民間借貸的法律規(guī)制
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民間借貸的法律規(guī)制范文第1篇
一、民間借貸的概念和特征
狹義的民間借貸是指自然人之間的借貸。廣義的民間借貸除此之外，還包括自然人和法人、其他組織之間的借貸，以及法人、其他組織相互之間的借貸。筆者認(rèn)為，民間借貸是指自然人之間，自然人與法人、其它組織之間，以及法人、其它組織相互之間，通過協(xié)議發(fā)生的借款人到期返還借款并按約支付利息的民事行為。
民間借貸的特征主要包括：
1、主體的廣泛性和多元化。民間借貸在我國(guó)產(chǎn)生已經(jīng)有很長(zhǎng)的歷史，其隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的變遷也在慢慢地發(fā)生著變化。民間借貸的主體以前一般是簡(jiǎn)單的個(gè)人與個(gè)人等私人之間的借貸，具有很大的廣泛性，后來逐漸向多元化借貸發(fā)展，廣泛出現(xiàn)在個(gè)人與企業(yè)之間，甚至企業(yè)與企業(yè)之間。
2、高度的靈活性和簡(jiǎn)便性。由于民間借貸依賴于地緣和血緣關(guān)系，多發(fā)生在一定區(qū)域，一定程度上減少了正規(guī)金融的行政干預(yù)因素，所以民間借貸具有很強(qiáng)的靈活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特別嚴(yán)格。無論是擔(dān)保程序還是借貸契約，其主要依賴的是個(gè)人信用。同時(shí)，在民間借貸市場(chǎng)的形成與發(fā)展過程中，形成了許多不成文的行規(guī)和習(xí)慣，這些約定俗成的形式使得民間借貸具有正規(guī)金融無法比擬的高度靈活性。
3、高風(fēng)險(xiǎn)性。由于民間借貸具有高回報(bào)率且方便簡(jiǎn)單，可以快速便捷的提供資金，更符合中小企業(yè)的需要。銀行貸款具有繁瑣的手續(xù)，相比之下，民間借貸則要簡(jiǎn)單許多。不需要提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照、購(gòu)銷合同、驗(yàn)資報(bào)告、會(huì)計(jì)報(bào)表等材料，也不用辦理公證等程序，借貸程序非常簡(jiǎn)單。雖然民間借貸可以在一定程度上解決部分融資問題，但是我們也不能忽視其風(fēng)險(xiǎn)的存在。因?yàn)樾问胶?jiǎn)單，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)則難以獲得有效的證據(jù)，不利于經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)與社會(huì)的穩(wěn)定。而且借款人對(duì)于貸款人在法律上無法形成有效的監(jiān)督，可能會(huì)出現(xiàn)資金被濫用等情況。
二、我國(guó)民間借貸法律規(guī)制存在的問題
國(guó)家實(shí)行緊縮的貨幣政策且不斷提高央行準(zhǔn)備金率，民間借貸在我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中扮演著越來越重要的角色。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)雖然發(fā)展了，但是我國(guó)的監(jiān)管水平卻并沒有跟上腳步，我國(guó)目前在民間借貸的法律規(guī)制方面尚不完善，還存在著許多問題。
（一）尚未形成較為完整的法律法規(guī)體系。
我國(guó)民間借貸相關(guān)法律滯后，且法律條款零散無序。現(xiàn)階段，關(guān)于民間借貸常用的法律條文主要零散的分布在《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》等，同時(shí)也有一些部門規(guī)章及司法解釋，如《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》、最高院的《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》以及《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。目前零散的不完整的法律體系給司法實(shí)踐中的相關(guān)操作帶來很大困難，對(duì)于急需民間借貸資金的個(gè)人和企業(yè)來說，把握難度極大。而且零散的法律法規(guī)還存在著許多不合理的地方，與現(xiàn)實(shí)需要嚴(yán)重脫節(jié)。
（二）缺少專門性立法，可協(xié)調(diào)性可操作性較差。
我國(guó)雖然在許多法律條款中都涉及到了民間借貸問題，但是并沒有關(guān)于民間借貸的專門立法，這還遠(yuǎn)不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。在實(shí)踐中，缺乏專門詳細(xì)的法律規(guī)定對(duì)于法律責(zé)任的認(rèn)定帶來了不利的影響。如民間借貸行為的主體、對(duì)象及方式等，都沒有明確具體的標(biāo)準(zhǔn)，這些都潛在著巨大風(fēng)險(xiǎn)。這樣的情況會(huì)導(dǎo)致在實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)同案不同果的尷尬現(xiàn)象，影響法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性。而且在實(shí)務(wù)中由于法律規(guī)定的不具體，會(huì)導(dǎo)致無法操作的情況發(fā)生，比如民間借貸與非法集資行為的界定問題。法律對(duì)此的規(guī)定是模糊不清的，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中往往會(huì)碰到難以抉擇的境遇。
（三）我國(guó)民間借貸監(jiān)管體系尚不完善，缺乏有效的監(jiān)管模式。
在我國(guó)現(xiàn)行的金融體制下，民間借貸的監(jiān)管主體主要是央行和銀監(jiān)會(huì)，可是在具體實(shí)踐中，卻一直存在著模糊不清楚的現(xiàn)象，監(jiān)管模式和監(jiān)管力度都沒有明確具體的規(guī)范可供遵循。始終沒有建立一套系統(tǒng)的預(yù)警和監(jiān)管機(jī)制，一旦出現(xiàn)問題，通常會(huì)出現(xiàn)多機(jī)關(guān)總動(dòng)員和無人過問的尷尬狀況。由于我國(guó)對(duì)于民間借貸缺乏有效的監(jiān)管，所以其一直潛在著很大的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而導(dǎo)致非法集資等事件頻繁發(fā)生，威脅著我國(guó)的金融秩序。同時(shí)我國(guó)缺乏有效的監(jiān)管模式，在民間借貸領(lǐng)域缺少相關(guān)的配套措施，這使得風(fēng)險(xiǎn)的防范措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到健康發(fā)展的要求，進(jìn)而也會(huì)影響監(jiān)管的質(zhì)量，影響民間借貸發(fā)揮其應(yīng)有的作用，這都不利于我國(guó)金融行業(yè)的發(fā)展。
三、我國(guó)民間借貸法律規(guī)制的完善建議
（一）確定民間借貸的合法性
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)濟(jì)主體希望的不是一個(gè)壟斷不公平的市場(chǎng)環(huán)境，而是一個(gè)可以公平競(jìng)爭(zhēng)，可以發(fā)揮其實(shí)力的市場(chǎng)環(huán)境。不具有法律上明確的身份，這就使得許多合理的民間借貸方式無法得到良好的發(fā)展環(huán)境。由于民間經(jīng)濟(jì)組織的合法地位的不確定性，一旦發(fā)生利益糾紛，則會(huì)帶來許多矛盾。如果民間借貸始終得不到一個(gè)合法的身份，得不到應(yīng)有的重視，那么其高風(fēng)險(xiǎn)性可能會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與金融安全帶來不利影響。不但要看到民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)性與消極性，還應(yīng)該看到其積極方面，合理引導(dǎo)其發(fā)展，發(fā)揮其促進(jìn)資本市場(chǎng)多元化的作用，成為我國(guó)金融體系中的有益補(bǔ)充。
（二）制定民間借貸的專門性法律規(guī)范
目前，民間借貸普遍存在且呈擴(kuò)大化多樣化趨勢(shì)，我國(guó)的民間借貸尚處于不完善的階段，所以有必要結(jié)合我國(guó)民間借貸發(fā)展的特殊性，參照某些國(guó)家或地區(qū)在法律規(guī)制方面的成功經(jīng)驗(yàn)來規(guī)范我國(guó)的民間借貸市場(chǎng)。制定民間借貸的專門性法律—《民間借貸法》。例如香港的《放債人條例》，其不但規(guī)定了貸款協(xié)議形式和內(nèi)容方面要求，而且對(duì)貸款機(jī)構(gòu)利率水平也進(jìn)行了限制。筆者認(rèn)為，我國(guó)《民間借貸法》的制定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公平原則和適度監(jiān)管原則，對(duì)民間借貸的主體、監(jiān)管部門、交易范圍、資金來源等方面，以及風(fēng)險(xiǎn)控制、法律責(zé)任等方面做出系統(tǒng)詳細(xì)的規(guī)定。我國(guó)關(guān)于非法集資和民間借貸的界定標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，由于我國(guó)對(duì)于這二者沒有具體可操作性較強(qiáng)的規(guī)定，導(dǎo)致在實(shí)踐中對(duì)同一行為可能會(huì)有不同的認(rèn)識(shí)。所以民間借貸專門立法中有必要從資金來源、目的對(duì)象以及造成的危害等方面綜合考慮，理清非法集資和民間借貸的界限標(biāo)準(zhǔn)。
（三）完善金融犯罪的有關(guān)規(guī)定，理清合法民間借貸和非法集資界限
雖然我國(guó)《刑法》和《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》對(duì)于非法或變相吸收公眾存款行為以及集資詐騙行為等都有禁止性的規(guī)定，但是對(duì)于什么情況下觸犯《刑法》，什么情況下在合法范圍內(nèi)，法律規(guī)定卻過于原則，可操作性較差。例如刑法中的非法吸收公眾存款罪，對(duì)該罪的客觀方面即“非法吸收公眾存款”內(nèi)涵的理解，無論在學(xué)界還是在司法界都存在著較大爭(zhēng)議。因此在司法實(shí)踐中，對(duì)“非法吸收公眾存款”行為的處理在不同地區(qū)不同案件中就會(huì)有不同的結(jié)果。這種現(xiàn)象嚴(yán)重影響了法律的統(tǒng)一性，影響了法治的權(quán)威，同時(shí)也不利于合法民間借貸行為的保護(hù)。
（四）建立混合性的監(jiān)管模式
因?yàn)槊耖g借貸具有其不同于正規(guī)金融自身所特有的特征，所以對(duì)民間借貸監(jiān)管應(yīng)采用混合型監(jiān)管模式，即合規(guī)監(jiān)管與風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管相結(jié)合的混合監(jiān)管模式。合規(guī)性監(jiān)管是指相關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)該依法嚴(yán)格監(jiān)管民間借貸行為。例如如民間借貸機(jī)構(gòu)是否符合了國(guó)家關(guān)于賬戶管理的相關(guān)規(guī)定，是否達(dá)到了所在區(qū)域內(nèi)的最低融資比例標(biāo)準(zhǔn)等。同時(shí)除了加強(qiáng)合規(guī)性監(jiān)管外，監(jiān)管當(dāng)局還應(yīng)針對(duì)民間借貸高風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，加強(qiáng)對(duì)于民間金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管。因?yàn)槲覈?guó)的民間金融機(jī)構(gòu)數(shù)量多且雜，而且大多數(shù)又集中在基層經(jīng)濟(jì)地域，所以對(duì)于民間借貸可以采用分類監(jiān)管的方式，對(duì)其風(fēng)險(xiǎn)管理體系進(jìn)行準(zhǔn)確獨(dú)立地分析和判斷，從而提高監(jiān)管效率，降低監(jiān)管成本。行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)發(fā)揮其輔助作用，比如建立民間借貸的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)基金以及成立專門的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)等，從而形成一套流動(dòng)性的風(fēng)險(xiǎn)管理應(yīng)急體系。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
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民間借貸的法律規(guī)制范文第2篇
關(guān)鍵詞：民間借貸；法律規(guī)制
我國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)之成就與民營(yíng)企業(yè)的的發(fā)展壯大是密不可分的。民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的迅速崛起，推動(dòng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展壯大。但“次貸危機(jī)”所引發(fā)的全球性經(jīng)濟(jì)危機(jī)使得我國(guó)的民營(yíng)經(jīng)濟(jì)在近幾年陷入低迷，而大部分為中小型民營(yíng)企業(yè)。他們?cè)跓o法從銀行獲得貸款進(jìn)行進(jìn)一步經(jīng)營(yíng)。而民間資本在近三十年來卻積累到了一定規(guī)模，能夠在一定程度上滿足上述企業(yè)的借貸需求。二者相遇成為必然。由于，我國(guó)缺乏相適應(yīng)的法律規(guī)范來對(duì)這種借貸關(guān)系進(jìn)行規(guī)制，所以近年來民間借貸糾紛大量涌現(xiàn)。
民間借貸是發(fā)生在公民之間、公民與法人之間以及法人與法人之間的金錢借貸，這里的法人并不包括銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)。從行為主體上來講，借貸行為發(fā)生在民事主體間，行為性質(zhì)也屬于民事法律行為。結(jié)合實(shí)際情形來看，民間借貸在市場(chǎng)的催生下已經(jīng)由最初的單純借貸向著大規(guī)模民間融資方向發(fā)展。而目前民商事法律方面缺乏系統(tǒng)明確的規(guī)范，最終導(dǎo)致用刑罰手段來解決此類案件。所以，伴隨著民間資本的崛起，民間借貸的發(fā)生已經(jīng)是必然，單純依靠刑罰手段是不足以解決問題的。規(guī)制民間借貸首要還應(yīng)當(dāng)是從民商事法律的角度入手，構(gòu)建良性公平的規(guī)范體系，促進(jìn)民間借貸的良性發(fā)展。
綜合來看，發(fā)展民間借貸的正當(dāng)性主要從以下幾個(gè)方來考量。
第一，民間借貸發(fā)生是由于民營(yíng)企業(yè)在銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)那里告貸無門。在正規(guī)金融機(jī)構(gòu)辦理借貸，手續(xù)繁雜，耗時(shí)比較長(zhǎng)。民間借貸則反之，讓銀行以民間借貸的方式來對(duì)貸款額度本就不大的中小企業(yè)進(jìn)行放貸，不利于銀行的健康發(fā)展。因此，借助于民間資本的力量來促進(jìn)民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展是上選。其作法也不外乎是通過非金融經(jīng)濟(jì)體的作用來彌補(bǔ)。
第二，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，民間資本規(guī)模擴(kuò)大。現(xiàn)在民間借貸不限于最初熟人間的拆借，不論是資金規(guī)模還是涉及到的主體，都已經(jīng)較最初變得復(fù)雜。但它還是一種發(fā)生在民商事領(lǐng)域的民商事行為。因此，對(duì)民間借貸的規(guī)制應(yīng)更多地依靠民商是法律規(guī)范來調(diào)節(jié)。制定相關(guān)的法律規(guī)范時(shí)應(yīng)當(dāng)充分的考慮民商事法律的基本原則。
對(duì)民間借貸的法律規(guī)制可將其主題類型進(jìn)行一定的劃分，針對(duì)不同類型的主體所進(jìn)行的相關(guān)的借貸行為進(jìn)行規(guī)制。越是復(fù)雜的的借貸主體其所為的借貸行為也越復(fù)雜，因而可能對(duì)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)帶來的負(fù)面作用也比簡(jiǎn)單的借貸行大。
具體而言，現(xiàn)在社會(huì)上出現(xiàn)的借貸主體大致為以下三種：一公民，多以個(gè)人身份為相關(guān)借貸行為；二非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)法人，多為企業(yè)法間拆借，但不以此為主營(yíng)業(yè)務(wù)；三從事相關(guān)借貸業(yè)務(wù)并以此作為主營(yíng)業(yè)務(wù)但是不屬于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)法人，這類主體最為復(fù)雜，有寄售行、典當(dāng)行也有融資公司、理財(cái)公司等。
一，對(duì)于借貸關(guān)系并不復(fù)雜的民間借貸，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治。借貸雙方，如果是以公民個(gè)人的名義借款，則雙方達(dá)成合意及可以基本認(rèn)定。對(duì)于借貸關(guān)系復(fù)雜、涉及多方當(dāng)事人的民間借貸，應(yīng)考量更多的因素。在當(dāng)事人并不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)借款的有效性給予肯定。并且可以參考《民法通則》中與有關(guān)的法律規(guī)定。
二，對(duì)于偶爾為借貸行為的企業(yè)法人主體，則應(yīng)比照上述對(duì)公民類主體的處理方式。只要不違公共利益以及第三人的合法權(quán)益，雙方法人意思表示真實(shí)，則應(yīng)按民商法規(guī)范確認(rèn)其借貸行為的有效并給予相應(yīng)的法律保護(hù)。
三，對(duì)于第三類則應(yīng)對(duì)其進(jìn)行較前兩者更為嚴(yán)格的法律規(guī)制。因?yàn)?，第一，這一類主題句客觀上具有吸納公眾儲(chǔ)蓄的能力，其借貸行為失當(dāng)，造成的損失影響巨大，甚至?xí)鹁植拷鹑谡鹗帲坏诙?，這類主體是以借貸為主業(yè)，那么此類主體必然會(huì)對(duì)相關(guān)借款主體的資質(zhì)進(jìn)行審核，形成一個(gè)評(píng)估結(jié)果。隨著這類主體在借貸市場(chǎng)權(quán)威性的樹立，必然帶來對(duì)相關(guān)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的有力掌控。因此不能不對(duì)其嚴(yán)格監(jiān)管以防止其運(yùn)用其在借貸市場(chǎng)中的影響力來不當(dāng)?shù)淖笥蚁嚓P(guān)實(shí)體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
對(duì)于第三類主體，大體可以從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行法律規(guī)制。
1、仿照國(guó)內(nèi)設(shè)立商業(yè)銀行或者村鎮(zhèn)銀行的方式來設(shè)置準(zhǔn)入門檻，報(bào)相關(guān)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行備案審核。這方面可以借鑒香港地區(qū)《放債人條例》中有關(guān)放債人資質(zhì)的規(guī)范。
2、對(duì)于取得相關(guān)資質(zhì)的主體，可以令其組織行業(yè)自治組織，加強(qiáng)行業(yè)自律。并且對(duì)于房貸利率方面可以給予比商業(yè)銀行更為靈活寬松的范圍。
第三，對(duì)于借貸主體的借貸行為，在法律許可的范圍內(nèi)尊重當(dāng)事雙方的合意。并按照商事行為注重外觀的特點(diǎn)，促進(jìn)相關(guān)借貸的進(jìn)行，加速民間資本的流通，使其能夠起到為民營(yíng)企業(yè)輸血的作用。
3、注意發(fā)揮第三類主體的信息平臺(tái)作用，使相關(guān)借款與貸款主體能夠及時(shí)完成借貸，且篩選過濾掉不實(shí)信息以保證借貸的真實(shí)與有效。
雖然民間借貸自身存在許多缺點(diǎn)，比如利率過高，手續(xù)不規(guī)范。但是這些是可以通過建立相關(guān)制度來克服的。盡管民間借貸現(xiàn)在游離于國(guó)家正常金融監(jiān)管之外并且尚且處于發(fā)展的初步階段，但通過借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的的有益經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)的具體情況，依靠市場(chǎng)主體的自我調(diào)節(jié)與以民商事法律為基礎(chǔ)的法律規(guī)制，建立起適合于我國(guó)的民間借貸制度，使之能夠服務(wù)于國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。（作者單位：吉林大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1] 秦艷敏：《民間借貸法律規(guī)制的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《法制博覽》2012年第08期
民間借貸的法律規(guī)制范文第3篇
關(guān)鍵詞：民間借貸；金融；虛假訴訟
我國(guó)的民間金融由來已久，特別是隨著我國(guó)改革開放的深入，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)取得了巨大的成就，民間金融也取得了跨越式發(fā)展。在當(dāng)前我國(guó)投融資體系中，民間借貸融資形式表現(xiàn)較為活躍，這一方面緩解了經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展與銀行等金融機(jī)構(gòu)信貸資金局部供給缺位之間的矛盾；另一方面，也使得民間借貸糾紛案件急劇增長(zhǎng)，涉案標(biāo)的急劇增加，加之我國(guó)目前缺乏一整套關(guān)于規(guī)范和解決民間借貸問題的法律法規(guī)，實(shí)務(wù)中對(duì)民間借貸糾紛的解決差強(qiáng)人意，法律實(shí)效難以全部實(shí)現(xiàn)。
一個(gè)不容忽視且逐漸被學(xué)界、實(shí)務(wù)界普遍關(guān)注的問題是，隨著民間借貸融資形式的“瘋狂擴(kuò)張”，因民間借貸糾紛所衍生的虛假訴訟問題，成為困擾當(dāng)前司法界的一大難題。
一、民間借貸的概念與特征
對(duì)于民間借貸的概念，當(dāng)前法律、法規(guī)并沒有給出一個(gè)明確的解釋，參酌《合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，我們認(rèn)為，所謂民間借貸，是指自然人之間或者自然人與非金融企業(yè)之間，為了生產(chǎn)或生活需要，雙發(fā)基于自愿互助、誠(chéng)實(shí)信用原則，借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付約定利息的合同法律行為。其中，向?qū)Ψ浇杩畹囊环匠蔀榻杩钊耍鼋桢X款的一方成為貸款人?！逗贤ā奉C布以前，實(shí)踐中一直是將以銀行等金融機(jī)構(gòu)為出借人的金融借款合同與民間借貸（借款）合同分別加以規(guī)定的，并適用不同的法律、法規(guī)和政策予以調(diào)整。但以此種合同主體身份之不同作為劃分標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整原則一直備受學(xué)界質(zhì)疑?，F(xiàn)行《合同法》第12章中既規(guī)定了出借人為金融機(jī)構(gòu)的一般借款合同（金融借款合同），也規(guī)定了出借人為自然人主體一方的民間借貸合同，二者統(tǒng)稱為借款合同。
民間借貸合同的特征主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：
第一，主體的特殊性。民間借貸行為必須是自然人向自然人、自然人向非金融企業(yè)、或者非金融企業(yè)向自然人借款。除此之外，有金融企業(yè)介入的借貸、非金融企業(yè)之間的借貸均不屬民間借貸。
第二，標(biāo)的物特定性。民間借貸的標(biāo)的物為金錢，中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》第二條規(guī)定：“民間個(gè)人借貸中，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有貨幣資金，禁止吸收他人資金轉(zhuǎn)手放款。”由此可見，民間借貸資金來源必須是出借人自身合法所有的貨幣資金，禁止出借人吸收或轉(zhuǎn)借他人資金予以放貸。
第三，合同內(nèi)容合法性。借款人借款的目的只能是為了自己生活和生產(chǎn)的合法目的，不能用于轉(zhuǎn)投資、轉(zhuǎn)貸等，更不能用于其他非法目的，或使用違背社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗。違反該項(xiàng)原則，可能導(dǎo)致合同不成立，并由相應(yīng)的法律追究當(dāng)事人的責(zé)任，嚴(yán)重的可能追究刑事責(zé)任。
第四，利息約定合法性。民間借貸雙方可以約定利息，也可以不予約定。自然人之間的借款合同對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。約定利息的，民間個(gè)人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國(guó)人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動(dòng)）的4倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為。
二、涉民間借貸的虛假訴訟問題
隨著國(guó)家法治建設(shè)的不斷推進(jìn)，公民法律意識(shí)逐漸覺醒，依法維權(quán)的社會(huì)氛圍愈加濃厚。同時(shí)，由于社會(huì)誠(chéng)信缺失、法律制度缺位、社會(huì)征信體系不健全等諸多因素，一些當(dāng)事人違背法律誠(chéng)信精神，試圖借助虛假訴訟謀取不正當(dāng)利益，尤其在民間借貸領(lǐng)域表現(xiàn)尤為強(qiáng)烈。
在民間借貸中，當(dāng)事人之間簽訂合同不規(guī)范，只有簡(jiǎn)單的借據(jù)或欠條，甚至只有口頭約定，連見證人都無法提供。由于借貸合同形式的不規(guī)范、不要式，一方面導(dǎo)致了當(dāng)事人舉證困難，欠條借據(jù)等書證在開庭時(shí)可能已損壞或滅失，造成舉證不能；另一方面也給當(dāng)事人虛構(gòu)、偽造合同文書提供了條件，如在合同上虛構(gòu)合同內(nèi)容，或者涂改合同約定，制造虛假訴訟。這不但侵害了他方當(dāng)事人的合法權(quán)益，也極大地侵害了民事訴訟的公正與效益價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。
為確保民事訴訟過程中所耗費(fèi)的國(guó)家成本和社會(huì)成本具有現(xiàn)實(shí)價(jià)值，即真正產(chǎn)生其應(yīng)有的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)效益，應(yīng)當(dāng)保證訴訟當(dāng)事人對(duì)于該爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的或民事實(shí)體權(quán)利關(guān)系具有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，排除虛無或假象的糾紛，如此才能使訴訟具有實(shí)質(zhì)意義。因此，有必要對(duì)虛假訴訟行為進(jìn)行法律規(guī)制，探索建立完善的民事責(zé)任追究制度。
借鑒國(guó)外立法與判例，將民間借貸虛假訴訟問題納入《侵權(quán)責(zé)任法》的調(diào)整范圍無疑具有科學(xué)性。虛假訴訟行為符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，即有侵權(quán)行為的存在，損害事實(shí)發(fā)生，行為與損害結(jié)果之間具有法律上的因果關(guān)系，侵權(quán)行為人主觀上具有過錯(cuò)。由此可見，虛假訴訟行為自始至終都與法院的訴訟行為具有密切的聯(lián)系，與一般侵權(quán)行為相比，具有自身的特殊性，可以考慮列入《侵權(quán)責(zé)任法》中的“特殊侵權(quán)行為”予以專門規(guī)制。
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民間借貸的法律規(guī)制范文第4篇
一、論文題目
非正式金融法律規(guī)制研究
二、選題意義的研究
作為一種提供資金融通服務(wù)的金融形式，對(duì)其加以法律規(guī)制，既是現(xiàn)實(shí)問題，也是理論問題。30余年改革開放，非正式金融支持了中國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的大力發(fā)展，緩解了農(nóng)村地區(qū)資金的極度匱乏現(xiàn)象，有力地推動(dòng)了我國(guó)的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。然則，長(zhǎng)期以來，非正式金融在中國(guó)是個(gè)頗有爭(zhēng)議的議題。一方面，作為誘致性制度變遷的結(jié)果，其內(nèi)生性推動(dòng)了中國(guó)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，間接地推動(dòng)了中國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展；另一方面，長(zhǎng)期體制外循環(huán)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)造成一定負(fù)面影響，影響了國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控政策的制定與實(shí)施，甚至對(duì)正常的金融秩序造成影響。為此，我國(guó)政府對(duì)于非正式金融的“管制”是較嚴(yán)苛的，但效果并不明顯。
金融危機(jī)之后，全球經(jīng)濟(jì)低迷，歐債危機(jī)持續(xù)不斷，中國(guó)實(shí)體經(jīng)濟(jì)遭遇挫折、國(guó)內(nèi)通脹壓力不減、股市樓市財(cái)富效應(yīng)暗淡的情況下，大量民間資金流向民間借貸行業(yè)有其必然性，借助民間借貸渠道，眾多求貸無門的中小企業(yè)獲得了寶貴的資金“輸血”。但在實(shí)體經(jīng)濟(jì)盈利低下的情況下，巨額高息的民間借貸，無疑是“一劑飲鴆止渴的毒藥”，浙江“跑路”潮恐是最好的實(shí)證。民間借貸如果演化為純粹的資金炒作，沒有實(shí)體經(jīng)濟(jì)做支撐，那只能是擊鼓傳花的游戲，風(fēng)險(xiǎn)終會(huì)爆發(fā)。面對(duì)如此現(xiàn)狀，正視非正式金融成為必然，對(duì)其進(jìn)行必要的法律規(guī)制是當(dāng)務(wù)之急，近年來中央乃至地方相繼對(duì)民間借貸這種非正式金融形式及其組織進(jìn)行規(guī)范正是現(xiàn)實(shí)所迫，但就法律規(guī)范本身而言，目前對(duì)于非正式金融的規(guī)范位階過低，多集中于部門規(guī)章與司法解釋，這并不能解決中國(guó)面臨的民間融資問題。
本文通過分析非正式金融法律規(guī)制的必要性、比較發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家有關(guān)非正式金融法律規(guī)制實(shí)踐，提出中國(guó)非正式金融契約治理與監(jiān)管并行的規(guī)制路徑，通過監(jiān)管邊界的設(shè)定，具體設(shè)計(jì)中國(guó)非正式金融的法律規(guī)制，以希將非正式金融的風(fēng)險(xiǎn)控制在一個(gè)可承受范圍內(nèi)，并借此發(fā)揮其對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用。本文的理論意義在于變消極事后“管制”為積極“法律規(guī)制”和變“堵”為“疏”的理念以及監(jiān)管邊界設(shè)定的思路，全文貫穿著對(duì)非正式金融的寬容思想。文章創(chuàng)新之處在于將非正式金融的契約治理機(jī)制與適度監(jiān)管結(jié)合起來，設(shè)定監(jiān)管邊界。
同時(shí)將司法系統(tǒng)長(zhǎng)期以來在非正式金融發(fā)展中所起的作用加以疏理，對(duì)于浙江省通過司法“試錯(cuò)”來反應(yīng)非正式金融的創(chuàng)新進(jìn)行了深入分析，從而為司法介入非正式金融提供了路徑依賴，即便是在現(xiàn)有非正式金融立法環(huán)境不變的情況下，通過地方司法的改革來適應(yīng)非正式金融不斷創(chuàng)新的路徑也是可行的；司法可以第一位次的解決非正式金融糾紛，如民間借貸糾紛等。全文貫穿著實(shí)證分析方法，并在第四章中就契約治理機(jī)制的論述過程中，對(duì)于各種具體非正式金融行為的法律規(guī)制進(jìn)行了具體論述，同時(shí)對(duì)于非正式金融的監(jiān)管制度進(jìn)行了初步構(gòu)建。非正式金融的研究不僅對(duì)于中小企業(yè)融資、民間資本的投資渠道具有一定現(xiàn)實(shí)意義，同時(shí)對(duì)于中國(guó)金融法律制度的完善也具有一定意義，彌補(bǔ)了法學(xué)領(lǐng)域?qū)τ诜钦浇鹑诜梢?guī)制系統(tǒng)研究的不足。
三、課題的基本內(nèi)容
30余年改革開放，中國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度創(chuàng)造了世界經(jīng)濟(jì)史奇跡，其中民營(yíng)經(jīng)濟(jì)對(duì)其做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。然則，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出的貢獻(xiàn)并不足以說明其在正規(guī)金融體系中的地位，其中企業(yè)數(shù)量占比為99%的中小企業(yè)，占GDP比重為55.16%，占全國(guó)新增產(chǎn)值比重為74.17%，占社會(huì)銷售額比重為58.19%，占稅收比重為46.12%，占出口總額比重為62.13%，占城鎮(zhèn)就業(yè)崗位比重為75%左右。
但只有極小數(shù)的中小企業(yè)可以從正規(guī)銀行類金融機(jī)構(gòu)獲取所需資金，如同KelleeS.Tsai所言，中國(guó)經(jīng)濟(jì)中最有活力的部分卻缺失正規(guī)信貸，民營(yíng)企業(yè)并沒有直接受益于國(guó)有銀行的信貸配置。同時(shí)，證券市場(chǎng)的門檻又將絕大多數(shù)中小企業(yè)拒之門外，在無法從正規(guī)金融系統(tǒng)融入資金的情況下，多數(shù)中小企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期、產(chǎn)能擴(kuò)張期或者經(jīng)濟(jì)不景氣的情況下，選擇了非正式金融。
與此同時(shí)，中國(guó)廣大農(nóng)村出現(xiàn)了資金逆向流出現(xiàn)象，農(nóng)村信用社及郵政儲(chǔ)蓄銀行等金融機(jī)構(gòu)從農(nóng)村吸收的存款，不斷地輸入到城市，如果農(nóng)村信用社全部改制成商業(yè)銀行，成為與大型商業(yè)銀行類似的運(yùn)營(yíng)模式，可能會(huì)隨著大型商業(yè)銀行在農(nóng)村的萎縮而逐漸縮容。面對(duì)此格局，在農(nóng)村長(zhǎng)期的金融體系中，非正式金融發(fā)揮了重要的不可替代的作用。對(duì)民營(yíng)經(jīng)濟(jì)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到推動(dòng)作用的非正式金融，又如何陷入風(fēng)波之中？非正式金融是否比正規(guī)金融體系更加脆弱，更易引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，否則政府何以將絕大多數(shù)非正式金融視為非法，予以取締而快之？基于一系列疑惑以及近年來民間借貸風(fēng)波的發(fā)生，本文試圖對(duì)非正式金融的法律規(guī)制問題進(jìn)行深入分析，對(duì)中國(guó)現(xiàn)有非正式金融法律規(guī)范進(jìn)行疏理，并采取歷史、經(jīng)濟(jì)、比較以及實(shí)證的分析方式探究我國(guó)非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀，及我國(guó)民間借貸糾紛大規(guī)模發(fā)生、非法集資手段不斷推陳出新、非金融企業(yè)間借貸不斷地變相發(fā)展的制度動(dòng)因，同時(shí)通過對(duì)境外有關(guān)非正式金融法律規(guī)制的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行疏理與比較，最終對(duì)我國(guó)非正式金融的法律規(guī)制路徑進(jìn)行思考。基于這一思路，全文的研究分為五章層層展開。
第一章是全文的理論根基，從非正式金融內(nèi)涵與外延的界定著手，通過非正式金融生成邏輯的多維分析以及非正式金融法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析，為后文的法律規(guī)制確定理論基石。有關(guān)非正式金融內(nèi)涵的界定是仁者見仁，但關(guān)鍵在于其是否受到監(jiān)管、是否納入政府金融監(jiān)管體系，處于金融監(jiān)管體系之外的各種金融組織及各種資金融通活動(dòng)統(tǒng)稱為非正式金融。換言之，非正式金融是指不受政府對(duì)于資本金、儲(chǔ)備金和流動(dòng)性、存貸利率限制、強(qiáng)制性信貸目標(biāo)以及審計(jì)報(bào)告等要求約束的金融組織和金融活動(dòng)的總和?；谶@一內(nèi)涵的界定，非正式金融區(qū)別于民營(yíng)金融、非法金融等，同時(shí)具體的非正式金融活動(dòng)包括民間借貸、企業(yè)內(nèi)部集資、非金融企業(yè)間借貸(文章并不贊成將其排除在民間借貸范圍之外)、通過私人錢莊與合會(huì)進(jìn)行的金融活動(dòng)、錢中與銀背等中介組織進(jìn)行的金融活動(dòng)、P2P網(wǎng)絡(luò)信貸以及各類非法集資行為、影子銀行的行為等等，只要滿足其內(nèi)涵均可以確定為非正式金融范疇。
對(duì)于非正式金融的生成邏輯，文章從二元金融結(jié)構(gòu)與政府的“父愛主義”入手提出非正式金融在當(dāng)代中國(guó)生成的特殊環(huán)境，并且對(duì)于我國(guó)長(zhǎng)期存在的金融抑制政策加以分析，同時(shí)對(duì)非正式金融生成的制度動(dòng)因進(jìn)行深入闡述，非正式金融的變遷作為一種誘致性制度變遷的結(jié)果，更是地方政府、中央金融權(quán)威機(jī)構(gòu)與非正式金融參與者三方之間博弈的一種金融制度創(chuàng)新，最后通過經(jīng)濟(jì)學(xué)上交易成本理論的分析為非正式金融的存在與發(fā)展提供進(jìn)一步的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)。文章一方面強(qiáng)調(diào)非正式金融生成的邏輯機(jī)理，另一方面對(duì)非正式金融長(zhǎng)期隱蔽運(yùn)營(yíng)所造成的社會(huì)問題以及金融本身的脆弱性進(jìn)行論證，從而為非正式金融的法律規(guī)制提供基石。
依照明斯基的金融脆弱性理論，一旦不具備償還債務(wù)能力的組織或者個(gè)人，只是通過不斷舉借新債償還舊債時(shí)，隨著這種非正式金融主體的增加，非正式金融將處于不穩(wěn)定狀態(tài)，即極易發(fā)生危機(jī)，而溫州民間借貸風(fēng)波的發(fā)生即有此等因素的作用。與此同時(shí)，金融市場(chǎng)所存在的信息不對(duì)稱性、外部性及壟斷問題，通過政府公權(quán)力的介入，初步是可以解決的，但其不可避免地會(huì)產(chǎn)生一些監(jiān)管被俘獲的問題，故而如何將這種公權(quán)力的介入控制在一定邊界內(nèi)，即對(duì)非正式金融的監(jiān)管控制在必要的范圍內(nèi)，進(jìn)行適度地監(jiān)管成為各界所關(guān)注的問題。作為外在制度的金融法律制度，是否具有普適性、是否與內(nèi)生演化而來的規(guī)則互補(bǔ)、金融法律制度的供給是否滿足社會(huì)需求，這一系列問題亦成為非正式金融法律規(guī)制的必要前提。
第二章就非正式金融法律規(guī)制現(xiàn)狀加以闡釋。通過溫州民間借貸風(fēng)波的簡(jiǎn)要論述，引出中國(guó)非正式金融法律規(guī)制的發(fā)展歷程，此后對(duì)非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀進(jìn)行深入分析，從而尋找出如此管制強(qiáng)度之下，民間借貸糾紛泛濫、非法集資行為范圍不斷擴(kuò)張的制度原因，進(jìn)而為變非正式金融“管制”為“法律規(guī)制”提供法律制度上的現(xiàn)實(shí)原因，也為后文“契約治理”與適度監(jiān)管的規(guī)制路徑的提出提供法律制度基礎(chǔ)。
一國(guó)的金融法律制度一般都會(huì)基于金融穩(wěn)定、安全的考量，從當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景出發(fā)，確定具體的金融法律制度。為此，從1949年至今，我國(guó)對(duì)于非正式金融的法律態(tài)度前后有所變化，從建國(guó)初期的提倡私人借貸到此后一段時(shí)間的絕對(duì)禁止，形成了非正式金融一度基本消失的狀態(tài)。對(duì)于當(dāng)時(shí)的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境而言，通過市場(chǎng)機(jī)制來實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)趕超目標(biāo)基本是不可能的，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)也就成為當(dāng)時(shí)恢復(fù)經(jīng)濟(jì)的首要選擇，這種強(qiáng)制性積累機(jī)制適應(yīng)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。
然而在改革開放之后，民營(yíng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展起來，政府對(duì)非正式金融的管制也有所松動(dòng)，故而得到前所未有的發(fā)展。然而，20世紀(jì)90年代初的投資過熱現(xiàn)象，以及諸如沈太福、鄧斌事件的發(fā)生，和1993年-1995年期間大量金融法律法規(guī)相繼出臺(tái)，又適逢1997年亞洲金融危機(jī)的發(fā)生，促成了新一輪金融嚴(yán)管政策。故而，在20世紀(jì)90年逐步形成了行政取締與刑事制裁非法集資行為的規(guī)制模式，各種非正式金融組織亦成為非法金融組織。2005年，相關(guān)法律制度開始松動(dòng)，中央對(duì)于非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展提出36條，同時(shí)促進(jìn)了民間資本向金融領(lǐng)域的發(fā)展，而2010年有關(guān)民間資本36條的出臺(tái)，更是為民間資本進(jìn)入金融領(lǐng)域提供了決定性的法律基礎(chǔ)，從而對(duì)非正式金融的管制有所松動(dòng)。
現(xiàn)有規(guī)制非正式金融的法律規(guī)范多集中于金融行政法規(guī)、規(guī)章，以及最高人民法院的司法性文件，效力位階比較低，甚至與其他基本法律相抵觸。這種將民間借貸限制于自然人間、自然人與企業(yè)組織之間的借貸，排除非金融企業(yè)間借貸行為的規(guī)定，以及民間借貸利率四倍以上不受法律保護(hù)，同時(shí)又通過中國(guó)人民銀行的金融規(guī)章將其確定為“高利貸”行為，卻無相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定，等等一系列法律制度上的不完善，憱就了非正式金融管制的低績(jī)效。文章通過規(guī)范分析方法闡述了非正式金融現(xiàn)有法律規(guī)制的低績(jī)效與嚴(yán)管制的現(xiàn)狀，為第四章論述私人契約治理與適度監(jiān)管路徑提供邏輯基礎(chǔ)。
第三章圍繞發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家有關(guān)非正式金融法律規(guī)制實(shí)踐與經(jīng)驗(yàn)，為后文的論證提供比較分析的基礎(chǔ)。本章分為兩部分，即發(fā)達(dá)國(guó)家，諸如美國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)有關(guān)非正式金融發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)，尤其是法律規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)，并且將對(duì)中國(guó)非正式金融發(fā)展的啟示融合于其中；發(fā)展中國(guó)家則以非洲撒哈拉以南國(guó)家小額信貸機(jī)構(gòu)的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)、南非《國(guó)家信貸法》的規(guī)制實(shí)踐以及亞洲孟加拉格萊珉銀行的成功發(fā)展為例，為我國(guó)小型金融組織的發(fā)展提供參考。而南非《國(guó)家信貸法》的簡(jiǎn)要闡述為我國(guó)民間職業(yè)放貸人的規(guī)范提供了可資借鑒之處。無論是發(fā)達(dá)國(guó)家的美國(guó)、日本，抑或是發(fā)展中國(guó)家的非洲諸國(guó)，以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，對(duì)于非正式金融的法律規(guī)制，既重視非正式金融固有的契約治理模式，同時(shí)考慮差異化監(jiān)管，并且非正式金融的進(jìn)一步發(fā)展離不開法制的先行。
第四章圍繞非正式金融法律規(guī)制理念的重新樹立、契約治理與適度監(jiān)管的論證展開。金融監(jiān)管強(qiáng)調(diào)安全、穩(wěn)健、有效等理念，然而在非正式金融法律規(guī)制過程中，過分強(qiáng)調(diào)“管制”，造成自由與效率價(jià)值的忽視，甚至是公平的喪失，并不符合非正式金融規(guī)制現(xiàn)實(shí)需求，更不利于非正式金融的規(guī)范化健康運(yùn)作，必須重新樹立理念價(jià)值，客觀地認(rèn)識(shí)非正式金融與正規(guī)金融法律規(guī)制的區(qū)別。強(qiáng)調(diào)效率理念：非正式金融的私人契約治理機(jī)制的有效利用；自由理念：賦予公民、企業(yè)一定的融資自由權(quán)，即民間自治權(quán)的發(fā)揮；公平價(jià)值：公平信貸權(quán)理念的樹立；保障安全價(jià)值：需要適度監(jiān)管；最終實(shí)現(xiàn)正式規(guī)范與非正式規(guī)范的彌合、非正式金融與正規(guī)金融的聯(lián)結(jié)。
非正式金融之所以能夠長(zhǎng)期存在并得以發(fā)展，除了具有多維度的生存空間，在缺乏有效的法律機(jī)制保護(hù)情況下，其特有的私人治理機(jī)制發(fā)揮了重要作用。然而，無論是非正式金融的隱性擔(dān)保機(jī)制(緣約文化)、基于長(zhǎng)期合作與重復(fù)博弈形成的聲譽(yù)執(zhí)行機(jī)制，抑或是團(tuán)體貸款中的連帶責(zé)任(同行壓力)，都是以社會(huì)資本和聲譽(yù)價(jià)值為基礎(chǔ)，其運(yùn)作機(jī)理的關(guān)鍵在于交易者聲譽(yù)信息的傳遞，以及對(duì)不良聲譽(yù)懲罰的可置信性。但其受限于特定的社區(qū)范圍內(nèi)，無法應(yīng)對(duì)規(guī)?；\(yùn)營(yíng)，對(duì)于超出血緣、地緣、親緣關(guān)系的非正式金融，這種私人治理機(jī)制的效用不斷弱化。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)環(huán)境的復(fù)雜多變，信息不對(duì)稱問題、交易不確定性問題依然會(huì)困擾非正式金融的正常發(fā)展，再加上長(zhǎng)期在法律體系之外運(yùn)營(yíng)，無法得到法律的保護(hù)，對(duì)于組織化程度較低的非正式金融而言，缺乏有效的風(fēng)控機(jī)制，這些都對(duì)非正式金融的可持續(xù)發(fā)展、投資者的利益保護(hù)不利，為此，需要來自于第三方的法律治理機(jī)制來彌補(bǔ)這些治理空隙，并矯正這些私人治理機(jī)制失效的領(lǐng)域。
法律治理機(jī)制對(duì)于私人治理機(jī)制的彌合，需要控制在一定范圍內(nèi)，即政府公權(quán)力的介入，需要有一定的邊界，換言之，需要設(shè)定非正式金融監(jiān)管供給與需求邊界，為非正式金融的私人治理與政府監(jiān)管提供一個(gè)可行的平衡點(diǎn)。對(duì)于監(jiān)管模式的選擇上，文中并不贊成在目前的中國(guó)實(shí)行自律性監(jiān)管為主、政府監(jiān)管為輔的監(jiān)管模式，而是仍以政府監(jiān)管為主，充分重視自律性監(jiān)管及非正式金融領(lǐng)域存在的非正式制度。通過立法上一定程度地賦予非正式金融法律身份，從而為監(jiān)管制度的具體構(gòu)建提供法律基礎(chǔ)，否則市場(chǎng)準(zhǔn)入、退出及交易活動(dòng)等監(jiān)管制度的設(shè)計(jì)皆為惘然。
第五章探討司法對(duì)非正式金融的保障。尤其是在現(xiàn)有法律規(guī)定不加以改變的前提下，對(duì)于體制外運(yùn)營(yíng)的非正式金融而言，在自身私人治理機(jī)制無法解決契約糾紛時(shí)，或者已經(jīng)獲取一定的法律身份的前提下，發(fā)生糾紛，司法機(jī)制也是其最后的保障，同時(shí)，司法能動(dòng)性是回應(yīng)非正式金融創(chuàng)新的最可行路徑。司法介入非正式金融不僅有助于金融監(jiān)管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)、解決非正式金融糾紛持續(xù)走高問題，同時(shí)也可以彌合現(xiàn)有法律制度的粗疏與滯后性以及監(jiān)管不足的現(xiàn)象。然則，完全依賴于司法規(guī)制并不是法律規(guī)制的應(yīng)然之路，非正式金融陽(yáng)光化的發(fā)展，不僅需要尊重其自身固有的特性，更需要立法上予以承認(rèn)其法律身份，并且需要行政監(jiān)管部門的適時(shí)護(hù)航、司法部門的最后保障，即形成全方位的規(guī)制體系。
四、課題的重點(diǎn)和難點(diǎn)
“存在即為合理”，行文伊始，筆者提到非正式金融的廣泛存在是否合理的問題，通過二元金融結(jié)構(gòu)的分析、非正式金融生成的制度動(dòng)因分析，非正式金融作為一種誘致性制度變遷的結(jié)果，更是地方政府、中央金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)與非正式金融參與者三者之間博弈的一種金融制度創(chuàng)新，也是經(jīng)濟(jì)學(xué)上交易成本理論作用使然，這一系列制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的闡釋，為深入分析非正式金融廣泛存在的正當(dāng)性提供了依據(jù)。然而，非正式金融長(zhǎng)期以來隱蔽經(jīng)營(yíng)，甚至是近些年的異化發(fā)展所引致的社會(huì)問題同樣不可小覷。無論是從金融脆弱性角度、公共利益角度，抑或是法律制度的供給與需求角度而言，更或是中國(guó)現(xiàn)有非正式金融法律規(guī)制狀況而言，都需要對(duì)非正式金融加以進(jìn)一步規(guī)制，將其引入規(guī)范化發(fā)展之路。如何既考慮非正式金融固有的私人契約治理機(jī)制，又將法律、監(jiān)管這些正式的治理機(jī)制融入其中，將二者完美的相結(jié)合，成為全文考慮的重心。
行文至此，本文已經(jīng)初步對(duì)非正式金融的法律規(guī)制路徑問題做出回答，即非正式金融的私人契約治理機(jī)制+適度金融監(jiān)管，伴隨以非正式金融法律規(guī)制理念的重樹、金融監(jiān)管模式的設(shè)定以及司法介入非正式金融領(lǐng)域路徑的探析。具體而言，主要得出以下結(jié)論：
1.非正式金融作為一種內(nèi)生自發(fā)性金融形式，具有多種存在的制度動(dòng)因，并不會(huì)因?yàn)檎膰?yán)厲打擊而減少，近年來民間借貸規(guī)模的不斷增長(zhǎng)、非法集資手段的不斷創(chuàng)新及其涉案金額與范圍的不斷膨脹、非金融企業(yè)間變相借貸形式的不斷推陳出新，已然說明非正式金融的存在絕非是可以通過嚴(yán)刑峻罰來加以壓制的，適當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)其合理性與正當(dāng)性是規(guī)范非正式金融的必要前提。
2.以尊重非正式金融契約的私人治理機(jī)制為基礎(chǔ)的法律治理機(jī)制，進(jìn)行適度監(jiān)管是其法律治理機(jī)制的關(guān)鍵，尤其是在非正式金融監(jiān)管缺位、管制過多的情形下，依照適度監(jiān)管的理念構(gòu)建我國(guó)非正式金融監(jiān)管體制是非正式金融法律規(guī)制的重要組成部分。對(duì)非正式金融監(jiān)管供給與需求邊界加以設(shè)定，從而為金融行政監(jiān)管部門介入到非正式金融領(lǐng)域提供邊界，進(jìn)行適度地監(jiān)管。
3.進(jìn)行適度監(jiān)管，并非是放松監(jiān)管，而是正視非正式金融的特性，采取區(qū)別于正規(guī)金融監(jiān)管的方式?？紤]到監(jiān)管主體的不同、市場(chǎng)自治程度、我國(guó)金融業(yè)監(jiān)管傳統(tǒng)、非正式金融發(fā)展現(xiàn)狀等多方面因素，筆者認(rèn)為，政府既要監(jiān)管非正式金融，同時(shí)對(duì)相關(guān)監(jiān)管者予以必要的限制，將政府行政監(jiān)管與行業(yè)自律組織的自律性監(jiān)管相結(jié)合。目前階段并不適宜以行業(yè)自律性監(jiān)管為主的模式，畢竟中國(guó)的自律性傳統(tǒng)還不足以采取這種監(jiān)管模式，非正式金融市場(chǎng)的行業(yè)自律組織仍處于起步階段，待其發(fā)展成熟，參與者的自律程度達(dá)到一定水平時(shí)，可以考慮政府逐漸退出。為此，本階段需要建立以政府的監(jiān)管為主、行業(yè)協(xié)會(huì)的自律監(jiān)管為紐帶、非正式金融參與者的內(nèi)控為基礎(chǔ)、社會(huì)監(jiān)督為補(bǔ)充的監(jiān)管體系。
4.對(duì)于非正式金融監(jiān)管的各種制度設(shè)計(jì)，其前提離不開法律對(duì)非正式金融的適度承認(rèn)。而現(xiàn)有非正式金融的立法規(guī)定極其不完備，對(duì)各種非正式金融組織的規(guī)定過于粗疏，在規(guī)制實(shí)踐中，司法機(jī)構(gòu)發(fā)揮了更大的作用，法律規(guī)范也多以最高人民法院的司法性文件為主，這種法律規(guī)制現(xiàn)狀無法調(diào)整非正式金融異化發(fā)展的現(xiàn)實(shí)。為此，部分地區(qū)通過地方司法“試錯(cuò)”的方式對(duì)非正式金融的不斷創(chuàng)新加以體現(xiàn)，例如浙江省的高級(jí)人民法院，甚至是溫州市中級(jí)人民法院，出臺(tái)了一系列領(lǐng)先于全國(guó)其他地區(qū)的司法性文件，作為處理非正式金融糾紛的規(guī)范性文件。但是對(duì)于這種先行先試，要有一定邊界的限制，需要處理好與立法、地方行政的關(guān)系。
綜上所述，對(duì)于非正式金融的法律規(guī)制，是一個(gè)綜合規(guī)制的體系，既需要立法的確認(rèn)，同時(shí)需要行政監(jiān)管部門的維護(hù)，以及司法部門的最后保障。從廣義上而言，應(yīng)該是在尊重非正式金融固有特性與契約治理機(jī)制的基礎(chǔ)上，做到事前監(jiān)測(cè)、事中監(jiān)管、事后保障的全方位的非正式金融規(guī)制體系。
本文的研究尚有未盡事宜，譬如對(duì)非正式金融具體行為的規(guī)制論證，尤其是實(shí)證方法的運(yùn)用，在文章中尚有所欠缺，雖則筆者在近兩年多時(shí)間里幾赴浙江省的溫州市、麗水市、寧波慈溪市，江蘇省的南通市、無錫市，山西省的臨汾市等地市，就民間借貸問題進(jìn)行調(diào)研，但仍囿于調(diào)研范圍及深度，不能充分就文中相關(guān)觀點(diǎn)進(jìn)行論證，也不能完全確定自己提出的規(guī)制路徑是否能夠在非正式金融活動(dòng)中得到完全驗(yàn)證，然而，對(duì)于源自于民間的非正式金融，筆者能夠確定的是全文是基于大量實(shí)地調(diào)研收集的資料所進(jìn)行的思考與寫作，而且會(huì)繼續(xù)這一本土化的“草根學(xué)問”。
五、論文提綱
目錄
導(dǎo)言
一、問題的提出
二、選題意義
三、非正式金融研究文獻(xiàn)述評(píng)
四、研究思路與方法
第一章非正式金融及其法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析
第一節(jié)非正式金融內(nèi)涵與外延的界定
一、非正式金融概念的厘清
二、非正式金融類型的界定
三、非正式金融的特性分析
第二節(jié)非正式金融生成邏輯分析
一、二元金融結(jié)構(gòu)與政府“父愛主義”
二、非正式金融：金融抑制政策使然
三、非正式金融：制度動(dòng)因
四、非正式金融：交易成本分析
五、非正式金融：有利于競(jìng)爭(zhēng)政策優(yōu)化
六、非正式金融：個(gè)人與企業(yè)的選擇
第三節(jié)非正式金融法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)分析
一、政治學(xué)基礎(chǔ)：公共利益理論
二、經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)：金融脆弱性理論
三、法經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)：法律制度的普適性準(zhǔn)則和制度的供給需求關(guān)系.
本章小結(jié)
第二章非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)實(shí)需求--我國(guó)非正式金融法律
規(guī)制的發(fā)展歷程及其問題
第一節(jié)我國(guó)非正式金融法律規(guī)制的發(fā)展歷程
一、1949-1978年：從提倡私人借貸到絕對(duì)禁止
二、1978年-1995年：適度寬松，但仍對(duì)非正式金融進(jìn)行抑制的時(shí)期76
三、1995-2004年：非正式金融的嚴(yán)格管制期
四、2005-2010年：雖有限制但法律開始松動(dòng)
五、2010年至今：進(jìn)一步放寬非正式金融管制
第二節(jié)我國(guó)非正式金融法律規(guī)制的現(xiàn)狀
一、非正式金融的法律地位
二、對(duì)非正式金融采取的管制措施與管制主體
三、非正式金融的法律責(zé)任
第三節(jié)我國(guó)非正式金融現(xiàn)有法律規(guī)制的缺陷
一、管制強(qiáng)度高、績(jī)效低
二、金融管制理念的偏差
三、非正式金融法律規(guī)制體系的不健全
本章小結(jié)
第三章境外非正式金融發(fā)展與法律規(guī)制實(shí)踐及其啟示
第一節(jié)發(fā)達(dá)國(guó)家非正式金融發(fā)展、法律規(guī)制實(shí)踐及其啟示
一、美國(guó)非正式金融向正式金融的成功轉(zhuǎn)型：社區(qū)銀行
二、充分尊重合作制本色的合作金融法制典范：德國(guó)
三、日本輪轉(zhuǎn)基金組織的成功轉(zhuǎn)型：無盡聯(lián)合股份公司互助銀行一般性商業(yè)銀行
第二節(jié)發(fā)展中國(guó)家(或地區(qū))非正式金融的法律規(guī)制實(shí)踐與啟示
一、撒哈拉以南非洲國(guó)家的金融自由化改革--小額信貸機(jī)構(gòu)的發(fā)展
二、小型銀行典范：孟加拉格萊珉銀行
三、強(qiáng)制替代的代表：20世紀(jì)50年代的印度、泰國(guó)
四、契約治理的典范：臺(tái)灣
本章小結(jié)
第四章我國(guó)非正式金融法律規(guī)制的構(gòu)想
第一節(jié)非正式金融法律規(guī)制理念之重樹
一、效率：非正式金融的私人契約治理機(jī)制的有效利用
二、自由：賦予公民、企業(yè)融資自由權(quán)，即民間自治權(quán)的發(fā)揮
三、公平：公平信貸權(quán)理念的樹立
四、安全：適度監(jiān)管
五、合作：正式規(guī)范與民間規(guī)范的彌合、非正式金融與正規(guī)金融的聯(lián)結(jié)
第二節(jié)我國(guó)非正式金融的契約治理
一、契約自由與契約治理
二、非正式金融契約治理機(jī)制現(xiàn)狀
三、非正式金融契約的法律治理機(jī)制對(duì)私人治理機(jī)制的彌補(bǔ)與矯正
第三節(jié)非正式金融監(jiān)管邊界的分析
一、監(jiān)管理論述評(píng)
二、非正式金融監(jiān)管邊界設(shè)定中的主要假設(shè)條件分析
三、非正式金融監(jiān)管成本分析
四、非正式金融監(jiān)管的供給強(qiáng)度邊界及其影響因素分析
五、非正式金融監(jiān)管的需求邊界分析
第四節(jié)我國(guó)非正式金融監(jiān)管制度設(shè)計(jì)
一、非正式金融監(jiān)管模式的選
二、監(jiān)管權(quán)限的設(shè)定
三、我國(guó)非正式金融監(jiān)管制度的具體設(shè)計(jì)
第五章司法介入非正式金融的路徑分析
第一節(jié)司法介入非正式金融的必要性分析
一、各地民間借貸糾紛、非法集資案件持續(xù)走高
二、現(xiàn)行有關(guān)非正式金融法律規(guī)制制度的粗疏與滯后
三、監(jiān)管有效與無效論下的司法介入
第二節(jié)司法介入非正式金融的路徑選擇--以“先行先試”和司法能動(dòng)性為視角
一、地方司法“試錯(cuò)“的可能性
二、能動(dòng)性下的地方司法
三、地方司法與地方行政的良性互動(dòng)及司法能動(dòng)性對(duì)立法革新的推動(dòng)
第三節(jié)地方司法“試錯(cuò)”邊界分析
一、地方司法“先行先試權(quán)”的授權(quán)合法性
二、地方司法“試錯(cuò)”主體的限定與時(shí)間、范圍的限制及監(jiān)督救濟(jì)
三、司法的能動(dòng)性不能取代立法
四、司法介入非正式金融應(yīng)注意的問題
本章小結(jié)
民間借貸的法律規(guī)制范文第5篇
【關(guān)鍵詞】民間借貸；非法集資；監(jiān)管
哲學(xué)告訴我們事物具有兩面性，民間借貸也是如此，一方面它緩解了中小企業(yè)的融資難問題，促進(jìn)了民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)；另一方面，民間借貸削弱了國(guó)家的宏觀調(diào)控效果，可能加重企業(yè)負(fù)擔(dān)，引發(fā)社會(huì)不穩(wěn)定因素。在當(dāng)今的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，民間借貸的規(guī)范就要通過法律手段進(jìn)行。正如2012年3月溫總理在“兩會(huì)”時(shí)講的那樣，“對(duì)于民間借貸的法律關(guān)系和處置原則應(yīng)該做深入的研究，使民間借貸有明確的法律保障……使其規(guī)范化、公開化，既鼓勵(lì)發(fā)展，又加強(qiáng)監(jiān)管?！?/p>
一、制定規(guī)范性的法律
從民間借貸行為是否以持續(xù)營(yíng)利性為目的來看，民間借貸行為可以劃分為經(jīng)營(yíng)行為和民事行為。在其中一般性民眾在生活中發(fā)生的民間借貸多屬于民事行為，屬于現(xiàn)行法律保護(hù)的范疇；而對(duì)于具有持續(xù)營(yíng)利性質(zhì)的經(jīng)營(yíng)性民間借貸，如若未通過法定機(jī)關(guān)批準(zhǔn)登記，則屬于非法進(jìn)行的金融行為。民間借貸行為兼具民事行為和經(jīng)營(yíng)行為的這種特性決定了立法的多層次性和復(fù)雜性。在現(xiàn)有的探索中，我國(guó)溫州、鄂爾多斯等地區(qū)在推進(jìn)民間借貸規(guī)范化發(fā)展方面，相繼推出了地方版的改革措施。其中鄂爾多斯市人民政府的《鄂爾多斯市人民政府規(guī)范民間借貸暫行辦法》值得借鑒，它采用了由相關(guān)主體法律、普通法律、專門立法進(jìn)行分別規(guī)制的模式。根據(jù)目前我國(guó)的金融市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)和法制現(xiàn)狀，規(guī)范民間借貸的專門立法，應(yīng)當(dāng)著重于規(guī)制那些以營(yíng)利為目的并且專門從事借貸經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的法人或自然人所進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)性借貸行為。對(duì)經(jīng)營(yíng)性的放貸主體進(jìn)行規(guī)定，設(shè)置準(zhǔn)入條件，對(duì)資金來源、借貸利率、借貸行為等進(jìn)行明確規(guī)定，通過立法肯定民間借貸的合法地位。
二、放松對(duì)企業(yè)之間借貸的管制
為了維護(hù)我國(guó)的金融安全和經(jīng)濟(jì)秩序，目前建立了以行政管理為主、以刑罰為輔的管控模式，采取了多部法律嚴(yán)格管制民間借貸的方式，如《商業(yè)銀行法》、《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的通知》等法律法規(guī)明令禁止非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)之間的借貸活動(dòng)。但隨著現(xiàn)代金融業(yè)的蓬勃發(fā)展，面對(duì)很多企業(yè)的資金需求日益增長(zhǎng)的不能滿足，部分企業(yè)拆借資金予以援手。一般來說，這些放貸的企業(yè)并不是專門從事經(jīng)營(yíng)性放貸業(yè)務(wù)的主體，普遍存在于關(guān)聯(lián)企業(yè)或業(yè)務(wù)往來企業(yè)。那么針對(duì)這種不能等同于經(jīng)營(yíng)性的民間借貸，能否以寬容的對(duì)待這部分民間借貸，不像對(duì)待經(jīng)營(yíng)性民間借貸那樣設(shè)立高門檻，充分給予引導(dǎo)，放松管制。放松不等同于完全開放，要明確企業(yè)之間的自有資金的調(diào)劑、企業(yè)經(jīng)營(yíng)生產(chǎn)剛需、供應(yīng)鏈上企業(yè)合法的臨時(shí)借款等行為，進(jìn)一步予以放活。當(dāng)然，完全放開是不可行的，這樣必然對(duì)金融市場(chǎng)的穩(wěn)定性產(chǎn)生影響，應(yīng)該充分運(yùn)用法律制度加以引導(dǎo)，規(guī)范企業(yè)之間借貸，使其發(fā)揮積極的作用，不斷推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的更好發(fā)展。
三、完善民間借貸的監(jiān)管制度
從現(xiàn)有的行政監(jiān)管來看，監(jiān)管主體的分工、監(jiān)管主體的職責(zé)還不明晰，管理交叉復(fù)雜，多部門的協(xié)調(diào)性還不夠，政出多門，這些問題都將影響民間借貸的發(fā)展。還有面對(duì)雨后春筍般涌出的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)的監(jiān)管嚴(yán)重不足，P2P網(wǎng)貸的倒閉潮曾一度成了行業(yè)熱議話題。銀監(jiān)會(huì)也專門對(duì)P2P網(wǎng)貸行業(yè)發(fā)出風(fēng)險(xiǎn)提示，提示了主要存在“影響宏觀調(diào)控效、業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)難以控制、信用風(fēng)險(xiǎn)偏高、監(jiān)管職責(zé)不清、法律性質(zhì)不清”等問題和風(fēng)險(xiǎn)。
首先，逐步完善對(duì)民間借貸的監(jiān)管是重中之重，目前溫州等地的摸索取得了很好的效果，建立了民間借貸登記服務(wù)中心，這樣有利于監(jiān)管部門及時(shí)了解行業(yè)動(dòng)態(tài)，待時(shí)機(jī)成熟可在其他地區(qū)進(jìn)一步推廣，逐步構(gòu)建全國(guó)性質(zhì)的登記服務(wù)平臺(tái)。其次，明晰監(jiān)管主體，針對(duì)監(jiān)管主體不明的問題，國(guó)務(wù)院在年初已經(jīng)明確了，由銀監(jiān)會(huì)牽頭來承擔(dān)對(duì)P2P的監(jiān)管，但針對(duì)普通的民間借貸監(jiān)管主體還未加明確，仍由地方政府主導(dǎo)，那么民間借貸未來立法重點(diǎn)不能忽視的就是民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé)。再次，針對(duì)P2P網(wǎng)貸倒閉或者潛逃的情況，要盡快予以規(guī)范，加快國(guó)內(nèi)征信體系的完善，對(duì)惡意騙貸的加大懲罰力度，銀監(jiān)會(huì)、央行等部門要聯(lián)手予以管制。
四、界定相關(guān)法律概念
我國(guó)現(xiàn)行法律體系中，民間借貸和集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等罪名之間的并不存在很清晰的界限，很容易混淆，從此罪到彼罪，存在巨大的操縱空間?！叭绻麚]霍數(shù)額超過集資總額的一半，則定集資詐騙，如果不到一半，大都定非法吸收公眾存款。”因此必須明確界定民間借貸和相關(guān)概念之間的界限。
從最高院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中可見，只要是向公眾吸收資金的行為，無論用于何處，即使是入股和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)也構(gòu)罪。此處公開的向公眾吸收資金是關(guān)鍵，那么“公眾”的內(nèi)涵是如何釋義的呢？我國(guó)現(xiàn)行立法的解釋將“公眾”界定為“社會(huì)不特定對(duì)象”。而目前對(duì)于“社會(huì)不特定對(duì)象”是沒有一個(gè)明確的衡量標(biāo)準(zhǔn)的，有學(xué)者指出“不特定對(duì)象”吸收資金，應(yīng)當(dāng)是指行為人所熟悉的人員以外的人，不能包括親朋好友在內(nèi)。所以，民間借貸中向親友、職工等處募集資金，這些出資人到底是否屬于“不特定對(duì)象”有待明確。因此必須通過立法對(duì)“社會(huì)不特定對(duì)象”的標(biāo)準(zhǔn)予以明確，具體包括借貸雙方的關(guān)系、集資的方式、資金的用途等要素。再者就是最高院司法解釋中第四條對(duì)“以非法占有為目的”作出的解釋仍有擴(kuò)大空間，民間借貸是基于自愿的基礎(chǔ)上借款，借款人使用何種方法及對(duì)資金的用途就決定了是否觸犯了刑罰，以“肆意揮霍騙取資金”就能推斷借款人存在以非法占有為目的是不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，無法避免引打擊面過寬而累及合法的民間借貸行為。因此在立法上還需進(jìn)一步明確。
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