鍵作用的制度，它將民事訴訟中各個不同的環(huán)節(jié)有機(jī)的結(jié)合起來并貫穿案件審判的始終。如果沒有了民事法律文書送達(dá)，民事訴訟過程根本不能正常的進(jìn)行，整個訴訟進(jìn)程會變的混亂。而同時，民事法律文書的送達(dá)必然產(chǎn)生一定的法律后果，如當(dāng)事人在什么時候開始參與訴訟及在訴訟過程中所享有的權(quán)利與義務(wù)。民事法律文書的送達(dá)是當(dāng)事人及訴訟參與人參加民事審判的前提和保障，只有法律文書送達(dá)后，才能啟動案件審理，訴訟參與人才有可能參與案件的審理過程，送達(dá)直接關(guān)系到案件審判的順利開展，更關(guān)系到當(dāng)事人及訴訟參與人的切身利益是否被合法保護(hù)。因此民事送達(dá)要根據(jù)法定程序進(jìn)行，必須由法律規(guī)定約束和規(guī)范。然而，在我國，關(guān)于民事送達(dá)制度的規(guī)定在新修訂的民事訴訟法條和最高人民法院的司法解釋中均有涉及，但描述不夠細(xì)致，原則性的規(guī)定欠缺，有個別規(guī)定在實(shí)際操作性又極度不足。比如關(guān)于由誰實(shí)施送達(dá)來說，法律上只是規(guī)定了由法院工作人員來實(shí)施民事送達(dá)這種行為，但是究竟由這些部門的誰來實(shí)施卻沒有詳細(xì)列出，是否法院的每個工作人員都有這個權(quán)利，包括法院工作人員在送達(dá)過程中是否遵循回避的原則更是空白，這樣容易讓民事送達(dá)工作產(chǎn)生混亂。

（二）送達(dá)制度在民事訴訟中的重要價值

民事送達(dá)制度在民事訴訟中相當(dāng)重要的地位， 送達(dá)制度的價值是由訴訟的價值所決定的，包括正義價值和效率價值。1、正義價值。 通常情況下法律意義中的正義包括實(shí)體正義和程序正義。實(shí)體正義指的是保證實(shí)體法規(guī)定的內(nèi)容得到實(shí)施，切實(shí)保障法律中的權(quán)利與義務(wù)能夠?qū)崿F(xiàn)。程序正義則有著其獨(dú)立的內(nèi)在要求和意義，程序正義是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的前提和保障，程序正義可以防止司法權(quán)的恣意，引導(dǎo)實(shí)體正義得到最大實(shí)現(xiàn)，也是讓當(dāng)事人能夠看得見司法的平等、公正。民事訴訟最本質(zhì)的要求就是實(shí)現(xiàn)程序上的正義，程序正義有著其最獨(dú)特的價值，也是民事送達(dá)的重要目的，送達(dá)作為民事訴訟的重要環(huán)節(jié)，該方面價值不言而喻。2、效率的價值，效率的提高在訴訟過程中直接決定著效益的實(shí)現(xiàn)，效率是司法公正的重要因素，遲到的公正是不公正。民事訴訟是一種耗時耗力的行為，訴狀副本、證據(jù)材料、法律規(guī)定判決結(jié)果一定在規(guī)定期限內(nèi)交給當(dāng)事人，這既保障了當(dāng)事人的合法權(quán)益，也可以保證高效率的完成民事審判任務(wù)。民事送達(dá)本身存在這種效率問題，關(guān)系整個訴訟活動的效率。因此，合理、科學(xué)的制度送達(dá)模式的設(shè)置對民事訴訟案件審判效率的提高具有重要意義。

二、我國現(xiàn)行民事送達(dá)工作中面臨的問題

（一）當(dāng)事人的復(fù)雜情況導(dǎo)致民事送達(dá)的困境

當(dāng)事人對法律的理解程度、心理狀態(tài)、對法院的看法各不相同，包括當(dāng)事人的自身復(fù)雜情況也導(dǎo)致送達(dá)出現(xiàn)各種民事送達(dá)的困境。 比如有的當(dāng)事人傳統(tǒng)觀念比較強(qiáng)烈，法律意識淡薄，認(rèn)為來法院打官司是丟人的事情，而不是把法院當(dāng)做解決矛盾的場所，這種誤解使其抵觸和排斥法院，在送達(dá)法律文書時對法院工作人員采取避而不見的態(tài)度，影響送達(dá)工作的進(jìn)行。有的當(dāng)事人住所地更換頻繁，無法聯(lián)系到……上述情況從客觀上增加了送達(dá)的難度，導(dǎo)致法律文書不能夠及時的送達(dá)給當(dāng)事人，而使整個案件的審理進(jìn)程被遲延。

（二）容易讓法官及當(dāng)事人先入為主，對案件審理帶來負(fù)面影響。

案件受理后，在送達(dá)民事文書過程中，一般送達(dá)人是案件審理法官，送達(dá)的內(nèi)容一般是開庭傳票、訴狀副本等， 然而送達(dá)的過程主審法官不可避免的會與當(dāng)事人進(jìn)行單方接觸，從當(dāng)事人角度講，很多當(dāng)事人會認(rèn)為法官是幫助另一方當(dāng)事人向其主張權(quán)利，難免會出現(xiàn)負(fù)面情緒，甚至懷疑法院的中立性，因此在送達(dá)過程中，很可能會出現(xiàn)對案件法官不滿的情緒和行為，案件審理法官提前接觸一方當(dāng)事人，難免也會讓另一方當(dāng)事人感到不公正，懷疑法官是否從對方當(dāng)事人那里獲取了眾多不利己方的信息。從法官角度講，在送達(dá)過程中，對當(dāng)事人的接觸，會形成對當(dāng)事人的態(tài)度、對案件的看法、陳述的一些事實(shí)等會影響案件審理法官對該當(dāng)事人和法律事實(shí)的看法。因此，這種送達(dá)模式，容易使訴訟參與人及法官對案件審判產(chǎn)生先入為主，難免對以后案件審理帶來負(fù)面的影響。

（三）立法程序不完善引起的問題

第一、采取法院職權(quán)主義送達(dá)模式。 在我國，民事送達(dá)困難的一個關(guān)鍵原因就是，民事訴訟法的規(guī)定過分的加重了法院的義務(wù)而減輕了訴訟參與人的義務(wù)。人民法院是送達(dá)的唯一義務(wù)主體，當(dāng)事人游離于送達(dá)工作之外，我國民事訴訟模式受大陸法系國家影響，采取的是職權(quán)主義訴訟模式，但又深受前蘇聯(lián)訴訟制度價值取向的影響，具有超職權(quán)主義特征。盡管經(jīng)歷了20世紀(jì)80年代末的民事審判方式改革，我國民事訴訟模式有從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變的趨勢，但超職權(quán)主義訴訟觀念仍占主導(dǎo)地位，其中民事送達(dá)程序表現(xiàn)尤甚。很多情況下按照原告提供的對方當(dāng)事人的地址，無法聯(lián)系到對方當(dāng)事人，這難免要重復(fù)送達(dá)，這就造成了司法資源的浪費(fèi)。與法院工作相比，當(dāng)事人的義務(wù)卻小的多，很多當(dāng)事人過分依賴法院的送達(dá)。第二、送達(dá)方式過于拘泥形式，對送達(dá)形式要件規(guī)定過于簡單，已很難適應(yīng)我國審判實(shí)踐需要。我國民事訴訟法規(guī)定，送達(dá)必須要有送達(dá)回證或郵寄回執(zhí)，法律對送達(dá)形式的要求，一方面是約束法院履行送達(dá)的義務(wù)，另一方面是確保訴訟參與人能夠收到法律文書，保證其訴權(quán)的行使。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從送達(dá)本質(zhì)上來認(rèn)識送達(dá)形式問題，凡是有證據(jù)能夠證明法院履行了送達(dá)義務(wù)或當(dāng)事人已經(jīng)收到訴訟法律文書的證據(jù)，都可以視為已經(jīng)完成了送達(dá)。當(dāng)然這些證據(jù)必須符合民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的規(guī)定。

（四）法院的面臨"案多人少"的困境

，影響案件送達(dá)工作

隨著我國經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展，人民民主意識和權(quán)力意識的提升，越來越多的人選擇法院平臺，通過訴訟的手段解決民事糾紛，法院受理民事案件的數(shù)量大幅度提高，案多人少成為影響案件送達(dá)的一個重要因素。送達(dá)是耗時耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重復(fù)送達(dá)，導(dǎo)致有些案件累積無法及時送達(dá)，這顯然會影響到案件審理的期限和效率。

三、對我國民事送達(dá)制度完善之構(gòu)想

（一）加強(qiáng)當(dāng)事人時提供明確送達(dá)地址的義務(wù)。我國民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人必須提供明確的被告，故當(dāng)事人時有義務(wù)提供明確的被告地址或其他能夠聯(lián)系對方的方式，或者在被告住址變更后必須把信息及時反饋到法院。因此，如果法院按照當(dāng)事人時提供的地址無法送達(dá)，當(dāng)事人必須承擔(dān)一定風(fēng)險法律責(zé)任。故在確立人民法院作為唯一送達(dá)主體的同時，可適當(dāng)考慮當(dāng)事人在送達(dá)環(huán)節(jié)的介入，設(shè)立送達(dá)風(fēng)險制度以提高當(dāng)事人參與送達(dá)的積極性，約束當(dāng)事人的訴訟行為。

（二）組建專項(xiàng)送達(dá)小組。送達(dá)作為民事訴訟程序的重要環(huán)節(jié)，有自己的特點(diǎn)和要求，送達(dá)法律文書不可避免會與當(dāng)事人或其同住成年家屬接觸，更多情況下也會和訴訟參與人周圍的人進(jìn)行接觸，送達(dá)作為法院的一個窗口，必須要讓當(dāng)事人感受到法院的法律性、嚴(yán)肅性、人民性，送達(dá)過程中必須要有一定的技巧，注重送達(dá)的方式和方法，在送達(dá)過程中，不僅要做到讓當(dāng)事人接受法律文書，更重要的是感受到法院的公平和正義。因此，組建專項(xiàng)送達(dá)小組很有必要，一方面可以形成專業(yè)的送達(dá)隊(duì)伍，統(tǒng)一強(qiáng)化對送達(dá)技術(shù)技巧的培訓(xùn)工作，從而使送達(dá)工作邁向?qū)I(yè)化道路，由粗放型向精細(xì)型轉(zhuǎn)化。另一方面可以避免案件法官提前解除當(dāng)事人或與案件有關(guān)的事實(shí)，從而避免了先入為主的困境。